試析比較借鑒視角下中哈區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭端解決機(jī)制構(gòu)建研究.doc

試析比較借鑒視角下中哈區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭端解決機(jī)制構(gòu)建研究論文摘要鑒于中哈兩國現(xiàn)行的爭端解決機(jī)制存在糾紛解決條款覆蓋面窄、解決機(jī)制設(shè)計簡單等缺陷，本文提出通過比較，整合出WTO、CAFTA、NAFTA三大機(jī)制各具的特色性制度。比較借鑒視角下，立足于中哈區(qū)域Economic/經(jīng)濟(jì)合作的特殊性和現(xiàn)階段合作中心經(jīng)貿(mào)與投資糾紛的主要方式這兩個客觀要素，通過對適用范圍、爭端解決機(jī)構(gòu)、爭端解決方式及程序的具體制度設(shè)計務(wù)實地建構(gòu)出爭端解決機(jī)制的基本框架。論文關(guān)鍵詞WTOCAFTANAFTA合作中心自由貿(mào)易區(qū)橫跨中哈兩國邊境的中哈霍爾果斯國際邊境合作中心于2012年4月18日正式投入運(yùn)營，這是中哈自由貿(mào)易區(qū)的前段設(shè)計，也是上海合作組織框架下區(qū)域合作的示范區(qū)。隨著合作中心的建成，中國與哈薩克斯坦之間的貿(mào)易及投資增多。2011年，中國與哈薩克斯坦貿(mào)易額為249.52億美元，同比增長22%；2011年6月中哈領(lǐng)導(dǎo)人會晤中預(yù)期2015年兩國貿(mào)易額將提至400億美元。在兩國貿(mào)易日趨繁榮的背景下，合作中心的各類貿(mào)易糾紛、摩擦將是無法避免的，建立高效、完備的爭端解決機(jī)制對于中哈區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作以及合作中心的fazhan/發(fā)展都將發(fā)揮重要作用。一、中哈霍爾果斯國際邊境合作中心爭端解決機(jī)制現(xiàn)狀中哈霍爾果斯國際邊境合作中心作為推動中哈區(qū)域貿(mào)易自由化、實現(xiàn)自由貿(mào)易區(qū)的雛形正處于初期運(yùn)營階段，目前沒有形成一套完整而規(guī)范的爭端解決機(jī)制。雖然中哈兩國在長期的經(jīng)貿(mào)合作中達(dá)成諸多的雙邊條約或協(xié)定，其中也散見一些具體的糾紛解決條款，例如關(guān)于中哈邊境口岸及其管理制度的協(xié)定規(guī)定本協(xié)定在解釋或執(zhí)行過程中產(chǎn)生爭議或分歧，雙方應(yīng)通過磋商和談判解決。中哈關(guān)于在石油天然氣領(lǐng)域合作的協(xié)議中規(guī)定通過談判解決雙方發(fā)生的爭議。中哈關(guān)于保證進(jìn)出口商品質(zhì)量和相互認(rèn)證的合作協(xié)定中規(guī)定的爭議通過友好協(xié)商的方式解決，但是這些條款都是針對具體的問題并且糾紛多傾向于Politics/政治途徑解決，缺乏穩(wěn)定性和規(guī)則性，更不具有Law/法律約束力。WTO的爭端解決機(jī)制也無法直接適用于合作中心，因為哈薩克斯坦不是WTO成員國，并且在WTO爭端解決機(jī)制中享有訴權(quán)是WTO成員（主權(quán)國家與單獨關(guān)稅區(qū)），私人不具有訴權(quán)。鑒于此，筆者應(yīng)時勢之需，特撰此文。試圖比較借鑒WTO、CAFTA、NAFTA爭端解決機(jī)制的具體制度設(shè)計，結(jié)合中哈區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的實際需要，構(gòu)架爭端解決機(jī)制的基本框架，希望對今后中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決協(xié)議的達(dá)成能起到拋磚引玉之效。二、WTO、NAFTA、CAFTA爭端解決機(jī)制的特點及借鑒WTO爭端解決機(jī)制的適用范圍方面，根據(jù)關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解（簡稱DSU）規(guī)定，本諒解書的各項規(guī)則與程序應(yīng)適用于按照本諒解書附件1所列各項協(xié)議的磋商與爭端解決規(guī)則（以下簡稱為“有關(guān)協(xié)議”）所提出的爭端。本諒解書的各項規(guī)則程序也應(yīng)適用于世界貿(mào)易組織協(xié)定條款以及單獨或與其他任何有關(guān)協(xié)議相結(jié)合使用的本諒解書之下涉及各成員方之間權(quán)利與義務(wù)的磋商與爭端解決事項。也就是說該DSU各項規(guī)則與程序應(yīng)適用于建立世界貿(mào)易組織協(xié)定；服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、多邊貨物貿(mào)易協(xié)定、民用航空器貿(mào)易協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解等多邊和諸邊協(xié)定的磋商與爭端解決規(guī)則所提出的爭端。機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，WTO設(shè)立了專門的爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）并且有一套精細(xì)、嚴(yán)格的操作程序：協(xié)商專家小組上訴審查裁決的執(zhí)行和監(jiān)督。在人員設(shè)置方面，專家組是臨時組成處理案件的，一般是一案一設(shè)，上訴機(jī)構(gòu)是常設(shè)的，有7人組成。在各個程序中“反向協(xié)商一致”原則貫穿其中，起訴時，根據(jù)DSU第4條第7款規(guī)定：若在收到磋商請求之后的60日內(nèi)未能經(jīng)磋商解決爭端，則起訴方可要求設(shè)立一個專家小組。若進(jìn)行磋商的各當(dāng)事方一致認(rèn)為磋商無法解決爭端，起訴方可在60日期限內(nèi)提出設(shè)立專家小組的請求。這表明即使?fàn)幎烁鞣酵獠捎谜勁?、協(xié)商、斡旋等方式解決爭端也不影響專家小組的啟動，除非DSB所有成員一致反對設(shè)立專家組。在審理階段，若當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)（60日）沒有提出上訴，專家報告將提交DSB討論通過，除非DSB所有成員一致反對通過該報告。上訴審查階段，上訴機(jī)構(gòu)僅對專家報告的法律適用問題作出審查，審查結(jié)束后，將報告提交DSB各成員方，30日內(nèi)通過該報告，除非DSB所有成員一致反對通過該報告。在執(zhí)行程序中，被訴方在合理期限內(nèi)未履行裁決或糾正違規(guī)措施，也沒有給對方合理的賠償，起訴方可以向DSB申請對被訴方報復(fù)的授權(quán)，該授權(quán)原則上DSB也是通過的，除非DSB所有成員一致反對。這種反向協(xié)商一致的制度設(shè)計，保證了DSB程序的啟動、運(yùn)轉(zhuǎn)不輕易受一方當(dāng)事人或個別DSB成員國的干預(yù)，只要規(guī)定的期限屆滿，DSB只要有一個成員國不反對申請或者通過報告，則該申請就能啟動程序，報告就能通過，體現(xiàn)司法強(qiáng)制性，同時也保證程序的公正性。此外，在執(zhí)行效果的保障方面，DSU規(guī)定DSB應(yīng)監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行，并且任何成員可隨時在DSB提出有關(guān)執(zhí)行的問題。執(zhí)行建議或裁決的問題也應(yīng)列入DSB會議的議程審議，直到該問DSB應(yīng)監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行，并且任何成員可隨時在DSB提出有關(guān)執(zhí)行的問題。執(zhí)行建議或裁決的問題也應(yīng)列入DSB會議的議程審議，直到該問題解決。這種對生效裁決的“執(zhí)行監(jiān)督制度”也是確保WTO爭端解決機(jī)制具有現(xiàn)實性、執(zhí)行力。WTO爭端解決機(jī)制的司法屬性較強(qiáng)，由于DSB成員國眾多，制度設(shè)計上也較為精細(xì)，程序嚴(yán)謹(jǐn)，筆者認(rèn)為設(shè)計中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制應(yīng)借鑒WTO的爭端解決機(jī)制的法理基礎(chǔ)，將中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制作為中哈自由貿(mào)易區(qū)重要的硬法機(jī)制。美加墨三國簽署的北美自由貿(mào)易協(xié)定（簡稱NAFTA），其爭端解決機(jī)制最大的特點就是針對性強(qiáng)，根據(jù)不同的爭端類型設(shè)置不同的機(jī)構(gòu)和程序，主要的爭端解決機(jī)制有：投資爭端的爭端解決機(jī)制、反傾銷與反補(bǔ)貼稅方面的爭端解決機(jī)制、一般性爭端解決機(jī)制。其適用范圍涵蓋貿(mào)易及投資領(lǐng)域所發(fā)生的爭端。與WTO爭端解決程序略有不同的是NAFTA爭端解決程序是：協(xié)商北美自由貿(mào)易委員會會議仲裁執(zhí)行。其中自由貿(mào)易委員會不是司法機(jī)構(gòu)，在爭端解決程序中主要負(fù)責(zé)監(jiān)督協(xié)定的實施，通過主持斡旋、調(diào)停或調(diào)解的方式處理爭端。當(dāng)爭端各方無法通過上述方法解決爭端時，可由任一爭端方請求設(shè)立仲裁專家組，專家組由5個成員臨時組成，依照自由貿(mào)易委員會制定的程序規(guī)則仲裁爭端，并且一裁終局。在爭端解決的主體上NAFTA具有特色性制度安排，規(guī)定了一國與另一國投資者之間的投資爭端的爭端解決機(jī)制，也就是說私人可以作為NAFTA爭端解決機(jī)制的主體，這種模式保證了私人在投資爭端解決中的參與權(quán)，給予投資貿(mào)易中私人投資主體司法救濟(jì)途徑，使其能夠維護(hù)自身利益。中國東盟自由貿(mào)易區(qū)（簡稱CAFTA），其爭端解決機(jī)制的適用范圍與WTO、NAFTA類似，主要解決貿(mào)易及投資領(lǐng)域所發(fā)生的爭端。CAFTA爭端解決機(jī)制明顯要簡化的多，磋商仲裁庭仲裁裁決的執(zhí)行，與NAFTA爭端解決程序不同的是沒有自由貿(mào)易委員會會議這個環(huán)節(jié)，爭端解決也是通過一裁終局的方式，在機(jī)構(gòu)設(shè)置上由3人組成臨時仲裁庭，沒有設(shè)立常設(shè)性機(jī)構(gòu)如WTO的上訴機(jī)構(gòu)，因為中國東盟爭端解決機(jī)制處理的核心問題是貨物貿(mào)易，其中農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易占了相當(dāng)大的比重，農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易的時效性要求此類爭端不能、也不需要經(jīng)歷復(fù)雜而漫長的程序。但也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)立常設(shè)仲裁庭，因為CAFTA爭端解決機(jī)制主要是通過仲裁方式解決，在機(jī)構(gòu)設(shè)置上考慮仲裁的效率，其雖然沒有類似WTO中的爭端解決機(jī)構(gòu)，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)，但相對穩(wěn)定，能有效運(yùn)作的“常設(shè)仲裁庭”確實能提高仲裁的效率，在經(jīng)驗的機(jī)制時也應(yīng)采納常設(shè)仲裁庭的機(jī)構(gòu)設(shè)置。對執(zhí)行程序的監(jiān)督方面，CAFTA爭端解決機(jī)制沒有設(shè)立WTO的執(zhí)行監(jiān)督制度，筆者認(rèn)為存在明顯不足。在爭端解決的主體上，CAFTA爭端解決機(jī)制借鑒了NAFTA第11章所確定的投資人與主權(quán)國家之間的投資爭端解決機(jī)制。論文摘要鑒于中哈兩國現(xiàn)行的爭端解決機(jī)制存在糾紛解決條款覆蓋面窄、解決機(jī)制設(shè)計簡單等缺陷，本文提出通過比較，整合出WTO、CAFTA、NAFTA三大機(jī)制各具的特色性制度。比較借鑒視角下，立足于中哈區(qū)域Economic/經(jīng)濟(jì)合作的特殊性和現(xiàn)階段合作中心經(jīng)貿(mào)與投資糾紛的主要方式這兩個客觀要素，通過對適用范圍、爭端解決機(jī)構(gòu)、爭端解決方式及程序的具體制度設(shè)計務(wù)實地建構(gòu)出爭端解決機(jī)制的基本框架。論文關(guān)鍵詞WTOCAFTANAFTA合作中心自由貿(mào)易區(qū)橫跨中哈兩國邊境的中哈霍爾果斯國際邊境合作中心于2012年4月18日正式投入運(yùn)營，這是中哈自由貿(mào)易區(qū)的前段設(shè)計，也是上海合作組織框架下區(qū)域合作的示范區(qū)。隨著合作中心的建成，中國與哈薩克斯坦之間的貿(mào)易及投資增多。2011年，中國與哈薩克斯坦貿(mào)易額為249.52億美元，同比增長22%；2011年6月中哈領(lǐng)導(dǎo)人會晤中預(yù)期2015年兩國貿(mào)易額將提至400億美元。在兩國貿(mào)易日趨繁榮的背景下，合作中心的各類貿(mào)易糾紛、摩擦將是無法避免的，建立高效、完備的爭端解決機(jī)制對于中哈區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作以及合作中心的fazhan/發(fā)展都將發(fā)揮重要作用。一、中哈霍爾果斯國際邊境合作中心爭端解決機(jī)制現(xiàn)狀中哈霍爾果斯國際邊境合作中心作為推動中哈區(qū)域貿(mào)易自由化、實現(xiàn)自由貿(mào)易區(qū)的雛形正處于初期運(yùn)營階段，目前沒有形成一套完整而規(guī)范的爭端解決機(jī)制。雖然中哈兩國在長期的經(jīng)貿(mào)合作中達(dá)成諸多的雙邊條約或協(xié)定，其中也散見一些具體的糾紛解決條款，例如關(guān)于中哈邊境口岸及其管理制度的協(xié)定規(guī)定本協(xié)定在解釋或執(zhí)行過程中產(chǎn)生爭議或分歧，雙方應(yīng)通過磋商和談判解決。中哈關(guān)于在石油天然氣領(lǐng)域合作的協(xié)議中規(guī)定通過談判解決雙方發(fā)生的爭議。中哈關(guān)于保證進(jìn)出口商品質(zhì)量和相互認(rèn)證的合作協(xié)定中規(guī)定的爭議通過友好協(xié)商的方式解決，但是這些條款都是針對具體的問題并且糾紛多傾向于Politics/政治途徑解決，缺乏穩(wěn)定性和規(guī)則性，更不具有Law/法律約束力。WTO的爭端解決機(jī)制也無法直接適用于合作中心，因為哈薩克斯坦不是WTO成員國，并且在WTO爭端解決機(jī)制中享有訴權(quán)是WTO成員（主權(quán)國家與單獨關(guān)稅區(qū)），私人不具有訴權(quán)。鑒于此，筆者應(yīng)時勢之需，特撰此文。試圖比較借鑒WTO、CAFTA、NAFTA爭端解決機(jī)制的具體制度設(shè)計，結(jié)合中哈區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的實際需要，構(gòu)架爭端解決機(jī)制的基本框架，希望對今后中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決協(xié)議的達(dá)成能起到拋磚引玉之效。二、WTO、NAFTA、CAFTA爭端解決機(jī)制的特點及借鑒WTO爭端解決機(jī)制的適用范圍方面，根據(jù)關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解（簡稱DSU）規(guī)定，本諒解書的各項規(guī)則與程序應(yīng)適用于按照本諒解書附件1所列各項協(xié)議的磋商與爭端解決規(guī)則（以下簡稱為“有關(guān)協(xié)議”）所提出的爭端。本諒解書的各項規(guī)則程序也應(yīng)適用于世界貿(mào)易組織協(xié)定條款以及單獨或與其他任何有關(guān)協(xié)議相結(jié)合使用的本諒解書之下涉及各成員方之間權(quán)利與義務(wù)的磋商與爭端解決事項。也就是說該DSU各項規(guī)則與程序應(yīng)適用于建立世界貿(mào)易組織協(xié)定；服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、多邊貨物貿(mào)易協(xié)定、民用航空器貿(mào)易協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解等多邊和諸邊協(xié)定的磋商與爭端解決規(guī)則所提出的爭端。機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，WTO設(shè)立了專門的爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）并且有一套精細(xì)、嚴(yán)格的操作程序：協(xié)商專家小組上訴審查裁決的執(zhí)行和監(jiān)督。在人員設(shè)置方面，專家組是臨時組成處理案件的，一般是一案一設(shè)，上訴機(jī)構(gòu)是常設(shè)的，有7人組成。在各個程序中“反向協(xié)商一致”原則貫穿其中，起訴時，根據(jù)DSU第4條第7款規(guī)定：若在收到磋商請求之后的60日內(nèi)未能經(jīng)磋商解決爭端，則起訴方可要求設(shè)立一個專家小組。若進(jìn)行磋商的各當(dāng)事方一致認(rèn)為磋商無法解決爭端，起訴方可在60日期限內(nèi)提出設(shè)立專家小組的請求。這表明即使?fàn)幎烁鞣酵獠捎谜勁?、協(xié)商、斡旋等方式解決爭端也不影響專家小組的啟動，除非DSB所有成員一致反對設(shè)立專家組。在審理階段，若當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)（60日）沒有提出上訴，專家報告將提交DSB討論通過，除非DSB所有成員一致反對通過該報告。上訴審查階段，上訴機(jī)構(gòu)僅對專家報告的法律適用問題作出審查，審查結(jié)束后，將報告提交DSB各成員方，30日內(nèi)通過該報告，除非DSB所有成員一致反對通過該報告。在執(zhí)行程序中，被訴方在合理期限內(nèi)未履行裁決或糾正違規(guī)措施，也沒有給對方合理的賠償，起訴方可以向DSB申請對被訴方報復(fù)的授權(quán)，該授權(quán)原則上DSB也是通過的，除非DSB所有成員一致反對。這種反向協(xié)商一致的制度設(shè)計，保證了DSB程序的啟動、運(yùn)轉(zhuǎn)不輕易受一方當(dāng)事人或個別DSB成員國的干預(yù)，只要規(guī)定的期限屆滿，DSB只要有一個成員國不反對申請或者通過報告，則該申請就能啟動程序，報告就能通過，體現(xiàn)司法強(qiáng)制性，同時也保證程序的公正性。此外，在執(zhí)行效果的保障方面，DSU規(guī)定DSB應(yīng)監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行，并且任何成員可隨時在DSB提出有關(guān)執(zhí)行的問題。執(zhí)行建議或裁決的問題也應(yīng)列入DSB會議的議程審議，直到該問DSB應(yīng)監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行，并且任何成員可隨時在DSB提出有關(guān)執(zhí)行的問題。執(zhí)行建議或裁決的問題也應(yīng)列入DSB會議的議程審議，直到該問題解決。這種對生效裁決的“執(zhí)行監(jiān)督制度”也是確保WTO爭端解決機(jī)制具有現(xiàn)實性、執(zhí)行力。WTO爭端解決機(jī)制的司法屬性較強(qiáng)，由于DSB成員國眾多，制度設(shè)計上也較為精細(xì)，程序嚴(yán)謹(jǐn)，筆者認(rèn)為設(shè)計中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制應(yīng)借鑒WTO的爭端解決機(jī)制的法理基礎(chǔ)，將中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制作為中哈自由貿(mào)易區(qū)重要的硬法機(jī)制。美加墨三國簽署的北美自由貿(mào)易協(xié)定（簡稱NAFTA），其爭端解決機(jī)制最大的特點就是針對性強(qiáng)，根據(jù)不同的爭端類型設(shè)置不同的機(jī)構(gòu)和程序，主要的爭端解決機(jī)制有：投資爭端的爭端解決機(jī)制、反傾銷與反補(bǔ)貼稅方面的爭端解決