服務(wù)期協(xié)議解除問題探析范本

目前，包括飛行員在內(nèi)的勞動(dòng)者在工作期限未屆滿的情況下單方解除勞動(dòng)合同是否構(gòu)成違約，司法實(shí)踐中認(rèn)識不一，主要問題涉及到勞動(dòng)合同與服務(wù)期協(xié)議的區(qū)分及這兩種合同的解除與違約的認(rèn)定等問題，筆者就此問題試作探析。 服務(wù)期協(xié)議及其特征 一般認(rèn)為，勞動(dòng)合同的種類，按照合同期限的不同，可以分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限的勞動(dòng)合同。有固定期限的勞動(dòng)合同，又稱定期勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人明確約定合同有效的起始日期和終止日期的勞動(dòng)合同，期間屆滿合同即告終止。無固定期限的勞動(dòng)合同，又稱不定期勞 動(dòng)合同，是勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人只約定勞動(dòng)合同的起始日期，不約定其終止日期的勞動(dòng)合同。以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同，是指勞動(dòng)合同中不明確約定合同的起止日期，以某項(xiàng)工作或工程完工之日為合同終止之時(shí)。 我國勞動(dòng)合同法第二十二條第一款規(guī)定： “ 用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 ” 這種由用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行專業(yè)的技術(shù)培訓(xùn)，該勞動(dòng)者承諾就培訓(xùn)所獲得或保持的專業(yè)技能為用人單位服務(wù)，并約定服務(wù)期的協(xié)議，我們將其稱為服務(wù)期協(xié)議。這種服務(wù)期協(xié)議具有以 下特征： 按照我國勞動(dòng)法第六十八條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度，按照本單位工資總額的一定比例提取培訓(xùn)費(fèi)用，根據(jù)本單位實(shí)際，有計(jì)劃地對勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。這部分培訓(xùn)費(fèi)用的使用不能作為與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的條件。能夠約定服務(wù)期的，必須是用人單位提供的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，即用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外提供的數(shù)額較大的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，這種培訓(xùn)費(fèi)用用于對特定勞動(dòng)者進(jìn)行定向?qū)I(yè)培訓(xùn)。 所謂專業(yè)技術(shù)，包括專業(yè)知識和專業(yè)技能。如從國外 引進(jìn)一條生產(chǎn)線、一個(gè)項(xiàng)目，必須有能夠操作的人，為此，把勞動(dòng)者送到國外去培訓(xùn)，回國后從事此工作，此培訓(xùn)就是專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)。而用人單位對勞動(dòng)者進(jìn)行的基礎(chǔ)的職業(yè)培訓(xùn)，即按照工作需要對職工進(jìn)行的職業(yè)道德、管理知識、技術(shù)業(yè)務(wù)、操作技能等旨在提高勞動(dòng)者在職勞動(dòng)素質(zhì)和能力的教育和訓(xùn)練活動(dòng)，不可以約定服務(wù)期。比如，從事技術(shù)工種的勞動(dòng)者，上崗前必須經(jīng)過培訓(xùn)。這是勞動(dòng)者接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利，不是我們前面所說的專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)。 自具有獨(dú)立性 服務(wù)期不同于勞動(dòng)合同期限，通常是指勞動(dòng)者因接受用人 單位提供的專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)而承諾為用人單位服務(wù)的期限。勞動(dòng)者與用人單位就培訓(xùn)和服務(wù)所達(dá)成的協(xié)議就是服務(wù)期協(xié)議，其不能代替勞動(dòng)合同，也不能被勞動(dòng)合同所吸收，成為勞動(dòng)合同的一項(xiàng)內(nèi)容，它是依附于勞動(dòng)合同而又具有獨(dú)立性的協(xié)議。有服務(wù)期協(xié)議必然還有勞動(dòng)合同，但有勞動(dòng)合同并不必然有服務(wù)期協(xié)議。在勞動(dòng)合同與服務(wù)期協(xié)議并存的情況下，用人單位與勞動(dòng)者既受勞動(dòng)合同的約束，又受服務(wù)期協(xié)議的約束。 通常情況下，服務(wù)期與勞動(dòng)合同的期限應(yīng)當(dāng)是一致的。但也有短于或長于勞動(dòng)合同期限的。對于服務(wù)期短于勞動(dòng)合同期限的，勞動(dòng)者按服務(wù)期約定履行到 期后可以不再從事這種約定的服務(wù)，也可與用人單位協(xié)商繼續(xù)履行。在服務(wù)期長于勞動(dòng)合同期限時(shí)，上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于實(shí)施上海市勞動(dòng)合同條例若干問題的通知 (一 )中規(guī)定： “ 勞動(dòng)合同當(dāng)事人按照條例第 14條的規(guī)定，約定的服務(wù)期限長于勞動(dòng)合同期限的，勞動(dòng)合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動(dòng)者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動(dòng)合同期滿用人單位要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動(dòng)合同 ” 約定違約金 一般說來，服務(wù)期協(xié)議與勞動(dòng)合同是分別訂立的，但也并不排除用人單 位與勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)就專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)同時(shí)進(jìn)行約定，無論是分別簽訂還是同時(shí)簽訂，都不影響服務(wù)期協(xié)議的獨(dú)立存在并具有的約束力。比如飛行員與航空公司簽訂的勞動(dòng)合同。由于飛行員屬特種職業(yè)，在飛行員履職期間，航空公司必須為飛行員提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行培訓(xùn)，以提高或保持飛行員的履職能力。因此，如果飛行員與航空公司沒有單獨(dú)簽訂服務(wù)期協(xié)議，應(yīng)當(dāng)從飛行員與航空公司的勞動(dòng)合同中剝離出這種服務(wù)期協(xié)議來。 勞動(dòng)合同法第二十五條規(guī)定： “ 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。 ” 這就 是說，除勞動(dòng)合同中涉及商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)以及競業(yè)限制可約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金外，其他勞動(dòng)合同是不得作此約定的。而服務(wù)期協(xié)議可以約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。 服務(wù)期協(xié)議與勞動(dòng)合同解除比較 通過前面的分析我們不難看出，服務(wù)期協(xié)議就其本質(zhì)而言，實(shí)際上是勞動(dòng)者在與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系后 (或形成勞動(dòng)關(guān)系時(shí) )，勞動(dòng)者因接受用人單位提供的特殊待遇而承諾為用人單位進(jìn)行特定服務(wù)，雙方之間所產(chǎn)生的一種合同。這種合同雖依附于勞動(dòng)合同而存在，但其形成的條件、約定的內(nèi)容等與勞動(dòng)合同區(qū)別顯著。 勞動(dòng)合同的解除是指勞動(dòng)合同當(dāng)事人在勞動(dòng)合同期限屆滿之前依法提前終止勞動(dòng)合同關(guān)系的法律行為，應(yīng)適用勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法。依照這些法律的規(guī)定，勞動(dòng)合同的解除可分為協(xié)商解除、用人單位單方解除、勞動(dòng)者單方解除等。就勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同來說，法律規(guī)定有兩種情況： 一是預(yù)告解除。依照勞動(dòng)合同法第三十七條的規(guī)定，勞動(dòng)者只要提前 30 日以書面形式通知用人單位，或者在試用期內(nèi)提前 3 日通知用人單位，勞動(dòng)者就可以解除勞動(dòng)合同。在預(yù)告解除的情形下，勞動(dòng)者無須說明任何法定事由，只需履行預(yù)先書面通知用人單位的義務(wù)即可解除勞動(dòng)合同 。 二是無須預(yù)告的解除。依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規(guī)定，只要出現(xiàn)了該條所規(guī)定的法定情形之一，勞動(dòng)者不需提前預(yù)先告之用人單位，即可隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同。這種解除對勞動(dòng)者來說也不構(gòu)成違約。 勞動(dòng)合同法第九十條規(guī)定： “ 勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同構(gòu)成違約的，只有兩種情形： 勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規(guī)定主張解除勞動(dòng)合同，而沒有證明用人單位存在該 條規(guī)定的法定情形之一的，構(gòu)成違約 ;勞動(dòng)者非依法定事由主張解除勞動(dòng)合同，而沒有按照第三十七條的規(guī)定履行通知義務(wù)的，構(gòu)成違約 ;成違約。 服務(wù)期協(xié)議是在勞動(dòng)關(guān)系建立的前提下獨(dú)立于勞動(dòng)合同的合同。雖然服務(wù)期協(xié)議的解除并不導(dǎo)致勞動(dòng)合同的解除，但勞動(dòng)合同的解除卻必然導(dǎo)致服務(wù)期協(xié)議的解除。當(dāng)勞動(dòng)合同的解除導(dǎo)致服務(wù)期協(xié)議解除時(shí)，服務(wù)期協(xié)議的解除不能和勞動(dòng)合同的解除一樣，僅適用勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法關(guān)于勞動(dòng)合同解除的規(guī)定。當(dāng)然，服務(wù)期協(xié)議的解除又不能排除勞動(dòng) 法和勞動(dòng)合同法的適用。 合同的解除具有協(xié)議解除和單方解除兩種基本形式。僅就單方解除而言，所謂合同的單方解除，是指在具備法定事由時(shí)合同一方當(dāng)事人通過行使解除權(quán)就可以終止合同效力的解除?；诜?wù)期協(xié)議與勞動(dòng)合同和一般民事合同的區(qū)別，一方面，服務(wù)期協(xié)議的勞動(dòng)者單方解除必須具有 “ 法定事由 ” ，不得像勞動(dòng)合同一樣，還可非依法定事由 “ 預(yù)告解除 ” 而不構(gòu)成違約。另一方面，服務(wù)期協(xié)議勞動(dòng)者單方解除的 “ 法定事由 ” 應(yīng)當(dāng)包括勞動(dòng)合同法第三十八條所規(guī)定的法定事由，以及民法通則和合同法關(guān)于當(dāng)事人可以單方解除合同所規(guī)定的法定事由。由此 ，在勞動(dòng)合同和服務(wù)期協(xié)議并存的情況下，勞動(dòng)者的單方解除行為可能出現(xiàn)如下情形：勞動(dòng)者僅依民法通則或合同法的規(guī)定單方解除服務(wù)期協(xié)議符合法律規(guī)定的，服務(wù)期協(xié)議的解除不構(gòu)成違約，勞動(dòng)合同并未解除。勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同從而解除服務(wù)期協(xié)議，用人單位具有法定解除情形之一的，不僅勞動(dòng)合同的解除不構(gòu)成違約，服務(wù)期協(xié)議的解除亦不構(gòu)成違約 ;用人單位不具有法定解除情形的，兩個(gè)合同的解除均構(gòu)成違約。勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十七條的規(guī)定僅履行了通知義務(wù)，單方解除勞動(dòng)合同從而解除服務(wù)期協(xié)議的，勞動(dòng)合同的解除不 構(gòu)成違約，服務(wù)期協(xié)議的解除構(gòu)成違約。 結(jié) 論 通過以上分析，可得出以下結(jié)論：在飛行員與航空公司之間存在著兩個(gè)合同：一是無固定期限的勞動(dòng)合同，一是服務(wù)期協(xié)議。該協(xié)議約定的服務(wù)期與勞動(dòng)合同中約定的工作期限是一致的。飛行員在工作期限未屆滿的情況下向航空公司辭職，既屬單方解除勞動(dòng)合同，亦是單方解除服務(wù)期協(xié)議。在飛行員依照法律規(guī)定提前 30 日書面通知航空公司后辭職的情況下，勞動(dòng)合同的解除并不構(gòu)成違約，不能認(rèn)定飛行員 “ 在工作期限未屆滿的情況下向航