高銘暄版總則筆記

1刑 法 學高銘暄5版緒言一、刑法學的作用1.指導刑事立法2.促進刑事司法3.繁榮法學教育，豐富法學研究二、刑法學的研究方法1.分析的方法2.比較的方法3.歷史的方法4.理論聯(lián)系實際的方法第一章 刑法概說第一節(jié) 刑法的概念和性質(zhì)一、刑法的概念刑法 ，是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。具體些說，刑法就是掌握政權的階級即統(tǒng)治階級，為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪和應負刑事責任，并給犯罪人處以何種刑罰處罰的法律。根據(jù)刑法規(guī)定范圍的大小，可將刑法分為廣義刑法和狹義刑法 。廣義刑法 ，是指一切規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范的總和，包括刑法典、單行刑法、附屬刑法等。狹義刑法 ，僅指系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑罰的一般原則和各種具體犯罪及其刑罰的規(guī)范的刑法典。根據(jù)刑法適用范圍的大小，可將刑法分為普通刑法和特別刑法。普通刑法 ，是指效力及于一國領域內(nèi)任何地區(qū)和個人的刑法規(guī)范，也就是具有普遍適用效力的刑法，實際上即指刑法典。特別刑法 有兩層含義：指僅適用于特定人、時、地、事（犯罪）的刑法。在我國，特別刑法也就是指單行刑法和附屬刑法。2二、刑法的性質(zhì)（一）刑法的階級性質(zhì)刑法是統(tǒng)治階級根據(jù)自己的意志和利益制定的，是統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級實行專政的工具。（二）刑法的法律性質(zhì)其一，刑法所保護的社會關系的范圍更為廣泛。其二，刑法的強制性最為嚴厲。刑罰不僅可以剝奪犯罪分子的財產(chǎn)，限制或剝奪犯罪分子的人身自由，剝奪犯罪分子的政治權利，而且在最嚴重的情況下還可以剝奪犯罪分子的生命。第二節(jié) 刑法的創(chuàng)制和完善一、創(chuàng)制新中國建立初期，頒布單行刑事法規(guī) 1法制委員會起草準備刑法典 2一大一次會通過憲法等5部法，標志著法制建設進入一個新 3階段，推動刑法典的起草62年，對刑法草案進行全面修改 4因文革、四清刑法沒能公布 576年粉碎四人幫后，對刑法33稿進行修訂 6二、完善97年刑法典特色1.實現(xiàn)了刑法的統(tǒng)一性和完備性2.貫徹了刑事法治原則和加強刑法保障功能3.立足本國國情與適當借鑒國外先進經(jīng)驗相結(jié)合對97刑法的修改完善的特點1.及時回應經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，注重對當前經(jīng)濟和社會領域中重要問題的刑法規(guī)制2.確立了刑法修正案作為刑法修改方式的基本地位第三節(jié) 刑法的根據(jù)和任務一、刑法的根據(jù)3（一）制定刑法的法律依據(jù)-憲法。（二）制定刑法的實踐根據(jù)-我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況。二、刑法的任務（1）懲罰犯罪（2）保護國家和人民的利益，保護社會主義社會的關系，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。表現(xiàn)在以下幾個方面：保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度。這是我國刑法的首要任務。保護社會主義的經(jīng)濟基礎。我國社會主義的經(jīng)濟基礎直接關系到政權和制度的鞏固及社會生活的正常與繁榮，因此，保護社會主義的經(jīng)濟基礎是我國刑法的重要任務。 保護公民的人身權利、民主權利、財產(chǎn)權利和其他權利。維護社會秩序。 刑法是維護社會秩序，穩(wěn)定社會環(huán)境的強有力的法律武器。第四節(jié) 刑法的體系和解釋 一、刑法的體系刑法的體系 ，即是指刑法的組成和結(jié)構(gòu)。我國修訂后的刑法典分為總則、分則和附則三部分。刑法總則 ，是關于犯罪、刑事責任和刑罰的一般原理原則的規(guī)范體系，是認定犯罪、確定刑事責任和適用刑罰所必須遵循的共同的規(guī)則。刑法分則 ，是關于具體犯罪和具體法定刑的規(guī)范體系，是解決具體行為定罪量刑的標準。二、刑法的解釋刑法的解釋 ，是指對刑法規(guī)范含義的闡明。刑法的解釋兩種分類:（一）根據(jù)解釋的效力，刑法的解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋。 41、 立法解釋 ，就是由最高立法機關對刑法的含義所作的解釋。2、 司法解釋 ，就是由最高司法機關對刑法的含義所做的解釋。3、 學理解釋 ，就是由國家宣傳機構(gòu)、社會組織、教學科研單位，或者專家學者從學理上對刑法含義所做的解釋。（二）按照解釋的方法，刑法的解釋可以分為文理解釋和論理解釋。1、 文理解釋 ，是對法律條文的字義，包括單詞、概念、術語，在文理上所作的解釋。2、 論理解釋 ，是按照立法精神，聯(lián)系有關情況，從邏輯上所作的解釋。論理解釋又分為當然解釋、擴張解釋和限制解釋。 當然解釋 ，是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項當然包括在該規(guī)范適用范圍內(nèi)的解釋。 擴張解釋 ，是根據(jù)立法原意，對刑法條文作超過字面意思的解釋。 限制解釋 ，是根據(jù)立法原意，對刑法條文作狹于字面意思的解釋。第二章 刑法的基本原則 第一節(jié) 刑法基本原則概念和意義一、刑法基本原則概念 刑法的基本原則 ，是指貫穿于全部刑法規(guī)范，具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法的意義，并體現(xiàn)我國刑事法制的基本精神的準則。其主要特征有： 第一，刑法基本原則必須是貫穿全部刑法規(guī)范，具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法的意義。 第二，刑法基本原則必須體現(xiàn)我國刑事法制的基本性質(zhì)和基本精神。二、刑法基本原則的意義51.指導刑事立法2.指導刑事司法第二節(jié) 罪刑法定原則 一、罪刑法定原則的含義罪刑法定原則 ，指罪判刑必須以現(xiàn)實法律明文規(guī)定為準，對于現(xiàn)行法律沒有明文加以規(guī)定的行為，不得定罪處罰。就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。二、罪刑法定原則在我國刑法中的體現(xiàn)1.97刑法典實現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化2.97刑法取消了79刑法的類推制度3.97刑法重申了從舊兼從輕的原則4.在分則罪名的規(guī)定方面，修訂的刑法典已相當詳備5.增強了法條的可操作性三、罪刑法定原則的司法適用切實貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，必須注意以下幾個問題：第一，正確認定犯罪和判處刑罰。對于刑法明文規(guī)定的各種犯罪，司法機關必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，認真把握犯罪的本質(zhì)特征和犯罪構(gòu)成的具體要件，嚴格區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界限，做到定性準確，不枉不縱，于法有據(jù)，名副其實。對各種犯罪的量刑，亦必須嚴格以法定刑及法定情節(jié)為依據(jù)。第二，正確進行司法解釋。進行司法解釋不能超越其應有的權限，無論是擴張解釋，還是限制解釋，都不能違反法律規(guī)定的真實意圖，更不能以司法解釋代替刑事立法。第三節(jié) 適用刑法人人平等原則一、適用刑法人人平等原則的含義6適用刑法人人平等原則 ，是任何人犯罪，都應當受到法律的追究；同樣情節(jié)的犯罪人，在定罪處罰時應當平等；任何人受到犯罪的侵害，都應當依法受到保護，而且被害人同樣的權益應當受到刑法同樣的保護；任何人不得享有超越法律規(guī)定的特權，不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而對犯罪和犯罪人予以不同的刑罰適用。二、適用人人平等原則的具體體現(xiàn)（基本要求）第一，定罪上一律平等。任何人犯罪，無論其身份、地位等如何，一律平等對待，適用相同的定罪標準。第二，量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情節(jié)的，應做到同罪同罰。第三，行刑上一律平等。在執(zhí)行刑罰時，對于所有的受刑人平等對待，凡罪行相同，主觀惡性相同的，刑罰處罰也應相同三、適用刑法人人平等原則的司法適用1.刑事司法公正2.反對特權第四節(jié) 罪責刑相適應原則一、罪責刑相適應原則的含義罪責刑相適應原則 ，1.有罪必罰，無罪不罰2.輕罪輕罰，重罪重罰3.一罪一罰，數(shù)罪并罰4.罪刑相稱，罰當其罪二、罪責刑相適應原則的基本要求*1.要求刑事立法制定合理的刑罰體系2.要求刑罰與犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和罪犯的刑事責任能力相適應3.要求在行刑中合理地運用減刑、假釋等制度三、罪責刑相適應原則的立法體現(xiàn)第一，確立了科學嚴密的刑罰體系。第二，規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則。根據(jù)各種行為的社會危害性和人身危害性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。第三，設置了輕重不同的法定刑幅度。四、罪責刑相適應原則的司法適用 司法機關在貫徹這一原則時，應當著重解決以下問題：7第一，糾正重定罪輕量刑的錯誤傾向，把量刑與定罪置于同等重要的地位。第二，糾正重刑主義的錯誤思想，強化量刑公正的執(zhí)法觀念。第三，糾正不同法院量刑輕重懸殊的現(xiàn)象，實現(xiàn)執(zhí)法中的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。第三章 刑法的效力范圍刑法的效力范圍 ，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什么時間、什么空間及對什么人具有效力。第一節(jié) 刑法的空間效力一、刑法空間效力的概念和原則刑法的空間效力 ，是指刑法對地和對人的效力，它要解決的是刑事管轄權的問題。 刑法空間效力的原則： （l）屬地原則，是指根據(jù)領土主權，對于在本國領域內(nèi)發(fā)生的犯罪，不問犯罪人的國籍，都適用本國刑法，即以犯罪地為標準。（2）屬人原則，即以犯罪人的國籍為標準，凡是本國人犯罪，都適用本國刑法而不論犯罪是發(fā)生在本國領域內(nèi)還是在本國領域外。 （3）保護原則，以保護本國利益為標準，凡侵害本國家或國民利益的，不論犯罪人是否是本國人，也不論犯罪地在本國領域內(nèi)還是在本國領域外，都適用本國刑法。（4）普遍原則，即以保護國際社會的共同利益為標準，凡發(fā)生國際條約所規(guī)定的侵害國際社會共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地是在本國領域內(nèi)還是本國領域外，都適用本國刑法。二、我國刑法的屬地管轄權“凡在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法 ?！边@是我國刑法的基本原則。8中國領域內(nèi)的含義：（1）領陸、領水與領空（2）我國的船舶或者航空器。（2）我國駐外使領館內(nèi) ?！胺捎刑貏e規(guī)定”，主要是指：刑法第11條關于“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”的規(guī)定。刑法第90條關于“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍?經(jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行”的規(guī)定?，F(xiàn)行刑法施行后由國家立法機關制定的特別刑法的規(guī)定。我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)基本法作出的例外規(guī)定。三、我國刑法的屬人管轄權我國公民在我國領域外犯我國刑法規(guī)定之罪的，不論按照當?shù)胤墒欠裾J為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規(guī)定，該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為 3 年以下有期徒刑，一律適用我國刑法追究其刑事責任 。在我國領域外犯罪，依照刑法應當負刑事責任的，即使經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。四、我國刑法的保護管轄權適用保護管轄權的限制:所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。所犯之罪按照我國刑法規(guī)定最低須為3年以上有期徒刑所犯之罪按照犯罪地法律也應受刑罰處罰。五、我國刑法的普遍管轄權普遍管轄權 ，是現(xiàn)代國際社會有效懲治與防范國際犯罪的重要法律9措施，凡是我國締結(jié)或者參加的國際條約中規(guī)定的罪行，不論罪犯是中國人還是外國人，也不論其罪行發(fā)生在我國領域內(nèi)還是領域外，也不論其具體侵犯的是哪一個國家或者公民的利益，只要犯罪分子在我國境內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，在我國所承擔條約義務的范圍內(nèi)，就應當行使刑事管轄權。 適用普遍管轄原則，限制：1.必須針對危害人類共同利益的國際犯罪適用2.管轄國應是有關公約的締約國或參加國3.管轄國的國內(nèi)刑法也規(guī)定該行為是犯罪4.罪犯出現(xiàn)在管轄國的領土上第二節(jié)刑法的時間效力刑法的時間效力 ，是指刑法從何時起至何時止具有適用效力，包括：生效時間、失效時間和溯及力。一、刑法的生效時間刑法生效時間，兩種方式：一是從公布之日起即生效 ；二是公布之后經(jīng)過一段時間再施行。二、刑法的失效時間刑法的失效兩種方式：一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效：二是自然失效，即新法施行后代替了同類內(nèi)容的舊法，或者由于原來特殊的立法條件己經(jīng)消失，舊法自行廢止。三、刑法的溯及力a刑法的溯及力 ，是指刑法生效后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。b對于刑法的溯及力，幾種原則（1）從舊原則，即新法對其生效前的行為一律沒有溯及力 。（2）從新原則，即新法對于其生效前未經(jīng)審判或判決尚未確定的行為一律適用，具有溯及力 。（3）從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或者處刑較輕時，依10照舊法處理 。（4）從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。C我國刑法中的溯及力原則：1.當時的法律不認為是犯罪，而新刑法認為是犯罪，適用當時的法律，新刑法無溯及力2.當時的法律認為是犯罪，而新刑法不認為是犯罪，該行為尚未處理完，適用新刑法，新刑法有溯及力3.當時的法律認為是犯罪，且依照本法規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，新法無溯及力。但新刑法不認為是犯罪或處刑較輕的，則應適用新