電子商務(wù)交易糾紛的解決途徑和管轄.doc

_解決電子商務(wù)交易糾紛的機(jī)制有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等，此外還有較新穎的在線爭議解決方式。行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)享有對電子商務(wù)當(dāng)事人或者電子商務(wù)行為的管轄權(quán)，是進(jìn)行管轄和規(guī)范的前提。一般來說，一個新的事物的產(chǎn)生總會對所涉及的規(guī)則、制度帶來一些新的變化，由于因特網(wǎng)和電子商務(wù)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的新的管轄權(quán)根據(jù)，也具有一定的必然性。合同是電子商務(wù)交易的核心，隨著電子商務(wù)交易的迅速發(fā)展，電子商務(wù)合同糾紛的處理也受到越來越多的關(guān)注。中國臺灣地區(qū)的學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，一個人經(jīng)由學(xué)習(xí)法律，通?？梢垣@得以下能力：1.法律知識。2.法治思維。3.解決爭議：依法律規(guī)定，作合乎事理規(guī)劃，預(yù)防爭議發(fā)生于先，處理發(fā)生的爭議于后，協(xié)助建立、維護(hù)一個公平和諧的社會秩序。此之所謂“爭議”，系從廣義，除個案爭訟外，尚包括契約、章程的擬定，法令規(guī)章的制定等。一、電子商務(wù)交易糾紛的解決途徑有利益沖突的地方就可能會有糾紛?！霸诰薮笞兏锏臅r代里，要保持遵紀(jì)守法的習(xí)慣也是比較困難的，因?yàn)槿藗儽仨毑粩嗟厥蛊湫袨檫m應(yīng)新的法律要求，而這很難與習(xí)慣或傳統(tǒng)上遵守法律的思想相一致?！?0解決電子商務(wù)交易糾紛不僅需要實(shí)體法還需要程序法。解決電子商務(wù)交易糾紛的機(jī)制有協(xié)商、仲裁和訴訟等，此外還有較新穎的在線爭議解決方式。如果電子商務(wù)交易的各方當(dāng)事人之間產(chǎn)生了合同糾紛，而又不能協(xié)商解決，就需要工商行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)依法裁決是非曲直。工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書;拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。我國民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守民事訴訟法。人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人對調(diào)解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行;不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。所謂在線爭議解決方式(Online Dispute Resolution，ODR)，是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，以替代性爭議解決方式(ADR)的形式來解決爭議。雖然在線爭議解決方式基本上沿用了己有的替代性爭議解決方式的形式，但是，由于其運(yùn)用了網(wǎng)絡(luò)這一特殊的技術(shù)手段而成為一種具有相對獨(dú)立性的爭議解決方式。目前，在線爭議解決方式主要有4種形式：在線清算;在線仲裁;在線消費(fèi)者投訴處理;在線調(diào)解。二、電子商務(wù)交易糾紛的管轄管轄權(quán)是一種控制和裁判權(quán)。行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)享有對電子商務(wù)交易當(dāng)事人或者電子商務(wù)交易行為的管轄權(quán)，是進(jìn)行管轄和規(guī)范的前提。電子商務(wù)交易當(dāng)事人只能向有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)尋求行政、仲裁或司法救濟(jì)。仲裁是指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所達(dá)成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者居中評斷是非并作出裁決的一種解決爭議的方式。仲裁是當(dāng)今國際上廣泛采用的解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要途徑。與訴訟相比，仲裁一裁終局、便于執(zhí)行、費(fèi)用較低、當(dāng)事人對于仲裁適用的法律、仲裁的機(jī)構(gòu)甚至仲裁人員都有一定的發(fā)言權(quán)，相對來講更加容易認(rèn)同裁決。根據(jù)2006年8月23日公布的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋的規(guī)定，當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。電子商務(wù)仲裁協(xié)議包括在電子商務(wù)合同中訂立的仲裁條款，和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的專門協(xié)議兩種。根據(jù)最高人民法院關(guān)于仲裁法的司法解釋第一條的規(guī)定，“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項(xiàng);(三)選定的仲裁委員會。關(guān)于仲裁事項(xiàng)，根據(jù)最高人民法院關(guān)于仲裁法的司法解釋第二條的規(guī)定，當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項(xiàng)。當(dāng)人們將目光移到電子商務(wù)交易的司法管轄問題上來的時候，將會發(fā)現(xiàn)，電子商務(wù)交易對現(xiàn)有的“程序”法律體系提出了挑戰(zhàn)。電子商務(wù)交易活動突破了傳統(tǒng)的地域界限，電子商務(wù)交易的當(dāng)事人可能來自不同的國家和地區(qū)，因此訴訟管轄權(quán)糾紛越來越多，并且具有一定的復(fù)雜性。電子商務(wù)交易合同所依據(jù)的數(shù)據(jù)電文的特殊性，特別是互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)交換的全球性、虛擬性、打破了傳統(tǒng)的地域界限甚至國家界限等特點(diǎn)，使得確定管轄法院可能出現(xiàn)困境。司法管轄權(quán)可以分為級別管轄、地域管轄、指定管轄和移送管轄等。在我國，首先，就級別管轄而言，多數(shù)第一審電子商務(wù)案件由基層人民法院管轄。中級人民法院管轄第一審重大涉外案件和在本轄區(qū)有重大影響的案件，以及最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審案件。最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件和認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的案件。其次，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，一般來說，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)。對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟和對被監(jiān)禁的人提起的民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。第三，合同的雙方當(dāng)事人可以在合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反法律對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。在符合級別管轄法律規(guī)定的前提下，除了合法的協(xié)議管轄之外，國內(nèi)電子商務(wù)交易糾紛訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。涉外電子商務(wù)交易糾紛訴訟，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。由于管轄權(quán)涉及到訴訟的便利等訴訟利益，因此，民事訴訟法規(guī)定了管轄權(quán)異議制度。人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的，裁定駁回?？梢姡讣挠绊?、合同履行地、合同簽訂地、當(dāng)事人所在地等都是確定管轄的重要“連接點(diǎn)”。但是，這些“連接點(diǎn)”的確定，在電子商務(wù)交易環(huán)境下往往面臨困境。一般說來，一個行為總是對距離其發(fā)生地空間位置最近的人和單位產(chǎn)生的影響最大，或者說，一個行為總是在距離其發(fā)生地最近的空間中產(chǎn)生的影響最大。但是，電子商務(wù)交易與生俱來的全球性、開放性，使得電子商務(wù)交易糾紛的影響很快就通過互聯(lián)網(wǎng)傳遍了全國甚至全世界，很難以地區(qū)界、省界去區(qū)分。況且，在電子商務(wù)交易的當(dāng)事人不在同一地域的情況下，網(wǎng)上在線發(fā)生的電子商務(wù)行為，其發(fā)生地究竟是哪里呢？電子商務(wù)交易的經(jīng)營者移動計(jì)算機(jī)或服務(wù)器，其主要經(jīng)營地點(diǎn)就會發(fā)生改變，因此電子商務(wù)交易行為發(fā)生地處于動態(tài)化。如何確定呢？一家大型電子商務(wù)網(wǎng)站，其主辦方可能位于A地，但是其服務(wù)器卻可能寄存在B地，在發(fā)生電子商務(wù)交易糾紛時，如何確定當(dāng)事人所在地？網(wǎng)絡(luò)在線的合同履行(例如網(wǎng)上購銷軟件的履行)，其銷售方辦公地點(diǎn)可能位于A地，但是其服務(wù)器卻可能在B地，而消費(fèi)者在家中的C地上網(wǎng)就可付費(fèi)下載，合同的履行地如何確定？這些難題并不是中國所獨(dú)有，在外國也是如此。例如，在美國，“對在Internet上發(fā)生的違反合同或侵權(quán)案件，究竟采取什么樣的原則來確定其管轄權(quán)，這個問題還處在探討之中。一些法院認(rèn)為，在商業(yè)過程中，如果某人在Internet上發(fā)布了一些內(nèi)容，則表明他在經(jīng)營一種全球性業(yè)務(wù)。因此，對于有上述內(nèi)容引發(fā)的法律糾紛，任何地方的法院都有管轄權(quán)。而另一些法院在行使案件的管轄權(quán)之前，會確定當(dāng)事人是否在本地實(shí)施了其他特定的商業(yè)活動?！?2美國統(tǒng)一電子交易法(1999年)第15條規(guī)定，除非在電子記錄中明確訂明或經(jīng)發(fā)送者與接收者明確約定，一個電子記錄視為自發(fā)送者的營業(yè)處所發(fā)出并在接收者的營業(yè)所被收到。為本款之目的，并適用下列規(guī)則：如果發(fā)送者或接收者的營業(yè)處所多于一個，以與潛在交易有最密切聯(lián)系的處所為該人的營業(yè)處所;如果發(fā)送者或接收者沒有營業(yè)處所，以發(fā)送者或接收的住所，依其情形，為營業(yè)處所。13對于合同糾紛，各國大多允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院。其選擇既可以訂立在合同中，也可以在爭議發(fā)生后就管轄法院達(dá)成協(xié)議。在當(dāng)事人沒有選擇管轄法院或選擇無效的情況下，法院可以根據(jù)建立在地理區(qū)域基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)管轄權(quán)原則確定對爭議的管轄權(quán)。但是，電子商務(wù)交易合同可以在網(wǎng)絡(luò)上簽訂或履行，人們借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的商業(yè)往來，可能根本沒有實(shí)際的空間地點(diǎn)，合同與具體的物理空間之間的聯(lián)系變得非常偶然而難以確定，從而使得傳統(tǒng)的司法管轄區(qū)域界限變得模糊。同時，電子商務(wù)交易合同所存在的網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性，在這個空間中沒有地域的界限。在網(wǎng)上，唯一具有地域性特征的可能就是網(wǎng)址，網(wǎng)址可以很明顯地表露它是哪個國家的網(wǎng)站。但是，用戶進(jìn)入該網(wǎng)站卻并不表明進(jìn)入了該網(wǎng)站所在的國家。由此可見，網(wǎng)絡(luò)空間具有相對獨(dú)立性，在此空間中，地理位置失去了其在物理空間中的重要意義，傳統(tǒng)管轄權(quán)原則的存在價值受到了挑戰(zhàn)。電子商務(wù)交易糾紛司法管轄的解決方法，一是在不違背強(qiáng)行性法律規(guī)定的前提前，在電子商務(wù)合同中確定司法管轄選擇條款。二是適用被告住所地和合同履行地法。涉外合同糾紛訴訟，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。三是適用侵權(quán)行為地或者被告住所地的法律。我國民事訴訟法第二十九條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。在電子交易中，“侵權(quán)責(zé)任既可能產(chǎn)生于疏忽行為或虛假陳述，也可能來自違反數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定或與數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不符。具體地說，電子交易侵權(quán)行為主要包括電子商務(wù)的產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)(如銷售含有病毒的軟件)和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)兩大類。”在既可以提起侵權(quán)之訴，也可以提起違約之訴的情況下，當(dāng)事人有選擇的權(quán)利。由于傳統(tǒng)的管轄權(quán)基礎(chǔ)不再適應(yīng)電子商務(wù)交易環(huán)境的要求，學(xué)術(shù)界一直在探討建立新的管轄權(quán)基礎(chǔ)，其中“網(wǎng)址”為眾多學(xué)者所關(guān)注。對于網(wǎng)址是否能成為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)，學(xué)者們有不同觀點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說，在電子商務(wù)交易環(huán)境下確定管轄權(quán)基礎(chǔ)，網(wǎng)址是非常重要的。在電子商務(wù)交易合同與物理空間的聯(lián)系因素中，網(wǎng)址與物理空間的聯(lián)系最為穩(wěn)定，其他諸如信息發(fā)出地、信息收到地等與物理空間的聯(lián)系則相對難以確定，當(dāng)事人可以在任何地方的任何一臺電腦上收發(fā)信息，但是不論在何處收發(fā)信息，其所利用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)址在一定的時間段內(nèi)是不會變的。就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而言，在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中，作者的作品上網(wǎng)后，作者將無法對自己的作品進(jìn)行有效的控制。由于網(wǎng)絡(luò)的全球性、開放性，有連接就會有侵權(quán)發(fā)生，連接地便是侵權(quán)地。因此，2000年11月22日公布實(shí)施的最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋，確定了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為地的辦法，規(guī)定侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地;對于難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。對于銷售者提供的、無法磋商的、“格式化”的電子商務(wù)交易合同，可以從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度，規(guī)定由消費(fèi)者住所地或者經(jīng)常居住地法院管轄。“在電子合同中，根據(jù)電子商業(yè)示范法及各國的相關(guān)立法看，電子合同訂立地的確定并無多大障礙，而履行地的確定則較為困難。對于電子格式合同，由于往往涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，因此，在電子格式合同中如果不存在法律選擇條款，似可以參照傳統(tǒng)沖突法制度對消費(fèi)合同的