行政總務(wù)_行政法概述

第一章 行政法概述第一節(jié) 行政法的概念和特點(diǎn)n 一、行政的概念n 行政是行政主體為實(shí)現(xiàn)國(guó)家職能而進(jìn)行的公共管理活動(dòng)及其過程。n 二、行政法的概念n 行政法是有關(guān)行政的法律規(guī)范的總稱。n 法律規(guī)范：指國(guó)家制定和認(rèn)可的由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)則。n 三、行政法的特點(diǎn)n 1、政治性與技術(shù)性相統(tǒng)一； n 2、既是保權(quán)意義上的，又是控權(quán)意義上的；n 3、具有多元性：n （1）形式多元，無統(tǒng)一法典；n （2）內(nèi)容廣泛多變；n （3）效力多元；第二節(jié) 行政法的淵源n 一、行政法淵源的含義n 指行政法律規(guī)范的來源或表現(xiàn)形式。通常有制定法、習(xí)慣法和判例法三大種類，我國(guó)限于制定法。n 二、我國(guó)行政法的淵源（依據(jù)立法法）n 1、憲法指憲法典，非部門法意義上的憲法；n 2、法律指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定和頒發(fā)的規(guī)范性文件（包括基本法律和基本法律以外的法律）；n 3、行政法規(guī)指國(guó)務(wù)院制定和頒發(fā)的規(guī)范性文件； n 4、地方性法規(guī)指較大市以上的地方行政區(qū)域的人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件；n 5、自治條例和單行條例指民族自治地方人大制定的規(guī)范性文件；n 6、規(guī)章n （1）部門規(guī)章指國(guó)務(wù)院職能機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件； n （2）地方規(guī)章指較大市以上的地方行政區(qū)域的政府制定的規(guī)范性文件；n 7、法律解釋指有權(quán)機(jī)關(guān)作出的正式解釋；n 8、國(guó)際條約指國(guó)與國(guó)之間簽訂的有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。n 三、我國(guó)行政法淵源的效力等級(jí)n 憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。n 法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。n 行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。n 地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第三節(jié) 行政法律關(guān)系n 一、行政法律關(guān)系的概念n 法律關(guān)系的一種。法律關(guān)系指法律在調(diào)整人們行為過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與實(shí)際的社會(huì)關(guān)系不同，具有思想意志性、以法律出臺(tái)為前提和強(qiáng)制性等特點(diǎn)。n 行政法律關(guān)系指行政法律規(guī)范在調(diào)整行政活動(dòng)中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。n 二、行政法律關(guān)系的種類n （一）內(nèi)部（對(duì)內(nèi)）行政法律關(guān)系和外部（對(duì)外）行政法律關(guān)系n 內(nèi)部行政法律關(guān)系指發(fā)生在行政組織內(nèi)部的行政法律關(guān)系，主要包括行政組織之間、行政組織與工作人員之間的關(guān)系。n 外部行政法律關(guān)系指行政主體與相對(duì)人之間、行政主體與其他國(guó)家機(jī)關(guān)之間發(fā)生的關(guān)系。n （二）原生行政法律關(guān)系和派生行政法律關(guān)系n 原生的指因行政主體行使行政權(quán)直接產(chǎn)生的法律關(guān)系，也可概括為行政管理法律關(guān)系，是行政法律關(guān)系最主要的一種。n 派生的指因原生行政法律關(guān)系引發(fā)的各種監(jiān)督行政法律關(guān)系，主要包括行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償法律關(guān)系和有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)依職權(quán)監(jiān)督行政主體的法律關(guān)系。n （三）行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系n 實(shí)體法律關(guān)系指因?qū)嶓w法規(guī)定產(chǎn)生的法律關(guān)系。n 程序法律關(guān)系指因程序法規(guī)定產(chǎn)生的法律關(guān)系。n 三、行政法律關(guān)系的特點(diǎn)n 1、主體恒定行政主體為關(guān)系不可或缺的一方，主體不可轉(zhuǎn)化被告只能是行政主體，原告只能是相對(duì)人，且原被告不能易位；n 2、主體地位不平等表現(xiàn)為行政主體地位優(yōu)越，可基于單方意思產(chǎn)生行政法律關(guān)系。但需注意：主要體現(xiàn)在行政管理法律關(guān)系中，不存在于監(jiān)督行政法律關(guān)系當(dāng)中；n 3、主體資格受限制。n 四、行政法律關(guān)系的構(gòu)成要素n （一）行政法律關(guān)系主體n 指行政法權(quán)利、義務(wù)的享有和承擔(dān)者，包括：n 1、行政主體；n 2、行政相對(duì)人。n 指在行政法律關(guān)系中與行政主體相對(duì)應(yīng)，處于被管理和被支配地位的組織或個(gè)人。n 包括：公民、法人和其它組織，外國(guó)組織和個(gè)人。n （二）行政法律關(guān)系的內(nèi)容n 即行政法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)的總和。n （三）行政法律關(guān)系的客體n 指行政法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。n 主要類型：n 1、物（包括有形物和無形物）；n 2、行為（包括作為和不作為）；n 3、人身（包括人身自由和人的身份）。n 五、行政法律關(guān)系的變化n （一）所謂行政法律關(guān)系的變化指的是行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。n （二）行政法律關(guān)系變化的條件與原因：n 條件：相關(guān)行政法律規(guī)范的存在；n 原因：法律事實(shí)（法律事件或法律行為）的出現(xiàn)。第四節(jié) 行政法在法律體系中的地位和作用n 一、行政法在法律體系中的定位n 1、是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，與民法、刑法相并列；n 2、是最重要的憲法實(shí)施法；n 3、屬于公法和國(guó)內(nèi)法系列。第二章 行政法的基本原則第一節(jié) 概述n 一、行政法基本原則的涵義n 指調(diào)整行政關(guān)系的基本或普遍性準(zhǔn)則 。n 二、行政法基本原則的特性n 1、涵蓋性與特殊性；n 2、概括和抽象性；n 3、基礎(chǔ)性。n 三、行政法基本原則的作用n 1、指導(dǎo)行政法的廢立，保持行政法體系的統(tǒng)一；n 2、彌補(bǔ)立法的不足，指導(dǎo)行政行為的實(shí)施；n 3、幫助公民領(lǐng)略行政法的理念和精神；n 四、行政法基本原則的構(gòu)成n 仍處于探討之中，取得共識(shí)的有兩大原則：合法性原則和合理性原則。第二節(jié) 合法性原則n 一、合法性原則的涵義n 指行政權(quán)的設(shè)定與行使必須基于和符合法律。n 二、合法性原則的要求n 1、行政權(quán)的存在須以法律為前提（法律創(chuàng)制和法律保留）；n 法律保留有全部保留、部分保留和重要事項(xiàng)保留之說。我國(guó)兼采部分保留和重要事項(xiàng)保留。根據(jù)立法法的規(guī)定，我國(guó)法律保留事項(xiàng)包括：n 國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；n 各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；n 民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；n 對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；n 民事基本制度；n 基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；n 有關(guān)犯罪和刑罰；n 對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；n 訴訟和仲裁制度。n 2、行政權(quán)的行使須符合法律的規(guī)定；n 3、法律優(yōu)位（憲法和法律優(yōu)于其它法律形式）。法律優(yōu)位的關(guān)鍵在于有一套有效的違憲審查機(jī)制。參見孫志剛案第三節(jié) 合理性原則n 一、行政合理性原則的涵義與淵源n 指行政行為應(yīng)公平、公正和適度。n 合理性原則起源于英美法系國(guó)家，最早產(chǎn)生于英國(guó)的判例制度（1598年英國(guó)魯克訴倫敦下水道管理委員會(huì)案）。之后，合理性原則在美國(guó)也通過判例得以確立。1898年的霍爾登訴哈迪案最早提出了“合理性”概念，隨后在保護(hù)奧佛頓公園的民眾組織訴沃爾伯案等案例中合理性原則逐漸成為行政審判的依據(jù)。合理性原則乃因行政權(quán)存在著巨大的行政自由裁量權(quán)。 n 二、具體要求n （一）平等對(duì)待相同案件相同處理或者遵循先例n （二）動(dòng)機(jī)純正。不能以罰代管，不能搞“釣魚罰”，“陷阱罰”。參見孫中界事件n （三）考慮相關(guān)因素，剔除無關(guān)因素。n （四）正常判斷。行政行為在常人看來是合理的。參見“韋德內(nèi)斯伯里不合理”第四節(jié) 行政法其它基本原則n 一、正當(dāng)程序原則n 指行政行為應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正的程序。n 來源于英國(guó)判例（1610年波翰姆訴倫敦醫(yī)師協(xié)會(huì)案、1863年古帕訴萬茲烏斯工程局等案）形成的自然正義（natural justice)原則和美國(guó)的正當(dāng)法律程序原則(due process of law)。n 具體要求：n 1、自己不做自己的法官（回避）；n 2、說明理由；n 3、聽取陳述和聲辯；n 4、行政公開。n 二、比例原則n （一）比例原則的淵源n 比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大憲章的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念。1802年，德國(guó)學(xué)者貝格在德國(guó)警察法手冊(cè)一書中，提出警察權(quán)力的行使唯有在必要時(shí)才能限制公民的權(quán)利。1882年普魯士高等法院在著名的“十字架山”案 中通過判例使該原則進(jìn)一步發(fā)展。后奧托邁耶在1895年出版的德國(guó)行政法中，明確提出該原則并稱比例原則是行政法的皇冠原則。 n 比例原則由以下三個(gè)子原則構(gòu)成：n 1、妥當(dāng)性不能達(dá)到行政目標(biāo)的行政行為不應(yīng)實(shí)施；n 2、必要性在諸多行政行為方案中，應(yīng)選擇對(duì)行政相對(duì)人侵害最小的方案（即最小限制原則）；n 3、法益相稱性（或者利益平衡原則）行政行為應(yīng)權(quán)衡公益和私益的得失。n 三、信賴保護(hù)原則n （一）信賴保護(hù)原則的淵源n 一般認(rèn)為，信賴保護(hù)原則起源于德國(guó)。作為一種流行的或者成熟的學(xué)說或者理論，開始于二戰(zhàn)之后。1973年在德國(guó)召開的法學(xué)者大會(huì)，將行政的信賴保護(hù)作為大會(huì)的第二個(gè)議題進(jìn)行廣泛的討論，奠定了信賴保護(hù)原則的地位。在德國(guó)1976年聯(lián)邦行政程序法中，首次規(guī)定了信賴保護(hù)原則。此后，日本、法國(guó)、韓國(guó)和臺(tái)灣等許多國(guó)家也規(guī)定了信賴保護(hù)原則。 我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)信賴保護(hù)原則研究比較晚。n （二）信賴保護(hù)原則的內(nèi)容n 廣義上的信賴保護(hù)原則即保護(hù)由一切行政行為引起的相對(duì)人信賴?yán)妗?n 狹義的信賴保護(hù)原則只限于運(yùn)用在授益性行政行為中，即：若行政機(jī)關(guān)要撤銷先前的授益性行政行為，而行政受益人又存在值得保護(hù)的信賴?yán)?，則行政機(jī)關(guān)不得撤銷先前的受益性行政行為，除非不撤銷將明顯損害到公共利益，則只能在給予合理補(bǔ)償?shù)那疤嵯虏拍艹蜂N。 n 信賴保護(hù)原則需具備以下三個(gè)要件：首先，信賴對(duì)象為授益行政行為的存在；其次，相對(duì)人因信賴該行為而作出一定的安排；再次，對(duì)行政行為的信賴是正當(dāng)?shù)摹 一般來說下列行為是不能尋求信賴?yán)姹Ｗo(hù)的：1、行政行為因?yàn)橄鄬?duì)人采用欺詐、脅迫、賄買或者其它不正當(dāng)手段作出；n 2、相對(duì)人明知行政行為違法，或者應(yīng)知其違法但因重大過失而不知其違法；n 3、行政機(jī)關(guān)預(yù)先保留變更權(quán)。第三章 行政主體 案例：田永訴北京科技大學(xué)案n 1994年 9月，原告田永考入被告北京科技大學(xué)下屬的應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系，取得本科生學(xué)籍。1996年 2 月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過程中，隨身攜帶寫有電磁學(xué)公式 的紙條，中途去廁所時(shí)，紙條掉出，被監(jiān)考教師發(fā)現(xiàn)。監(jiān)考教師雖未發(fā)現(xiàn) 田永有偷看紙條的行為，但還是按照考場(chǎng)紀(jì)律，當(dāng)即停止了田永的考試。 n 北京科技大學(xué)于同年3月5日按照“068號(hào)通知”第三條第五項(xiàng)關(guān)于“夾帶者，包括寫在手上等作弊行為者”的規(guī)定，認(rèn)定田永的行為是考試作弊， 根據(jù)第一條“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”的規(guī)定，決定對(duì)田永按退學(xué)處理， 4月10日填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但是，北京科技大學(xué)沒有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加正常學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)。n 1996年 3月，原告田永的學(xué)生證丟失，未進(jìn)行1995至1996學(xué)年第二學(xué)期的注冊(cè)。同年 9月，被告北京科技大學(xué)為田永補(bǔ)辦了學(xué)生證。其后，北京科技大學(xué)每學(xué)年均收取田永交納的教育費(fèi)，并為田永進(jìn)行注冊(cè)、發(fā)放大 學(xué)生補(bǔ)助津貼，還安排田永參加了大學(xué)生畢業(yè)實(shí)習(xí)設(shè)計(jì)，并由論文指導(dǎo)教師領(lǐng)取了學(xué)校發(fā)放的畢業(yè)設(shè)計(jì)結(jié)業(yè)費(fèi)。田永還以該校大學(xué)生的名義參加考 試，先后取得了大學(xué)英語四級(jí)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用水平測(cè)試BA SIC語言成績(jī)合格證書。田永在該校學(xué)習(xí)的 4年中，成績(jī)?nèi)亢细?，通過了畢業(yè)實(shí)習(xí)、設(shè)計(jì) 及論文答辯，獲得優(yōu)秀畢業(yè)論文及畢業(yè)總成績(jī)?nèi)嗟诰琶?。n 海淀區(qū)法院受理案件后，于1999年2月作出一審判決：一、被告北京科技大學(xué)在本判決生效之日起30日內(nèi)向原告田永頒發(fā)大 學(xué)本科畢業(yè)證書；二、被告北京科技大學(xué)在本判決生效之日起60日內(nèi)召集本校的學(xué)位評(píng) 定委員會(huì)對(duì)原告田永的學(xué)士學(xué)位資格進(jìn)行審核；三、被告北京科技大學(xué)于本判決生效之日起30日內(nèi)履行向當(dāng)?shù)亟逃?政部門上報(bào)原告田永畢業(yè)派遣的有關(guān)手續(xù)的職責(zé)；四、駁回原告田永的其它訴訟請(qǐng)求。 亞泰俱樂部訴中國(guó)足協(xié)案n 案情：2001年10月16日，中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律委員會(huì)下發(fā)關(guān)于對(duì)四川綿陽、成都五牛、長(zhǎng)春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部足球隊(duì)處理的決定（14號(hào)決定）。決定稱在中國(guó)國(guó)家足球隊(duì)沖擊世界杯決賽圈的關(guān)鍵時(shí)刻，四川綿陽、成都五牛、長(zhǎng)春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部隊(duì)卻在甲B聯(lián)賽最后兩輪的三場(chǎng)比賽中，嚴(yán)重違反體育公平競(jìng)爭(zhēng)精神、嚴(yán)重?fù)p害中國(guó)足球職業(yè)聯(lián)賽形象，在社會(huì)上造成了極其惡劣的影響。為了嚴(yán)肅賽風(fēng)賽紀(jì)，凈化中國(guó)足球環(huán)境，決定對(duì)以上五支俱樂部隊(duì)處以n 取消亞泰等隊(duì)本年度升入甲A聯(lián)賽的資格、取消部分國(guó)內(nèi)球員2002年注冊(cè)資格和2002年和2003年轉(zhuǎn)會(huì)資格、取消四川綿陽隊(duì)等五隊(duì)的2002年和2003年甲、乙級(jí)聯(lián)賽引進(jìn)國(guó)內(nèi)球員的資格、部分國(guó)內(nèi)主教練停止2002年賽季工作一年、責(zé)令上述球隊(duì)在3個(gè)月進(jìn)行內(nèi)部整頓 的處罰。 n 2002年1月7日，亞泰足球俱樂部以中國(guó)足協(xié)為被告，向北京市第二中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判令中國(guó)足球協(xié)會(huì)撤銷做出的14號(hào)處理決定；中國(guó)足球協(xié)會(huì)賠償因上述處罰而給原告造成的直接經(jīng)濟(jì)損失萬元；訴訟費(fèi)由中國(guó)足球協(xié)會(huì)承擔(dān)。 n 1月23日，北京市第二中級(jí)人民法院做出裁定，以長(zhǎng)春亞泰及其教練員、球員對(duì)中國(guó)足協(xié)提起的行政訴訟“不符合中華人民共和國(guó)行政訴訟法規(guī)定的受理?xiàng)l件”為由，裁定不予受理 。 1月28日，長(zhǎng)春亞泰俱樂部向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。n 一審法院裁定下來后，引起法學(xué)界和社會(huì)的激烈反應(yīng)，行政法學(xué)界對(duì)此作出了回應(yīng)，但出現(xiàn)兩種觀點(diǎn)，多數(shù)認(rèn)為足協(xié)屬于法律法規(guī)授權(quán)組織，具有被告資格，法院應(yīng)當(dāng)受理。另一種認(rèn)為處罰屬于行業(yè)自律行為，司法權(quán)不應(yīng)干預(yù)，且國(guó)際足聯(lián)與中國(guó)足協(xié)的章程規(guī)定足協(xié)與俱樂部及其成員之間的糾紛不得提交法院處理。n 問題：n 1、在田永訴北京科技大學(xué)案中，被告存在哪些錯(cuò)誤？請(qǐng)結(jié)合行政法基本原則談?wù)勀愕目捶ā 2、在上述兩個(gè)案件中，被告一個(gè)是事業(yè)單位，一個(gè)是行業(yè)組織，“田永案”法院受理了，“亞泰案”法院不予受理，為什么會(huì)出現(xiàn)這種差異？請(qǐng)結(jié)合行政主體理論談?wù)勀愕目捶?。n 3、在“田永案”中，如果田永受到“留校察看”一年的處分，他向法院提起行政訴訟，法院是否應(yīng)當(dāng)受理？n 4、學(xué)校是否有權(quán)作出“作弊一律開除”和“不發(fā)表一篇論文不得拿學(xué)位”的規(guī)定？第一節(jié) 行政主體概述n 一、行政主體的概念與特征n 指依法享有行政權(quán)，能夠以自己名義行使權(quán)力并對(duì)其行為承擔(dān)法律責(zé)任的組織。n 特征：n 1.是組織而非個(gè)人；n 2.是實(shí)施行政權(quán)的組織；n 3.能夠以自己名義行使行政權(quán)；n 4.能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。n 二、行政主體與若干相關(guān)概念的區(qū)別n 1、行政主體與行政法（或行政法律關(guān)系）主體n 行政主體是行政法主體的一部分。n 2、行政主體與行政組織n 行政主體是行政組織之中的一部分；并非所有的行政組織都是行政主體。n 3、行政主體與行政機(jī)關(guān)n 行政機(jī)關(guān)是行政主體的最主要的部分，但并非所有的行政機(jī)關(guān)都是行政主體，行政機(jī)關(guān)也并非在任何時(shí)候都是行政主體。n 4、行政主體與“行政法人”、“公法人”、“公務(wù)法人”、“行政人”。n 公法人（public corporation)：英國(guó)行政法學(xué)中的概念，指行政機(jī)關(guān)以外，具有獨(dú)立法律人格，從事特定公共事務(wù)的行政組織。n 公務(wù)法人（les establissements publics）：法國(guó)行政法學(xué)的概念，指從事一定公務(wù)的非行政機(jī)關(guān)法人組織，具有公益性、獨(dú)立性、服務(wù)性特點(diǎn)，如高校、圖書館、公園、博物館等等。行政法人：日本和臺(tái)灣的用法，含義與公法人或公務(wù)法人相似。n 行政人：我國(guó)部分學(xué)者使用的概念，或指行政主體，或指行政公務(wù)人員。n 三、我國(guó)行政主體的種類n 1、行政機(jī)關(guān)；n 2、法律、法規(guī)授權(quán)組織。n 指經(jīng)法律、法規(guī)明確授權(quán)而取得行政主體資格的事業(yè)、企業(yè)單位和其它社會(huì)組織（行業(yè)、自治、工青婦等社會(huì)團(tuán)體）。n 3、關(guān)于受委托的組織n 受委托的組織是行政委托的產(chǎn)物。n 行政委托指行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，把某項(xiàng)行政職權(quán)或行政事項(xiàng)委托給某一組織辦理的行為。n 受委托的組織與法律、法規(guī)授權(quán)組織的差別：n 1.職權(quán)的來源不同；n 2.成立的前提不同；n 3. 法律地位不同。n 受委托的組織不是行政主體。 第二節(jié) 行政機(jī)關(guān)組織法n 一、行政機(jī)關(guān)的概念n 狹義：指中央到地方的各級(jí)人民政府；n 廣義：指中央到地方的各級(jí)人民政府及其所屬的工作部門。n 二、行政機(jī)關(guān)的特征n 1、行使行政權(quán)；n 2、上下級(jí)之間具有從屬性；n 3、一般實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制；n 4、組織活動(dòng)具有能動(dòng)性和經(jīng)常性。三、我國(guó)行政機(jī)關(guān)組織立法現(xiàn)狀n 1、目前有關(guān)行政機(jī)關(guān)組織的法律、法規(guī)：n 憲法；n 法律：國(guó)務(wù)院組織法；地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)政府組織法；民族區(qū)域自治法；特別行政區(qū)基本法；n 行政法規(guī)：國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例等。 n 2、目前行政機(jī)關(guān)組織立法存在的問題： n a.立法體系不完備，不科學(xué)。表現(xiàn)為政府工作部門法、中央與地方關(guān)系法的缺位，地方人大組織法與地方政府組織法合一等。n b.內(nèi)容不具體、不完善。如國(guó)務(wù)院組織法和地方政府組織法太簡(jiǎn)單，某些條款不明確，職能和權(quán)限混為一談等等。n 四、我國(guó)現(xiàn)行行政機(jī)關(guān)體系n （一）中央行政機(jī)關(guān)n 國(guó)務(wù)院；n 國(guó)務(wù)院工作部門：n 1.部、委、行、署；n 2.直屬機(jī)構(gòu)；n 3.辦事機(jī)構(gòu)；n 4.部委管理的國(guó)家局；n 5.直屬事業(yè)單位；n （二）地方行政機(jī)關(guān)n 1.一般地方行政機(jī)關(guān)：n 各級(jí)地方政府；地方政府的工作部門；n 派出機(jī)關(guān)：指一級(jí)政府設(shè)置的派出組織；目前包括行政公署、區(qū)公所和街道辦事處。n 派出機(jī)構(gòu)：指政府工作部門設(shè)置的派出組織。n 2.民族自治地方行政機(jī)關(guān)；n 3.特別行政區(qū)的行政機(jī)關(guān)。n （三）我國(guó)行政機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系n 1.縱向：n （1）雙重領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；n （2）垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系（包括海關(guān)、國(guó)稅、金融、外匯管理、國(guó)家安全機(jī)關(guān)等）n 2.橫向：公務(wù)協(xié)助關(guān)系。第三節(jié)公務(wù)員法n 一、公務(wù)員的概念及其基本分類n 公務(wù)員在各國(guó)的范圍不一，在我國(guó)，公務(wù)員指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。n 公務(wù)員的基本種類包括：n 1、選任、考任、調(diào)任和聘任制公務(wù)員；n 2、綜合管理類、行政執(zhí)法類和專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員；n 3、領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)類和非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)類公務(wù)員；n 4、政務(wù)類和非政務(wù)類公務(wù)員（我國(guó)無）二、公務(wù)員的身份及其區(qū)分n （一）公務(wù)員的雙重身份：公民、公務(wù)員n （二）公務(wù)員身份的區(qū)分n 區(qū)分意義：有利于解決公務(wù)員行為的法律責(zé)任問題。n 區(qū)分方式：以行為確認(rèn)身份。n 行為的兩大類型：個(gè)人行為和職務(wù)行為n 行為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：n 1、按時(shí)間； n 2、按職責(zé)界限；n 3、按法律適用；n 4、按名義或公共利益；n 5、按公務(wù)標(biāo)志。n 五種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)都有缺陷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案，采用判例法形式確定標(biāo)準(zhǔn)。參見個(gè)人行為與職務(wù)行為的區(qū)分1、2。附：關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系問題n 特別權(quán)力關(guān)系問題目前尚未作為一個(gè)行政法的基本范疇進(jìn)入教科書，但已經(jīng)有一定數(shù)量的論文發(fā)表，且論文內(nèi)容多涉及足協(xié)、高校一類的社會(huì)組織是否有行政主體資格、能否成為行政訴訟被告、哪些行為具有可訴性問題。以下簡(jiǎn)要介紹特別權(quán)力關(guān)系的理論，請(qǐng)結(jié)合特別權(quán)力關(guān)系理論思考以下問題：1、在我國(guó)應(yīng)當(dāng)引入何種特別權(quán)力關(guān)系理論，引入對(duì)我國(guó)公共管理實(shí)踐會(huì)產(chǎn)生什么影響；2、從特別權(quán)力關(guān)系的視角分析上述案例中的問題。n 一、特別權(quán)力關(guān)系理論的源流n 特別權(quán)力關(guān)系理論起源于德國(guó)， 為拉班德（PaulLaband ）和奧托邁耶所創(chuàng)。該理論（傳統(tǒng)理論）一直流行到二戰(zhàn)前，并對(duì)日本和臺(tái)灣產(chǎn)生重大影響。二戰(zhàn)后德國(guó)率先開始對(duì)傳統(tǒng)理論反思、批判。在批判過程中，德國(guó)學(xué)者烏勒（Ule）提出了“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論” ，此后德國(guó)法院又通過判例形成了“重要性理論”。日本與臺(tái)灣也開始修正特別關(guān)系理論。我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)特別關(guān)系理論存在兩種態(tài)度，一是否定，二是改良。n 二、特別權(quán)力關(guān)系理論的主要內(nèi)容n （一）傳統(tǒng)理論n 所謂“特別權(quán)力關(guān)系”，指“為達(dá)成公行政之特定目的，使所有加入所定特別關(guān)系的人民，處于（比一般人）更加從屬的地位”。特別權(quán)力關(guān)系是與一般權(quán)力關(guān)系相對(duì)而言的。一般權(quán)力關(guān)系存在于國(guó)家與普通公民之間，在這種關(guān)系中國(guó)家行使公權(quán)力要受到“法治原則”的支配。而在特別權(quán)力關(guān)系中，權(quán)力主體對(duì)個(gè)人行使的特別的公權(quán)力不受“法治原則”的支配與控制，個(gè)人權(quán)利要受到更多限制，個(gè)人對(duì)權(quán)力主體的附屬性更強(qiáng)。因此，特別權(quán)力關(guān)系可理解為權(quán)力主體享有法外權(quán)力、權(quán)力作用對(duì)象負(fù)有法外義務(wù)的一種關(guān)系。n 按照奧托邁耶的理論，特別權(quán)力關(guān)系分為三大種類：（1）公法之勤務(wù)關(guān)系，例如公務(wù)員及軍人與國(guó)家之關(guān)系；（2）公營(yíng)造物之利用關(guān)系，例如公立學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系、監(jiān)獄受刑人與監(jiān)獄之關(guān)系、強(qiáng)制治療的傳染病患者與醫(yī)院之關(guān)系；（3）公法之特別監(jiān)督關(guān)系，例如自治團(tuán)體、特許事業(yè)、專門職業(yè)執(zhí)業(yè)人員或公權(quán)力委托人，皆受國(guó)家之特別監(jiān)督 。 n 特別權(quán)力關(guān)系具有以下特征：n （1）關(guān)系雙方地位不平等。n （2）權(quán)力主體可以制定內(nèi)部特別規(guī)則，并按內(nèi)部規(guī)則對(duì)成員實(shí)施懲戒。內(nèi)部規(guī)則無須有法律依據(jù)，即權(quán)利義務(wù)的規(guī)定不適用法律保留原則。n （3）相對(duì)人義務(wù)具有不確定性。n （4）特別權(quán)力關(guān)系不適用司法救濟(jì)。 n （二）“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”。n 特別權(quán)力關(guān)系可區(qū)分基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系，基礎(chǔ)關(guān)系包括身份上的關(guān)系如相對(duì)人身份之設(shè)定、變更或終止（公務(wù)員任命、免職、命令退休，學(xué)生入學(xué)許可、退學(xué)、開除），以及財(cái)產(chǎn)上的關(guān)系如薪俸、退休、撫恤?；A(chǔ)關(guān)系與一般權(quán)力關(guān)系無差別，適用法律保留和司法審查。n 管理關(guān)系是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行政上的目的，指示其公務(wù)員作為組織的一部分而完成機(jī)關(guān)內(nèi)部的勤務(wù)。管理關(guān)系不適用法律保留和司法審查，糾紛通過內(nèi)部程序解決。n （三）重要性理論（通過1972年德國(guó)“監(jiān)獄服刑案”確立）n “重要性”是由所規(guī)范事物的內(nèi)容、范圍、比例等等是否對(duì)整體（人民或各該權(quán)力關(guān)系）具有重要性的意義來決定的。而基本人權(quán)的保障是決定是否具有“重要性”的最關(guān)鍵因素。只要特別權(quán)力關(guān)系中的行為涉及到基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，即應(yīng)受法治原則的支配。因此，不僅是“基礎(chǔ)關(guān)系”事項(xiàng)應(yīng)以法律規(guī)定，即便是“管理關(guān)系”中涉及人權(quán)的“重要事項(xiàng)”，也應(yīng)以法律規(guī)定，而且應(yīng)接受法院的司法審查。第四章 行政行為第一節(jié) 行政行為概述案例： 喬占祥訴鐵道部案n 基本案情：國(guó)家計(jì)委依據(jù)鐵道部報(bào)送的關(guān)于報(bào)批部分旅客列車政府指導(dǎo)價(jià)實(shí)施方案的函（鐵財(cái)函號(hào)），于年月下發(fā)了關(guān)于部分旅客列車實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)有關(guān)問題的批復(fù)（計(jì)價(jià)格號(hào)）以下簡(jiǎn)稱“批復(fù)”，批準(zhǔn)對(duì)鐵路部分旅客列車運(yùn)價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，允許客流較大線路和春運(yùn)、暑運(yùn)、“五一”、“十一”等主要節(jié)假日期間，客運(yùn)繁忙線路的鐵路旅客列車票價(jià)適當(dāng)上浮；n 允許部分與高速公路平行、競(jìng)爭(zhēng)激烈及其他客流較少線路列車票價(jià)常年下浮，對(duì)團(tuán)體購票旅客、提前購票旅客等實(shí)行下浮，同時(shí)規(guī)定了浮動(dòng)幅度、審批權(quán)限等。并在年月同意由鐵道部頒發(fā)鐵路旅客票價(jià)表，作為旅客列車實(shí)行浮動(dòng)票價(jià)的中準(zhǔn)價(jià)（計(jì)辦價(jià)格號(hào)）。 n 鐵道部依據(jù)國(guó)家計(jì)委批復(fù)，發(fā)出關(guān)于年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知（以下簡(jiǎn)稱“鐵道部通知”），規(guī)定：節(jié)前（月日至日）自廣州（集團(tuán)）公司、北京、上海鐵路局始發(fā)、節(jié)后（月日至月日）為成都、鄭州、南昌、上海鐵路局始發(fā)的部分直通客車票價(jià)上浮，其中新型空調(diào)列車上浮，其他列車上浮。除夕、正月初一、初二不上浮。兒童、學(xué)生、現(xiàn)役軍人、革命傷殘軍人票價(jià)不上浮。 n 鐵道部依據(jù)國(guó)家計(jì)委批復(fù)，發(fā)出關(guān)于年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知（以下簡(jiǎn)稱“鐵道部通知”），規(guī)定：節(jié)前（月日至日）自廣州（集團(tuán)）公司、北京、上海鐵路局始發(fā)、節(jié)后（月日至月日）為成都、鄭州、南昌、上海鐵路局始發(fā)的部分直通客車票價(jià)上浮，其中新型空調(diào)列車上浮，其他列車上浮。除夕、正月初一、初二不上浮。兒童、學(xué)生、現(xiàn)役軍人、革命傷殘軍人票價(jià)不上浮。 n 喬占祥購買了年月日次從石家莊到磁縣的車票，年月日次從石家莊到邯鄲的車票。第一張車票比漲價(jià)前多支出了元票價(jià)，第二張車票比漲價(jià)前多支出了元票價(jià)。據(jù)此，喬占祥認(rèn)為鐵道部關(guān)于漲價(jià)的通知侵害了其合法權(quán)益，于年月日就不服鐵道部通知向鐵道部申請(qǐng)行政復(fù)議。提出兩項(xiàng)復(fù)議請(qǐng)求：n （）撤銷被申請(qǐng)人于年月日公布的年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的行政行為； （）審查被申請(qǐng)人作出上述行政行為的依據(jù)國(guó)家計(jì)委關(guān)于部分旅客列車票價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)有關(guān)的問題的批復(fù)不合法，并予以撤銷。 n 鐵道部復(fù)議后，作出了維持鐵道部關(guān)于年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知。喬占祥仍然不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。請(qǐng)求（）判決撤銷被告作出的鐵復(fù)議號(hào)行政復(fù)議決定書，并責(zé)令被告依法履行行政復(fù)議法第條規(guī)定的審查及轉(zhuǎn)送的法定職責(zé)； （）判決撤銷被告作出的關(guān)于年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。后原告上訴，二審法院維持原判。n 1、鐵道部的通知是抽象行政行為還是具體行政行為？n 2、國(guó)家計(jì)委的批復(fù)是抽象行政行為還是具體行政行為，是內(nèi)部行政行為還是外部行政行為，喬占祥請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)審查批復(fù)是否符合法律規(guī)定？如果喬占祥在訴訟中請(qǐng)求法院審查批復(fù)，法院是否受理？n 3、本案中喬占祥具有原告資格，那么幾千萬其他乘客是否也有原告資格？如果有數(shù)千人起訴，該如何處理？n 4、在一審起訴狀中，原告請(qǐng)求撤銷復(fù)議決定書是否正確？n 5、該案行政復(fù)議時(shí)，仍然由鐵道部作為復(fù)議機(jī)關(guān)，你認(rèn)為是否合理？案例：延安“黃碟案”n 2002年8月18日晚11時(shí)許，延安市寶塔公安分局萬花派出所民警稱接群眾舉報(bào)，新婚夫妻張某夫婦在位于寶塔區(qū)萬花山鄉(xiāng)的一所診所（張某夫妻平時(shí)的住宅）中播放黃碟。4名民警受命前去調(diào)查。警察從后面的窗子看到里面確實(shí)有人在放黃碟，即以看病為由敲門進(jìn)入。當(dāng)時(shí)4名警察雖然穿警服，但未佩警號(hào)和警帽（未授警銜）。住在前屋的張某父親開門后，警察即直奔張某夫妻住屋，并試圖扣押收繳黃碟和VCD機(jī)、電視機(jī)，張某阻擋，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，張某掄起一根木棍將警察的手打傷。 n 警察隨之將其制服，并將張某帶回派出所留置，同時(shí)扣押收繳了黃碟、VCD機(jī)和電視機(jī)。第二天，在家人向派出所交了1000元暫扣款后張某被放回。10月21日，寶塔公安分局以涉嫌“妨礙公務(wù)”為由刑事拘留了張某。10月28日，警方向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕張某；11月4日，檢察院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由退回補(bǔ)充偵查；11月5日，張某被取保候?qū)彛?n 11月6日，張某在醫(yī)院被診斷為：“多處軟組織挫傷（頭、頸、兩肩、胸壁、雙膝），并拌有精神障礙”；12月5日，寶塔公安分局決定撤銷此案；12月31日，張某夫婦及其律師與寶塔公安分局達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：寶塔公安分局一次性補(bǔ)償張某29137元；公安寶塔分局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)向張某夫婦賠禮道歉。 n 問題：n 1、警察是否有權(quán)進(jìn)入張某夫妻作為住宅的診所檢查播放黃碟的行為？當(dāng)警察發(fā)現(xiàn)張某夫妻在臥室里看黃碟時(shí)，是否有權(quán)制止并扣押收繳電視機(jī)等？為什么？n 2、張某對(duì)未佩警號(hào)和警帽的警察的檢查行為，是接受檢查然后通過法律手段尋求救濟(jì)，還是直接抵抗？張某對(duì)該案中警察的行政強(qiáng)制收繳行為是否可以抵抗？用行政行為效力的理論加以說明。n 一、行政行為的概念n 關(guān)于行政行為的概念，學(xué)術(shù)界主要有以下觀點(diǎn)：n 1、最廣義說。即將行政行為界定為一切涉及國(guó)家行政管理的行為。n 2、廣義說。認(rèn)為行政行為是行政主體的一切行為。n 3、狹義說。認(rèn)為行政行為是行政主體行使行政權(quán)產(chǎn)生法律效果的行為。n 4、最狹義說。認(rèn)為行政行為就是具體行政行為。n 5、合法行為說。認(rèn)為行政行為是行政主體作出的合法行為。n 6、外部行為說。即行政行為是行政主體作出的對(duì)外部產(chǎn)生法律效果的行為。n 上述觀點(diǎn)的分歧主要在以下方面：n 1、行政行為是否必須是合法行為。n 2、行政行為是否包括行政主體內(nèi)部行為（如行政機(jī)關(guān)對(duì)工作人員的任免、獎(jiǎng)懲等）n 3、行政行為是否僅僅是行政主體的行為。n 4、行政行為是否必須產(chǎn)生法律效果，諸如氣象局的天氣預(yù)報(bào)、事故車輛的清障等事實(shí)行為是否屬于行政行為。n 5、行政行為是否包括行政主體立法和制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。n 6、行政行為是否包括行政主體的民事行為。n 目前的通說是狹義說，其主要的缺陷是無法容納事實(shí)行為，此外也難以容納行政合同、行政指導(dǎo)等行為。n 我國(guó)的通說：行政主體行使行政權(quán)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生法律效果的行為（狹義的或者全部公法行為說）n 二、行政行為的特征n 1、從屬法律性；n 2、單方意志性；n 3、強(qiáng)制性；n 4、無償性；n 5、服務(wù)性。n 三、行政行為的分類n （一）抽象行政行為與具體行政行為n 抽象行政行為指行政主體針對(duì)不特定的相對(duì)人所作的能夠反復(fù)適用所行政行為；n 具體行政行為指行政主體針對(duì)特定的相對(duì)人所作的只能適用一次的行政行為。n （二）內(nèi)部行政行為和外部行政行為n 內(nèi)部行政行為是行政主體針對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部及其工作人員作出的行政行為；n 外部行政行為是行政主體針對(duì)相對(duì)人作出的行政行為。n （三）作為行政行為和不作為行政行為n 作為行政行為指行政主體積極改變現(xiàn)有法律關(guān)系的行為；n 不作為行政行為指行政主體不改變現(xiàn)有法律關(guān)系的行為。n （四）單方行政行為和雙方行政行為n 單方行政行為指行政主體作出的無須相對(duì)人同意的行為；n 雙方行政行為指須經(jīng)相對(duì)人同意才能發(fā)生的行政行為。n （五）羈束行政行為與裁量行政行為n 羈束行政行為指行政主體對(duì)法律規(guī)范的適用沒有選擇余地的行政行為。n 裁量行政行為指行政主體對(duì)法律規(guī)范的適用有選擇余地的行政行為。n （六）依職權(quán)的行政行為與依申請(qǐng)的行政行為n 依職權(quán)的行政行為指無須相對(duì)人請(qǐng)求、可主動(dòng)作出的行為；n 依申請(qǐng)的行政行為指須經(jīng)相對(duì)人請(qǐng)求才可作出的行政行為。n （七）行政法律行為與行政事實(shí)行為n 目前是一個(gè)概念極不確定的分類?；蚪栌妹穹ǖ姆诸?，以行為主體的意思表示作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；或以行為產(chǎn)生的法律后果與事實(shí)后果作為分類標(biāo)準(zhǔn)；或以對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)體還是程序影響作為分類標(biāo)準(zhǔn)等等。n 事實(shí)行為的類型：刑訊逼供、清障、設(shè)交通信號(hào)燈、天氣預(yù)報(bào)、建議等等。n （八）其它分類n 1、行政立法行為、執(zhí)法行為和司法行為； 2、附款行政行為和無附款行政行為；n 3、要式行政行為和非要式行政行為；n 4、授益行政行為與不利行政行為；n 5、獨(dú)立的行政行為和需補(bǔ)充的行政行為；n 6、終局行政行為和非終局行政行為。第二節(jié) 行政行為的效力n 一、行政行為效力的內(nèi)容n （一）公定力n 指行政行為一經(jīng)作出，除明顯錯(cuò)誤外，即推定有效。n 有關(guān)公定力界限的不同觀點(diǎn)：完全公定力說；有限公定力說。n （二）確定力n 指行政行為一經(jīng)作出不得為行政法主體任意改變。相對(duì)人不得任意要求改變構(gòu)成不可爭(zhēng)力（形式確定力）；行政主體不得任意改變構(gòu)成不可變更力（實(shí)質(zhì)確定力）。n （三）拘束力n 指行政行為對(duì)行政法主體有約束力。n （四）執(zhí)行力n 指行政行為具有內(nèi)容得到完全實(shí)現(xiàn)的效力。n 二、行政行為的生效規(guī)則n 注意行政行為生效與成立的區(qū)別。n 1、即時(shí)生效；作出生效，與成立一致。適用范圍窄。n 2、告知生效；即通過公告、通知方式生效，無須相對(duì)人簽收。適用范圍較廣。 n 3、受領(lǐng)生效；須經(jīng)相對(duì)人受領(lǐng)（一般簽收）才生效。適用范圍最廣。 n 4、附條件生效。條件成就后生效。適用范圍窄。n 三、行政行為的無效、撤銷和廢止n （一）無效n 無效行政行為在目前并非一種明確的法律制度，僅限于理論上的探討。n 無效的涵義:指行政行為自始不產(chǎn)生法律效力。n 無效行政行為的理論基礎(chǔ)：公民抵抗權(quán)理論n 無效的原因：行政行為存在重大且明顯的瑕疵。瑕疵類型包括主體瑕疵、權(quán)限瑕疵、內(nèi)容瑕疵和程序瑕疵等。n 無效的認(rèn)定：相對(duì)人自行認(rèn)定；行政機(jī)關(guān)認(rèn)定；法院認(rèn)定。n 無效的后果：自始、當(dāng)然無公定力、確定力和執(zhí)行力。n （二）撤銷n 指行政行為被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷而失去法律效力。 n 與無效的區(qū)別：嚴(yán)重瑕疵與一般瑕疵；自始無效與撤銷后無效；爭(zhēng)訟時(shí)間無限與有限。n （三）行政行為的廢止（撤回）n 指行政主體解除已經(jīng)成立的合法行政行為的法律效力。第五章 行政立法與行政規(guī)范性文件 第一節(jié) 行政立法概述n 一、行政立法的概念n 指特定的行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動(dòng)。n 二 、行政立法的性質(zhì)n 行政立法是一種帶有準(zhǔn)立法性質(zhì)的行政行為。n 首先，行政立法可定格為行政行為。表現(xiàn)在其行為主體、行為性質(zhì)和行為目的均具有行政性。n 其次，行政立法具有立法性質(zhì)。表現(xiàn)在它既不同于具體行政行為，也不同于行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章以外的規(guī)范性文件的抽象行政行為。n 再次，行政立法不同于立法機(jī)關(guān)的立法行為，具有“準(zhǔn)”或“半”立法的色彩，表現(xiàn)為其立法有從屬性、補(bǔ)充性、適應(yīng)性和靈活性。n 三、行政立法的分類n （一）職權(quán)性行政立法和授權(quán)性行政立法n 職權(quán)性行政立法n 指特定的行政機(jī)關(guān)基于憲法和組織法的規(guī)定的權(quán)限進(jìn)行的立法。n 授權(quán)性行政立法n 指行政主體根據(jù)法律、法規(guī)（法條授權(quán)）或相應(yīng)立法主體的授權(quán)（專門授權(quán)）進(jìn)行的立法。n （二）創(chuàng)制性行政立法和執(zhí)行性行政立法n 創(chuàng)制性立法指行政機(jī)關(guān)為填補(bǔ)法律法規(guī)空白或變通法律法規(guī)規(guī)定而進(jìn)行的立法。n 執(zhí)行性立法指行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法。n （三）中央行政立法和地方行政立法 第二節(jié) 行政立法原則和立法權(quán)限n 一、行政立法原則（略）n 二、行政立法權(quán)限n 1、行政法規(guī)的立法權(quán)限n 除立法法第8、9條規(guī)定的法律保留的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)均可以制定行政法規(guī)。但制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循“根據(jù)”原則（憲法89條1款規(guī)定）和“不抵觸”原則。n 2、部門規(guī)章的立法權(quán)限n 部門規(guī)章遵循嚴(yán)格的“根據(jù)”原則，限于執(zhí)行性立法，不得進(jìn)行創(chuàng)制性立法。 （憲法90條2款和立法法71條1、2款） n 3、地方規(guī)章的立法權(quán)限n 地方規(guī)章既可遵循“根據(jù)”原則就執(zhí)行法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)進(jìn)行執(zhí)行性立法，也可遵循“不抵觸”原則進(jìn)行創(chuàng)制性立法（立法法73條2款）。但要限于本行政區(qū)和行政管理事項(xiàng)。 第三節(jié) 行政立法程序n 行政立法程序的主要法律依據(jù)：行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例n 一、立項(xiàng)和動(dòng)議n 1、立項(xiàng)：由行政立法主體編制年度立法計(jì)劃。n 2、動(dòng)議主體：法制機(jī)構(gòu)或業(yè)務(wù)部門。n 二、起草n 1、由行政立法主體組織，由法制機(jī)構(gòu)或主管部門操作；2、起草過程中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民主參與，征求意見為原則，形式可選擇，包括座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等。 n 3、起草過程中的協(xié)商（非必經(jīng)程序）。n 4、起草的送審稿應(yīng)當(dāng)由起草部門首長(zhǎng)簽署。n 三、審查n 1、由法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查；n 2、審查過程也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民主參與。四種情況：n A.一般送審稿，應(yīng)征求意見，形式可選擇；n 征求意見的對(duì)象：國(guó)務(wù)院部門、地方人民政府、有關(guān)組織和專家n B.重要的，向社會(huì)公布；n C.涉及疑難重大問題的 ，應(yīng)開座談會(huì)、論證會(huì)；n D.與相對(duì)人切身利益相關(guān)的，可開聽證會(huì)。n 聽證（hearing），即聽取當(dāng)事人和利害關(guān)系人的意見。在國(guó)外是一種較為普遍的制度。聽證有正式聽證和非正式聽證之分。非正式聽證程序任意性大，裁決無需基于聽證筆錄。正式聽證又稱審訊式聽證，程序嚴(yán)格，實(shí)行案卷排他原則。n 3、審查完畢根據(jù)情況作出緩辦、退回或提請(qǐng)審議等處理。n 四、決定與公布n 1、審議或?qū)徟籲 行政法規(guī)由國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議或國(guó)務(wù)院審批；n 地方規(guī)章由政府常務(wù)會(huì)議或全體會(huì)議決定；n 部門規(guī)章由部務(wù)會(huì)議或委員會(huì)會(huì)議決定。 n 2、簽署和公布n 3、施行與備案n 一般情況下在公布30日后施行；n 備案：公布后30日內(nèi)。（行政法規(guī)和地方規(guī)章報(bào)同級(jí)人大常委會(huì)備案，規(guī)章均須報(bào)國(guó)務(wù)院備案，較大市的規(guī)章還須報(bào)省級(jí)政府備案）n 五 、程序的其它規(guī)定n 1、名稱n 行政法規(guī)可用“規(guī)定”、“辦法”、“條例”；屬于授權(quán)立法的，用“暫行規(guī)定”、“暫行條例”；n 規(guī)章不得用“條例”，可用“辦法”和“規(guī)定”。n 2、解釋n 解釋由制定機(jī)關(guān)進(jìn)行，同具效力。n 省級(jí)行政單位有權(quán)要求解釋行政法規(guī)n 六、我國(guó)行政立法存在的問題n 1、授權(quán)立法制度不完善n 目前我國(guó)授權(quán)主體、授權(quán)情形均不明確。n 實(shí)際的授權(quán)立法存在著授權(quán)理由不明確、授權(quán)范圍不清楚，缺乏期限規(guī)定以及轉(zhuǎn)授權(quán)現(xiàn)象等等。n 2、知情權(quán)和民主參與沒有必然保障。應(yīng)建立強(qiáng)制性通告和聽證制度。 n 3、聽證制度尚待細(xì)化第四節(jié) 行政規(guī)范性文件n 一、概念與特征n 指行政主體制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令、通知等普遍性行為規(guī)則的總稱。（或稱“行政規(guī)定”）n 行政規(guī)范性文件具有主體多元性、效力多層級(jí)性與從屬性、內(nèi)容的有限性、程序的簡(jiǎn)易靈活性、規(guī)范性與強(qiáng)制性等特征。n 二、行政規(guī)范性文件的種類n 1、有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的；n 2、無行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的。n 三、行政規(guī)范性文件的法律效力n 與行政行為一樣，行政規(guī)范性文件具有公定力、確定力和執(zhí)行力。n 行政規(guī)范性文件可作為行政復(fù)議的依據(jù)，但不能作為行政訴訟的依據(jù)。根據(jù)最高法院的司法解釋，行政審判中裁判書可以引用合法有效的規(guī)范性文件。第五節(jié) 行政立法的監(jiān)督n 一、權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督n 主體：各級(jí)人大常委會(huì)。n 途徑：備案審查（行政法規(guī)具體由全國(guó)人大專門委員會(huì)承辦）、撤銷。n 二、行政內(nèi)部監(jiān)督n 1、國(guó)務(wù)院對(duì)規(guī)章的監(jiān)督n 監(jiān)督對(duì)象：部門規(guī)章和地方規(guī)章。n 監(jiān)督途徑：備案、改變、撤銷。n 2、省級(jí)政府的監(jiān)督n 監(jiān)督對(duì)象：較大的市的規(guī)章。n 途徑：備案、改變、撤銷。n 3、行政復(fù)議機(jī)關(guān)的監(jiān)督n 三、司法監(jiān)督n 主體：人民法院n 途徑：審查、司法建議。第六章 行政許可第一節(jié) 行政許可概述n 一、行政許可的概念n 行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其它組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)許其從事特定活動(dòng)的行為。n 該概念的含義與特征如下：n 1、是行政主體的行為；n 2、是依申請(qǐng)的行為； n 3、是授益行政行為；n 4、是外部行政行為；（許可法3條：有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，不適用本法）n 5、是要式行政行為。n 二、行政許可的性質(zhì)n 主流觀點(diǎn)：“賦權(quán)說”、“解禁說（權(quán)利恢復(fù)）” 和“折中說” 。n 非主流觀點(diǎn)：“特權(quán)說”，“驗(yàn)證（確認(rèn)）說”，“命令說”。n 三、行政許可的作用n 1、控制危險(xiǎn)；n 2、有效配置資源；n 3、提高公共服務(wù)的質(zhì)量。n 四、行政許可的分類n 1、一般許可與特別許可n 以對(duì)申請(qǐng)人是否有特別限制為標(biāo)準(zhǔn)；n 2、有數(shù)量限制的許可與無數(shù)量限制的許可n 以許可是否有數(shù)量限制為標(biāo)準(zhǔn)； n 3、獨(dú)立許可與附文件許可n 以許可是否需要附加文件說明為標(biāo)準(zhǔn)；n 4、權(quán)利性許可和義務(wù)性許可n 以許可是否附帶義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。n 5、資格許可與行為許可n 以賦予資格還是準(zhǔn)許行為為標(biāo)準(zhǔn)。n 6、有地域限制的許可和無地域限制的許可第二節(jié) 行政許可的范圍與設(shè)定n 一、行政許可的范圍n （一）可以設(shè)定的事項(xiàng)n 1、直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；n 2、有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；n 3、提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)； n 4、直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)； n 5、企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)。n 6、法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。 （二）不必設(shè)定許可的事項(xiàng)n 1、相對(duì)人能夠自主決定的； n 2、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；n 3、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；n 4、行政機(jī)關(guān)采取事后監(jiān)督等其它管理方式能夠解決的。n 上述規(guī)定是原則性的，控制許可泛濫應(yīng)當(dāng)控制其設(shè)定主體與權(quán)限。參見鄭州“饅頭辦風(fēng)波”。n 二、行政許可的設(shè)定n （一）行政許可設(shè)定的性質(zhì)與價(jià)值取向n 行政許可設(shè)定屬于立法行為，以