上市公司重整制度設(shè)計

如何建立上市公司重整制度我國一些企業(yè)的破產(chǎn)試點表明：破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)困難，變現(xiàn)成本高，財產(chǎn)變賣所得大大低于賬面價值，清算費用耗盡全部破產(chǎn)財產(chǎn)的情況時有發(fā)生。在破產(chǎn)程序不確定、司法介入未必奏效、清算費用居高不下的情況下，重整是值得提倡的路徑選擇。而且，對上市公司而言，重整還具有保護股東利益、維護社會穩(wěn)定等多種優(yōu)點。上市公司重整概述1、重整的界定及制度沿革重整，是指經(jīng)利害關(guān)系人申請，在法院的主持和利害關(guān)系人的參與下，對已具破產(chǎn)原因或有產(chǎn)生破產(chǎn)擔憂而又有再生希望的債務(wù)人進行生產(chǎn)經(jīng)營上的整頓和債權(quán)債務(wù)關(guān)系上的清理，以期使之擺脫經(jīng)營和財務(wù)困境，重獲經(jīng)營能力的特殊法律程序，本質(zhì)上屬于破產(chǎn)預(yù)防體系的重要組成部分。重整制度在性質(zhì)上，具有破產(chǎn)法與企業(yè)法相結(jié)合、私權(quán)本位與社會本位相調(diào)和、程序法與實體法相融合、多種法律事實與法律效果相聚合的特性，其基本特征有重整啟動的私權(quán)化、重整對象的特定化、重整原因的寬松化、重整程序的優(yōu)位化、參與主體的廣泛化、目標的多元化等。重整制度產(chǎn)生于十九世紀末和二十世紀初，并在二十世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。上市公司重整制度的誕生和發(fā)展，有其深刻的經(jīng)濟背景、制度背景和理論背景。就公司重整的立法體例而言，由于各國的政治、經(jīng)濟、歷史以及文化的差異，主要呈現(xiàn)出三種體例：將公司重整制度規(guī)定在公司法中，以英國、中國臺灣為代表；將公司重整制度規(guī)定在破產(chǎn)法中，以美國、德國、法國為代表；單獨制定公司重整法，以日本、加拿大和芬蘭為代表。盡管我國在公司法、證券法、破產(chǎn)法（試行）中有上市公司暫停上市、終止上市以及公司破產(chǎn)、解散、清算等與重整有關(guān)的規(guī)定，但法律意義上的公司重整制度并沒有建立。正在修訂的破產(chǎn)法（草案）（以下簡稱“破產(chǎn)法草案”）中規(guī)定了重整制度，但由于其適用對象涵蓋一切企業(yè)法人，不能適應(yīng)規(guī)范上市公司重整的特殊情況。2、我國上市公司重整的實踐盡管我國尚未建立上市公司重整法律制度，但在上市公司重整實踐方面卻作了非常有益的探索，這主要體現(xiàn)在一些暫停上市公司為恢復(fù)上市資格在公司重組方面所作的努力。由于受法律制度的制約，這些上市公司重整實踐都是以資產(chǎn)、債務(wù)重組的形式表現(xiàn)出來。自1999年7月9日開始，我國上市公司中出現(xiàn)了一些被實施暫停上市的PT公司，其中有的公司經(jīng)過重整后得以恢復(fù)上市，如原PT雙鹿（白貓股份）、原PT紅光（ST紅光）、原PT鋼管（寶信軟件）、原PT北旅（航天長峰）等，也有的公司終因回天乏力而黯然退市，如原PT水仙。而鄭百文公司的重整最具典型意義。通過分析已恢復(fù)上市的PT公司和鄭百文的重整實踐可以看出，政府對于這些公司重整的成功起著重要作用，同時由于受現(xiàn)行法律法規(guī)的限制，公司重整的手段單一、模式雷同，一定程度上增加了公司重整的成本。而且，由于這些重整的目的首先在于在規(guī)定的期限內(nèi)迅速實現(xiàn)盈利而保住殼資源，因此重整很難徹底摒棄一些短期行為。此外，我國部分上市公司的重整實踐也反映了有關(guān)重整實施程序的不清晰與成本的不經(jīng)濟。因此，如何從制度設(shè)計上來消除目前重整實踐中存在的先天不足，則成為研究上市公司重整法律制度的重點。重整的法律制度設(shè)計借鑒境外有關(guān)重整制度的規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，本文提出我國上市公司重整的法律制度設(shè)計如下。1、重整程序開始的法律條件重整程序的開始取決于上市公司是否具備下列法律條件：重整能力：是指法律規(guī)定的可以成為重整對象的資格或權(quán)利。“破產(chǎn)法草案”規(guī)定重整程序適用于“企業(yè)法人”，我們建議從推動我國證券市場穩(wěn)定健康發(fā)展考慮，在目前相關(guān)法律尚不成熟的條件下，可以首先規(guī)定上市公司作為重整立法的首要調(diào)整對象。重整原因：是指法律規(guī)定的可對重整對象開始重整程序的事實狀態(tài)。“破產(chǎn)法草案”所規(guī)定的重整原因僅是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，我們認為還應(yīng)包括“可能不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的情況。結(jié)合證券法、公司法以及中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；法院已受理破產(chǎn)申請。重整前提：一是債務(wù)人具有挽救的希望，二是債務(wù)人處于什幺樣的法律狀態(tài)。就前提二而言，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。但是在破產(chǎn)宣告之前，無論是否已經(jīng)達成和解協(xié)議，都不應(yīng)阻礙重整程序的開始。2、上市公司重整的申請上市公司重整申請是指因各種法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東向法院請求開始重整程序的意思表示。從各國的立法看，上市公司重整的開始一般采用當事人申請主義，即重整程序的啟動由法定的相關(guān)當事人的申請引發(fā)，法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。3、上市公司重整的審查與批準法院對重整申請的審查可分為形式審查和實質(zhì)審查。法院在審查重整申請時，可依職權(quán)進行必要的調(diào)查，包括征詢中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)、證券交易所和證券業(yè)協(xié)會等證券監(jiān)管與自律機構(gòu)的意見；征詢行業(yè)主管機關(guān)和上市公司所在地政府、工商行政管理部門、國有資產(chǎn)管理部門等部門的意見；征詢承銷商、上市推薦人、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)以及律師事務(wù)所等有關(guān)中介機構(gòu)的意見。法院經(jīng)審查，認為申請符合法律規(guī)定的形式要件與實質(zhì)要件，同時經(jīng)征詢上述有關(guān)部門及機構(gòu)，尤其是與證券監(jiān)督管理部門取得比較一致的意見后，認為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準該申請。在裁定中，法院應(yīng)選任管理人，全面接管該公司，同時確定重整的債權(quán)、擔保權(quán)以及股權(quán)的申報與調(diào)查的時間和地點，并確定第一次關(guān)系人會議召開的時間和地點。4、上市公司重整保護期的法律效力上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，該期限自人民法院批準重整申請之日起，至人民法院批準重整計劃或者終止重整程序之日止。根據(jù)“破產(chǎn)法草案”的規(guī)定，重整保護期不超過六個月，經(jīng)管理人請求并取得利害關(guān)系人的同意，人民法院可以裁定批準延長重整保護期，但延長期不得超過六個月。重整保護期的法律效力包括：（1）對債權(quán)人的效力。包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息、不動產(chǎn)登記被禁止、執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序、不得提供新的擔保、評估債務(wù)人的狀況。我國“破產(chǎn)法草案”只規(guī)定了重整保護期內(nèi)凍結(jié)債權(quán)、中止執(zhí)行、不提供新?lián)Ｒ约吧陥髠鶛?quán)等四項對債權(quán)人的效力，缺乏對其它三種效力的規(guī)定。（2）對上市公司的效力。包括：公司股票暫停交易，公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)的移交、清償債權(quán)的禁止、對重整程序開始前行為的溯及力、對債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)的效力等。（3）對公司股東的效力。股東在重整保護期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制。（4）對其它法律程序的效力。重整程序開始后，破產(chǎn)程序、和解程序以及一般民事執(zhí)行程序都必須立即中止。（5）對公司雇員的效力。在重整開始后雇員與債務(wù)人之間的勞動合同繼續(xù)有效，而且雇員的工資及勞保權(quán)益要優(yōu)先支付。（6）對已有合同的效力。重整過程中，公司的資產(chǎn)和經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化，因此對于已經(jīng)成立的合同，法律應(yīng)該賦予管理人一定的主動選擇權(quán)，決定是否繼續(xù)履行。5、上市公司重整程序中的特殊機構(gòu)上市公司重整中應(yīng)該設(shè)立以下三類重整機構(gòu)：（1）管理人與重整執(zhí)行人。管理人是指由法院選任的，在上市公司重整期間負責公司經(jīng)營管理、財產(chǎn)處分，以及擬訂、提出重整計劃的機構(gòu)。管理人可以在原董事會成員中選擇誠實有為者擔任，同時還應(yīng)選擇適合的局外人（以具備相關(guān)執(zhí)業(yè)資格的中介機構(gòu)人員為主）作為輔助，共同構(gòu)成管理人機構(gòu)。必要時可以增加個別上級主管部門代表共同參與。管理人在重整程序中實際代行了董事會的職能，對外代表上市公司，對內(nèi)實施經(jīng)營管理。重整執(zhí)行人是指在重整計劃獲得通過后，取代管理人具體執(zhí)行重整計劃的機關(guān)。經(jīng)關(guān)系人會議批準，并經(jīng)人民法院認可，管理人亦可轉(zhuǎn)為重整執(zhí)行人。（2）監(jiān)督人。監(jiān)督人是指由法院或關(guān)系人會議選任的，在重整過程中負責監(jiān)督管理人和重整執(zhí)行人履行職能的重整機構(gòu)。鑒于上市公司重整的特殊性，建議將來的上市公司重整制度規(guī)定關(guān)系人會議可以委托中國證監(jiān)會派出機構(gòu)擔任重整監(jiān)督人，并與法院和關(guān)系人會議一起共同履行重整的監(jiān)督職能。監(jiān)督人的職能包括：監(jiān)督管理人與重整執(zhí)行人、監(jiān)督財產(chǎn)的移交與重整計劃的執(zhí)行；管理人實施不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓等處分行為時，應(yīng)當及時報告監(jiān)督人；管理人和重整執(zhí)行人拒絕接受監(jiān)督的，監(jiān)督人有權(quán)就監(jiān)督事項請求法院作出決定等。（3）關(guān)系人會議。所謂關(guān)系人會議是指債權(quán)人與公司股東共同組成的，行使重整中公司最高權(quán)力的特別機構(gòu)。關(guān)系人會議的職能包括：聽取管理人關(guān)于公司業(yè)務(wù)、財務(wù)報告以及監(jiān)督人、管理人對重整的意見；審議與表決重整計劃；決議重整程序中的其它重要事項。新投資者一般也允許列席關(guān)系人會議和發(fā)表意見。關(guān)系人會議的表決須遵循公平表決原則、分組表決原則、善意表決原則和相對表決原則。此外，在上市公司重整程序中，除了股東、債權(quán)人等利害關(guān)系人以及由他們組成的特別機構(gòu)外，包括主承銷商、上市推薦人、會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所等中介機構(gòu)往往起著十分重要的作用。6、上市公司重整計劃重整計劃，是指由管理人或上市公司其它利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容、并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認可的法律文書。（1）重整計劃的提出。就重整計劃提出的時間而言，應(yīng)和“破產(chǎn)法草案”有關(guān)重整保護期的規(guī)定相銜接，自法院批準重整申請之日起至提出重整計劃的時間最長不超過12個月。（2）重整計劃的內(nèi)容。重整計劃應(yīng)符合公平合理、切實可行和科學(xué)周詳三項要求，其主要內(nèi)容包括：公司價值的估算；債務(wù)重整方案，包括債務(wù)調(diào)整方案和債務(wù)清償方案；資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案，包括全部業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)的變更、實現(xiàn)業(yè)務(wù)變更的手段、業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃等；經(jīng)營管理重整方案，包括經(jīng)營管理改進方案、管理人員的調(diào)整、人員的精簡等；股權(quán)重整方案，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方情況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的進度安排和作價、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東的利益受損或沒有受損的說明、公司減資計劃等；融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資等；重整執(zhí)行人；重整計劃的執(zhí)行期限，建議在上市公司重整立法中可明確規(guī)定重整計劃執(zhí)行期限，該期限可以定為六個月；在重整計劃實施進程受不可預(yù)料因素影響而被拖延的情況下，重整執(zhí)行人可向法院申請延長重整計劃執(zhí)行期限，延長期限最長不超過六個月。（3）重整計劃的通過。重整計劃的通過是指重整計劃經(jīng)關(guān)系人會議表決通過，并且其結(jié)果符合法律明文規(guī)定的肯定性要求。關(guān)系人會議由債權(quán)人和股東組成，債權(quán)人和股東對重整計劃的表決通常根據(jù)其權(quán)益的不同而采用分組表決的方式，即分為債權(quán)組和股東組。債權(quán)組的表決規(guī)則。我國“破產(chǎn)法草案”規(guī)定的債權(quán)組表決規(guī)則是：將債權(quán)人分為有擔保債權(quán)組和無擔保債權(quán)組，同一表決組中1/2以上債權(quán)人同意重整計劃草案，同時其所代表的債權(quán)額占該組已確定債權(quán)額的2/3以上，即為該組通過重整計劃草案。各組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。股東組的表決規(guī)則。公司重整計劃也應(yīng)獲得出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。在股東大會對重整計劃進行表決時，對于重整計劃中涉及關(guān)聯(lián)交易的事項，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當回避表決。此外，在公司的凈資產(chǎn)為零或呈負數(shù)時，股東組不應(yīng)行使表決權(quán)。（4）重整計劃的批準。對于涉及需中國證監(jiān)會或發(fā)審委審核或批準內(nèi)容的重整計劃，必須上報中國證監(jiān)會或發(fā)審委，獲得中國證監(jiān)會或發(fā)審委的同意將作為法院批準此類重整計劃的必要條件。法院在批準前，應(yīng)該和批準公司重整申請一樣，征求證券監(jiān)管機構(gòu)（不需要其審核或批準時）、中介機構(gòu)、行業(yè)主管機關(guān)以及職工代表、股東代表（股東沒有表決權(quán)時）的意見。對重整計劃的批準應(yīng)遵循以下四項原則：誠信、合法原則；公平、公正原則；民主科學(xué)原則；重整計劃唯一性原則。（5）重整計劃的執(zhí)行。重整計劃經(jīng)過法院批準后，即進入執(zhí)行階段。重整計劃的執(zhí)行主體為重整執(zhí)行人，任何個人或組織均不得對其職務(wù)工作任意干預(yù)。重整執(zhí)行人應(yīng)當按照重整計劃，全面地、適當?shù)貓?zhí)行，而不得私自更改。在重整計劃執(zhí)行過程中，因發(fā)生特定事由而客觀需要變更計劃規(guī)定的內(nèi)容或進程時，法院可根據(jù)重整執(zhí)行人的申請，變更重整計劃。7、上市公司重整程序的終止與完成在重整過程中，具備一定條件時，經(jīng)利害關(guān)系人請求，人民法院審理確認后可以裁定終止重整程序。按照重整計劃的要求完成了上市公司重整工作，達到重整目的從而最終終結(jié)重整程序為重整程序的完成。重整計劃執(zhí)行完畢，債務(wù)公司得以重生，債權(quán)人的債權(quán)得以清償或獲得保障，公司機關(guān)得以重構(gòu)。在符合公司法和證券法有關(guān)規(guī)定的前提下，經(jīng)向證券監(jiān)督管理部門申請并獲批準，上市公司的上市資格也可能得以恢復(fù)或維持，則債權(quán)人、股東、上市公司實現(xiàn)多贏，社會資源得以有效利用，重整程序獲得圓滿成功。其它相關(guān)法律問題1、重整中的信息披露（1）破產(chǎn)法與民事訴訟法有關(guān)信息披露的規(guī)定。綜觀各國破產(chǎn)法的規(guī)定，一般都要求在以下階段應(yīng)進行信息披露：上市公司申請重整或任命管理人時；召集債權(quán)人申報債權(quán)時；通知債權(quán)人、股東召開關(guān)系人會議時；通過重整計劃時。“破產(chǎn)法草案”對作為債務(wù)人的上市公司沒有規(guī)定專門的信息披露要求，但在破產(chǎn)受理程序中，要求法院在受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當自裁定之日起15日內(nèi)通知有明確地址的債權(quán)人，并發(fā)布公告。（2）證券法律對信息披露的要求。對于上市公司而言，其重整不僅要符合破產(chǎn)法、民事訴訟程序法等規(guī)定，還要遵守證券法、證券監(jiān)管機構(gòu)以及證券交易所的信息披露要求。常規(guī)性的信息披露要求，包括兩部分：其一是定期報告要求，即必須根據(jù)證券法、公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則以及相關(guān)的信息披露準則要求，在季度報告、半年度報告、年度報告中如實披露公司的重整及其進展情況；其二是臨時報告要求，即和破產(chǎn)法、民事訴訟法規(guī)定重迭的信息披露，諸如申請重整、要求債權(quán)人申報債權(quán)、召開關(guān)系人會議、通過重整計劃、批準重整計劃等，在證券法上均屬于需要作臨時公告的重大事項，上市公司必須按照證券法、公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則以及其它有關(guān)規(guī)定的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)及時公告。特殊性的信息披露要求，對于涉及重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購的，要根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)以及中國證監(jiān)會的要求進行相應(yīng)的信息披露。2、上市公司重整中的再融資公司重整的目的在于重新恢復(fù)公司的財務(wù)狀況，維持正常的經(jīng)營活動。在重整過程中，是否能獲得新的融資，往往事關(guān)重整的成敗。（1）銀行提供新貸款。在最長達一年的保護期內(nèi)，上市公司要維持正常的生產(chǎn)經(jīng)營，尋求銀行的新貸款應(yīng)該非常必要；而要獲得新貸款，應(yīng)該給予新貸款優(yōu)先受償?shù)匚唬梢杂缮鲜泄镜呢敭a(chǎn)隨時清償，還可以將尚未成為擔保權(quán)標的物的財產(chǎn)為該債權(quán)提供擔保。（2）定向發(fā)行股票或債券。上市公司要避免破產(chǎn)、通過重整獲得再生，法律必須給予其再融資的出路。我國可以借鑒美國、日本的經(jīng)驗，給予重整中的上市公司以發(fā)行新股或債券的機會。具體而言，可以借修改公司法之機，適時修訂其137條、161條的相關(guān)要求，明確規(guī)定上市公司重整時發(fā)行新股或債券的條件由法律、法規(guī)另行規(guī)定。新發(fā)行股票或債券的對象主要是債權(quán)人或新投資者，其中股票可以規(guī)定類似于發(fā)起人法人股，自發(fā)行之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。這樣在解決上市公司重整的融資問題的同時，限制新投資者的投機行為，防止損害債權(quán)人和其它股東的利益。結(jié)論1、我國一些企業(yè)的破產(chǎn)試點表明：破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)困難，變現(xiàn)成本高，財產(chǎn)變賣所得大大低于賬面價值，以致清算費用耗盡全部破產(chǎn)財產(chǎn)時有發(fā)生。在破產(chǎn)程序不確定、司法介入未必奏效、清算費用居高不下的情況下，重整是值得提倡的路徑選擇。對上市公司而言，重整還具有保護股東利益、維護社會穩(wěn)定等多種優(yōu)點。2、公司重整制度由于與公司法和破產(chǎn)法有天然的淵源關(guān)系，其立法體例主要有三種：規(guī)定在破產(chǎn)法中、規(guī)定在公司法中以及制定專門的公司重整法。從我國破產(chǎn)法的修訂情況來看，目前的草案中專章規(guī)定了重整制度，由此可以推斷我國立法