《法律的概念》PPT課件.ppt

輔修雙專業(yè)課程法理學 第二講 法律的概念,主講教師：朱志昊 博士 授課地點：南校區(qū)A1-401 教師郵箱：,一、法律的含義,含義等于定義嗎？,對一個概念從外在觀察者的角度來對其進行定義是不可能的。因此，嚴格意義上的定義是不存在的。 含義是概念的使用者在使用某一概念的時候對這一概念進行的不太嚴格的描述。 含義是在語言使用中存在的。,語言的“空缺結構”（open texture）,規(guī)則：公園內禁止一切車輛入內 核心詞匯：車輛 “車輛”概念的中心地帶：汽車、卡車、巴士 “車輛”概念的空缺結構：滑板、溜冰鞋、輪椅、架子車、三輪車、電瓶車、電動玩具汽車 即使概念的中心地帶仍然難以避免爭議：救護車、消防車是否可以允許入內？,對于一個概念所要表達的含義，我們只能通過其在具體場景中的使用來獲知。 Omnis definition in jure civil perculosa est.（市民法中的任何定義都是危險的） 我們是否真的要放棄對“法律”這一概念的追問？ 定義本身無法提供復雜的解釋，但根據對于事物功用的闡釋，它們也許提供了一幅整全的途徑，強調突出了某些關鍵的標準。（Dennis Lloyd）,（一）從語言使用來探尋法之含義,對法之含義的探尋需要遵從如下幾個標準： 1、涵括一般認為恰屬于這一領域內的一切 2、排除普遍視為不屬于“法”的一切 3、根據對與所論現象的恰當比較，涵括或排除兩可性情形。,法、法律的語義分析,漢字中的“法”古體為“灋”。許慎說文解字中解釋：“灋，刑也。平之如水，從水；廌所以觸不直而去之，從去?！?廌是傳說之中的一種神獸，神異經稱之為“獬豸”，其“性知有罪，有罪則觸，無罪則不觸” 豸在古代是“治獄”、“罪疑者”、“別曲直”的象征，是正直標準的化身。,灋,中國古代“法”的用法,哲理宗教意義上的“法” 法相、諸法皆空 法術、法事、法力無邊 人法地，地法天，天法道，道法自然 典章制度意義上的“法” 法與“刑” 法與“律”：“律，均布也”、“法亦律也，故謂之為律” 其他名稱：令、典、敕、格、式、科、比、例,我國當代對“法律”一詞,“法”與“律”相結合成“法律”的用法，從清末開始。 從廣義上來講，“法律”指規(guī)定權利義務并由強制力保障的規(guī)范性文件。如憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章等等。我國并不將法院的判決作為法律看待，而民間的習慣法也要經過國家法的確認。 從狹義上來講，“法律”僅指全國人民代表大會及其常委會制定的法律。2000年頒布中華人民共和國立法法中的規(guī)定。,西方語言中的“法”與“法律”,西文中，除英語外抽象的法與具體的法律都有不同的詞匯表達。 英文：law，法律、規(guī)律、法則。 德文：Recht與Gesetz 拉丁文：jus與lex 法文：droit與loi 西班牙文：derecho與ley 意大利文：diritto和legge Recht、jus、dorit等在指代法的同時，又兼有權利、正義、公平的意義，而Gesetz、lex、loi則指具體的法律。 德文Recht一詞最為明顯，既指法又指權利，中國有學者譯之為“法權”。,客觀的法與主觀的法,由于德文中Recht一詞的雙義性，因此，德國學者習慣在Recht之前加客觀的與主觀的限定詞。 客觀的法指現行法律規(guī)范，而主觀的法則指提起訴訟的資格，即權利。客觀的法規(guī)定了主觀的法，而主觀的法（權利）則是整個法律制度的基礎概念之一。,中西“法律”詞義分析比較,中國使用法、法律多在實證意義上，是一種借由國家刑罰保障的規(guī)范體系 西方是從公平、正義中推導出具體的規(guī)則。 不同的用法表現了不同的法律傳統(tǒng)后的政治、文化特性。,（二）法的含義,自然法與實證論的爭論，其焦點在于“惡法非法”還是“惡法亦法”。 國家法與民間法的爭論，其焦點在于“習俗”、“慣例”究竟是否具有法律效力。 強制理論與規(guī)則理論的爭論，其焦點在于法律究竟是基于對國家暴力的恐懼還是基于對法律規(guī)則的忠誠。,追問法之含義的時候應該注意的問題,沃爾海姆（Wollheim）指出，定義法律時，法學家們往往未能區(qū)分三種類型的問題： 1、一個定義（a definition），旨在闡明含義； 2、一項標準（a criterion），關于法的效力的標準，其與特定的法律體系相關； 3、一種一般性的方案（a general scheme），關于無論何種法律體系的效力標準的一套一般性方案。 法律內容的問題在當代已經不再影響法律之含義的問題。,著名的“拉德布魯赫公式”,正義的法和法之安定性之間的沖突可能可以這樣來解決，實證的、由法令和國家權力保障的法律有優(yōu)先地位，即使內容上是不正義或者不合目的性的，除非實證法與正義之間的矛盾達到了一個如此令人難以忍受的程度，作為“不正當法”的法律則必須向正義讓步。 在所有正義未被訴求的地方，在所有于實證法制定過程中有意否認構成正義之核心之平等的地方，法律不僅僅是“不正當法”，而且尤其缺乏法律本性。,Gustav Radbruch（1878-1949）,當代中國學術界對法之定義的界定,法是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統(tǒng)治階級（或人民）意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。（張文顯主編：法理學（第三版）,我國當代對法之定義的特點,1、注重法的國家性 2、注重經濟基礎決定上層建筑，法相對于物質資料生產方式具有一定的被動性 3、法是一種主權者的意志宣示 4、法以權利、義務為內容 5、法對生活事實具有調整作用 6、法是一種行為規(guī)范體系,二、法律的特征與本質,（一）法律的特征,任一客體都具有眾多特性，人們根據一群客體所共有的特性形成某一概念。這些共同特性在心理上的反映，稱為該概念的特征。 特征是在與周遭其他事物比較的過程中表現出來的。 法律的特征就是人對法律認識、思考時候對法律做出的心理反映，并將法律與道德規(guī)范、政策等等其他類似社會現象相比較找到的法律相對于它們的特殊屬性。,1、法律的規(guī)范性,法律是調整人的行為的一種社會規(guī)范。 這里所稱的人，不是魯濱遜漂流記中的孤立的具有自然屬性的人，而是與他人同處于一個共同體或者社會的具有社會屬性的人。 法律產生于“三人社會”，即：你、我、他。 法律要解決的就是“自我、他人、國家”三者之間的行為關系，產生出三種行為模式：“可以怎樣行為”、“不能怎樣行為”、“必須怎樣行為”。,2、法律的國家性,現代法治國家中，法律往往都是由特定的國家機關制定出來的，如立法機關或司法機關。民間習俗、慣例需要經由立法或司法過程認可方具有法律效力。 問：為什么法律必須跟國家相聯系？ 答：法是一種穩(wěn)定的行為期待，表現為權利的體系，這些權利只要能夠生效和實施，只有通過那些做出對集體有約束力的決定的組織。反過來說，這些決定的集體約束力，又來源于它們所具有的法律形式。即法律需要靠國家的政治權力保障，而國家的政治權力需要通過法律的形式來行使。國家與法律是一種互補性的關系。,法律的國家性具體體現在： （1）法律所規(guī)定的基本權利就要求一種為獲得對法律規(guī)范之尊重而運用合法暴力手段的組織所具有的制裁權威。國家擔保了其統(tǒng)治權威而儲備了一支常備武裝。 （2）法律需要通過國家來組織、維系法律共同體內成員的身份與認同，即”誰應當遵守法律”的問題。 （3）個人受法律保護的權利，只有通過國家組織的法院系統(tǒng)進行獨立、公正的審判才能得到真正的保護?！盁o訴權則無救濟”。 （4）公民的政治活動與政治權利也只有借由國家權力的組織，才能夠真正得以保障。 （5）法律為保障公民獲得經濟、社會、技術、生態(tài)上所必需的生活條件而規(guī)定的權利，也要求國家作為社會、經濟的管理者的角色出現。,3、法律的意志性與規(guī)律性,法律是反映人類意志的行為規(guī)范體系。 法律究竟反映了誰的意志？立法者、人民還是其他？ 法律所表達的意志是否可以脫離社會規(guī)律？ 法律的規(guī)律性應當指一種社會生活事實而非自然規(guī)律。法律中所表達的意志一方面必然來源于這種生活事實，但同時，另一方面，又超越了這種生活事實，并試圖改變它。社會規(guī)律與法律之間的關系并不是決定與被決定的關系，而毋寧是揭示、調整、更新的關系。 社會生活事實應當是人的事實，而不是物質的事實，或者物質生活條件。,4、法律的普遍性與程序性,法律的普遍性，是指法律作為一般的行為規(guī)范在國家權力管轄范圍內具有普遍適用的效力和特性，包括共時性和歷時性兩個方面，即對象的普遍性與效力的重復性。 “法律面前人人平等” 普遍性的例外：地方性法規(guī)、特殊規(guī)定等等 法律的程序性，是指法律是一個程序制度化的體系或制度化解決問題的程序。程序性同時也可以表達為：確定性、穩(wěn)定性、可預測性。 “法不溯及既往”原則,富勒關于法治的八項標準,1、法律的一般性 2、法律的公布和公開 3、法律不能溯及既往 4、法律的明晰性 5、法律沒有自相矛盾 6、法律不能要求不可能之事 7、法律在時間之流的連續(xù)性（法律的穩(wěn)定性） 8、官方行動與公布的規(guī)則之間的一致性,5、權利義務是法律的基本調整方式,權利意味著人們可以做或可以不做一定行為以及要求他人做或不做一定行為。 義務要求人們必須做出一定行為，或必須不能做出一定行為。 法律的利導性 “權利義務守恒定律” 權利是法律有別于道德、宗教的最大特征。,（二）法律的本質,“本質”的字面含義是：根本或本來、原本的性質。 本質相對于現象?，F象是事物外部的表現，是表面的、淺層的、相對易變的，是人通過感官就可以感知的。而本質是指事物本身所固有的屬性、面貌和發(fā)展的根本性質。事物的本質是隱蔽的，是通過現象來表現的。感性的直觀不能理解認識，必須透過現象（通過抽象）認識、掌握本質。 本質是否可以被認識？這是現代主義和后現代主義的最大分歧點。,我們永遠不能放棄對智識的追求， 盡管我們無法確知究竟去追去什么樣的智識。,法律本質的問題是馬克思主義法學的核心問題,法律本質問題是法學中最具意識形態(tài)意味的一個問題。對于法律本質的解說就足夠可以判別論說者的學派從屬。 法律學說史上，眾多論者將法律本質歸結為“理性基質”、“神的意志”、“人類理性”、“民族精神”、“社會公意”、“主權者命令”、“純粹規(guī)范”等等。 法律本質問題的解答要基于一定的哲學基礎和價值基礎。,我國當下馬克思主義的法律本質問題,我國當下以馬克思主義冠名的法理學中，對法律本質問題的探討，分為兩層次論與三層次論。 兩層次論分為初級本質與更深層次本質，即：“法是統(tǒng)治階級意志的體現”和“法的內容由統(tǒng)治階級的物質生活條件決定”。 三層次論分為初級本質、二級本質與終極本質，即：國家意志性、階級意志性、物質制約性。 其共同點都是“經濟基礎決定上層建筑”，這是所有我國當下所有人文社會科學必須遵從的基本原理！,上世紀關于法本質問題的大討論,從1949年到1970年代，統(tǒng)治中國法學的是蘇聯學者維辛斯基的“法是國家政權制定或認可的，反映統(tǒng)治階級意志而由國家的強制力保證其實施的行為規(guī)范的總和 ”這一經典定義。其核心是法的階級性。 而改革開放中，大陸學者開始逐漸批判法的階級本質，而提出法的社會本質。 法的社會本質仍然基于馬克思主義哲學的基礎之上，即物質經濟條件。 現在對法律本質的界定，只不過是在法的階級性之上加了一個法的社會性作為階級性的來源。,法律是統(tǒng)治階級意志的體現？,統(tǒng)治階級意志論來源于共產黨宣言中的一段經典表述：“你們的觀念本身是資產階級的生產關系和所有制關系的產物，正象你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的。” 我們可以清楚地看到，這段表述只是在說資產階級的法律是資產階級意志的體現，而并未論述其他社會形態(tài)中的法律，也并未指出統(tǒng)治階級意志的體現必須在規(guī)范的層面上被認為是法律的本質。,法的社會性,法的社會性的理解上有三種理解思路：法的社會職能、法的客觀性、法的共同性。 法的社會職能是法律的功能而非本質 法的客觀性即法律是物質生活條件的體現，以一種決定論的視角來看待法律。同時，物質生活條件并非是法律的本質，而是其本源。 法的共同性是通過考察中外各國法律而將法律做類型化處理，有助于確認法律的屬種概念，但卻無法回答法律與其他社會規(guī)范，諸如道德、宗教之間的區(qū)別。,1980s法本質大討論的問題,第一，并未厘清本質的概念，而將本質與功能、本原、共同屬性等概念相混淆。 第二，在否認“法律是統(tǒng)治階級意志體現”的同時，直接轉向了法律的社會性，要么注重法律的社會職能，要么注重法律所體現的客觀社會關系、社會規(guī)律，要么注重法律在所有社會形態(tài)中所具有的共同性。這就勢必忽略了在統(tǒng)治階級與社會之間的一個重要連接性體制，即國家（或政治共同體）。 第三，爭論雙方都在抽象的層面上來探討法本質的問題，而社會科學中最為重要的因素，即人的因素，大多被忽視。,對法律本質探尋應該注意的問題,1、法律不能單純地淪為工具，而是人在社會交往遭遇他人時候所要遵循的行為規(guī)范及其制度。 2、法律本質的問題與法律實施的問題在邏輯上是兩個問題，國家強制力保障法律實施并不是法律本質問題。 3、法律要表達人類生活的一種價值，而不止是僅僅表達物質的制約。正義、公平這些東西雖然難以把握，但絕不應該被物質資料方式、經濟運作、權力操控等替代。這些價值是同權利形式而表現出來的。 4、要區(qū)分“自由”和“自然”?！坝幸膺x擇行為的自由，在于它不受感官沖動或刺激的決定。這就是形成自由意志的消極方面的概念。自由的積極方面，則來自這樣的事實：這種意志是純粹理性實現自己的能力。 ”（康德：法的形而上學原理）作為人自由意志的產物，法律不是由作為自然的物質制約決定的。法律不是物質對人感官的刺激，因此，自由意志與物質制約二者是平行的，而無決定與被決定關系。,本人對法本質的界定,1、法本質既是一種對法律現象的抽象，也是一種辨異性的概念。法律的本質就是一種或一些使得法律得以存在的、可以區(qū)分法律與其他事物的基礎性或根本性的性質或屬性，或者更為簡單的說，法律的本質就是對“法律是什么？”（What is Law?）或“法律為何是法律而不是其他？”（Why should the law be a law but not the other?）之問題的回答。,2、 國家、人、制度是法本質問題的分析框架 （1）法本質問題的基本分析起點是“國家”。法律具有極強的國家屬性，在現代社會中，法律必須經由國家（立法機關或司法機關）的制定或認可。 （2）法本質問題研究的基本立足點是“人”。法律將具體的人類需求轉化為規(guī)范的權利形式。人的需求包括安全、利益、尊嚴、成就、情感，這些都可以在法律體系中找到相應的權利形式。（馬斯洛的需求層次理論） （3）法律本質問題的研究重點應當由工具論、命令論、規(guī)則-規(guī)范論、文化論等視角轉變到制度論的視角上來，即將法律界定為一種社會制度。法律是一種制度（institution），這樣一套制度既涵蓋了所有被稱為法律的文本，同時也將這些文本體系化，從而產生了諸如程序、機構等保障法律得以實施的制度性安排（institutional setting）。,3、法律本質的表述：法律是一種具有高度國家屬性，尊重、提倡、保護人類需求并將人類具體需求轉化為權利形式的社會制度。,三、法律的功能與作用,法的功能與作用,法律的功能即法律內在具有的，作功能力或功用的效能。它是內在的、應然的、有益的。 法律的作用是法律在社會中所產生的影響的總稱。它是外在的、實然的、中性的，并不確定的。HTC-G14能夠用微信、織圍脖、玩憤怒的小鳥等是手機本身的功能。 一旦一個法律被制定出來，其功能就已經確定，但其作用還要受社會對它的實施狀況與情形的影響。法律的功能取決于它自身，而法律的作用則取決于客觀的現實社會。HTC-G14能夠用來溝通人際關系、隨時隨地了解資訊并表達自己的觀點、能夠在無聊的旅途中打發(fā)時間，這是手機對于人的作用。 區(qū)分法的功能與作用是必要的，讓我們認清法律的應然與實然之間的差距。,法律的規(guī)范功能,指引功能：法能夠給人提供一種特定的行為模式，從而指引人們在法律允許的范圍內活動。（確定性指引與選擇性指引） 評價功能：法律能夠衡量、評價人的行為是否合法或者是否有效。（法律評價與道德評價） 預測功能：人們在行為之前能夠考慮法律的規(guī)定，并按照法律的規(guī)定安排自己的生活或行動?！胺上胱屓藗兏墒裁础蓖鶗е隆叭藗兿朐诜傻目蚣軆雀墒裁础?，法律是人類的行為預期。 強制功能：法律能夠運用國家強制力保障自己得到充分的實現與落實。人們之所以會選擇守法是擔心遭受法律的制裁。 教育功能：法律告訴人們應該干什么，不該干什么，法律能夠影響人們的思想意識，守法最方便快捷的方式就是人們認可法律對人們提出的要求，主動遵守法律。,法律的社會作用,經濟作用 規(guī)范市場主體與行為 規(guī)范市場經濟秩序 加強宏觀調控 政治作用 確認國家制度 組織國家機構 確立社會民主 調整外交關系,文化作用 促進科技文化事業(yè)進步 促進思想道德建設發(fā)展 推進統(tǒng)治者的意識形態(tài) 公共作用 保護環(huán)境 合理使用自然資源 社會福利、勞動保障,“法律無用論”,法律無用論源自兩種思想，其一是無政府主義思想，認為國家、政府是罪惡的來源，因此，與國家政府緊密相關的法律也應該被消滅。而其二是源自專制主義思想。一般來說要么表現為徹底否認法治，主張人治，要么視法律為人治的工具，對己有利則運用法律，對己不利則否認法律。 法律無用論者有的時候更加希望法律有用，特別是以暴力制裁他人的法律。 法律無用的觀點只看到了法律的作用，而沒有看到法律的功能。,“憲法頂個球”,1954年9月15日，中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議在北京中南海懷仁堂開幕，劉少奇在會議上作關于中華人民共和國憲法草案的報告。 1967年8月5日，在中南海院內經受了又一次被打得鼻青臉腫“坐噴氣式飛機”的殘酷批斗之后，劉少奇手拿中華人民共和國憲法抗議道：“你們怎樣對待我個人，這無關緊要，但我是中華人民共和國主席，我要捍衛(wèi)