X年二級(jí)建造師(建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識(shí))重點(diǎn)筆記.doc

額外法律關(guān)系三要素，主體客體與內(nèi)容，權(quán)利義務(wù)歸主體，民事能力做前提民事客體有三類，智力成果物（財(cái)）行為，1.3.1.2民事法律關(guān)系的變更 變更內(nèi)容具體分類示例1主體變更 主體數(shù)目發(fā)生變化 總包商將所承攬的業(yè)務(wù)進(jìn)行分包主體的改變 如合同轉(zhuǎn)讓，由新的主體代替原主體享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)2，客體變更客體范圍的變更如建設(shè)施工合同中，工程量的改變客體性質(zhì)的變更新客體的改變，如工程項(xiàng)目由小橋改為涵洞3，內(nèi)容變更權(quán)利增加意味另外一方義務(wù)的增加權(quán)利減少意味另外一方義務(wù)的減少1.3.1.3民事法律關(guān)系的終止1自然終止履行完畢，即清償 2協(xié)議終止即時(shí)協(xié)商 事后達(dá)成一致約定終止條件事先約定終止的條件和權(quán)利人，當(dāng)條件成就時(shí)，有權(quán)人可單方終止協(xié)議違約終止不可抗力或一方根本違約導(dǎo)致合同無(wú)法履行，雙方或守約方可解除合同，終止雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系1.3.2民事法律行為的成立要件（1042P13） 概念公民或法人（主體）設(shè)立、變更、終止（變動(dòng)）民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為分類 依據(jù)是否必須采用特定形式 要式法律行為：須書(shū)面、經(jīng)過(guò)審批等：建設(shè)合同、專利轉(zhuǎn)讓 不要式法律行為：民間小額借貸 成立要件 1、主體具有相應(yīng)行為能力 自然人：相應(yīng)能力；無(wú)限人不相應(yīng)的要法代的同意或者追認(rèn) 法人：不違反法律禁止性規(guī)范，超營(yíng)業(yè)范圍不導(dǎo)致無(wú)效 2、意思表示真實(shí) 1意思：內(nèi)心真實(shí)期待+并愿意為法律所調(diào)整的法律結(jié)果； 2表示：發(fā)諸于外能被相對(duì)人獲悉（不局限于是言語(yǔ)、文字） 3真實(shí)：內(nèi)心意志=外在表示；不真實(shí)（客氣等虛假表示、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）、不自由（被欺詐、脅迫的）；但不是所有的意思表示不真實(shí)都必然導(dǎo)致行為無(wú)效（有可變更、可撤銷的行為）3、行為內(nèi)容合法 行為內(nèi)容不違反法律和社會(huì)公共利益、社會(huì)公德 4、行為形式合法 要式民事法律行為必須采取法定的特定形式 合同行為是民事法律行為的一種，且非常常見(jiàn)的一種，所以合同法中對(duì)合同成立要件的規(guī)定與民法通則中民事法律行為成立要件的規(guī)定完全一致?！究谠E】 要式行為由法定，書(shū)面公證加登記，要式行為有例外，自由決定不要式【真題】 （二級(jí)2009-02）關(guān)于民事法律行為分類，以下說(shuō)法錯(cuò)誤的是（ ） A民事法律行為可分為要式法律行為和不要式法律行為 B訂立建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取要式法律行為 C建設(shè)單位向商業(yè)銀行的借貸行為屬于不要式法律行為 D自然人之間的借貸行為屬于不要式法律行為 二級(jí)2009-02-C 1.3.3代理制度（1043P14）1.3.3.1代理的概念 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 注意： 1、 三方當(dāng)事人：被代理人（本人）、代理人、代理關(guān)系涉及的第三人；被代理可能是無(wú)限人，但是代理人一定得是完人。 2、 不是所有行為都可以代理（如登記結(jié)婚、勞動(dòng)合同的履行等） 3、 有些代理，行為人必須具有規(guī)定的資質(zhì)等條件才能成為代理人（如：代理招標(biāo)）。 1.3.3.2代理的種類（委托、法定、指定，重點(diǎn)是委托代理）代理種類 產(chǎn)生依據(jù) 主要特點(diǎn) 常見(jiàn)示例委托代理 被代理人的授權(quán) 應(yīng)明確代理人姓名、名稱，代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間 委托人簽章建設(shè)單位委托監(jiān)理單位對(duì)工程施工監(jiān)理、委托律師代理訴訟、公司員工（法定代表人除外）代表公司的簽約行為 法定代理 法律的直接規(guī)定 全權(quán)代理（可以代理的都能代理） 未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫 指定代理 法院或有關(guān)機(jī)關(guān)指定而產(chǎn)生 多發(fā)生在訴訟中，（本質(zhì)也是法定代理） 父母雙亡的未成年人侵權(quán)，法院在其均不愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的祖父母、外祖父中指定一人擔(dān)任訴訟中的代理人1.3.3.3代理人、被代理人責(zé)任的承擔(dān) 導(dǎo)致責(zé)任原因權(quán)利人處理 責(zé)任承擔(dān)后果 1、授權(quán)不明被代理人委托書(shū)授權(quán)不明 被代理人、代理人承擔(dān)連帶責(zé)任2、無(wú)權(quán)代理 無(wú)權(quán)、越權(quán)、超期代理1被代理人追認(rèn)或明知而不否認(rèn)被代理人承擔(dān)，相當(dāng)于有權(quán)代理2被代理人拒絕追認(rèn)行為人（即無(wú)權(quán)代理人）承擔(dān)責(zé)任（“表見(jiàn)代理”即本規(guī)定的例外）3第三人惡意且導(dǎo)致被代理人損失第三人與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任3、代理人失職濫權(quán)應(yīng)盡善良管理人之責(zé)代理人不履行職責(zé)致使被代理人損失 代理人承擔(dān)民事責(zé)任與第三人惡意串通損害被代理人利益代理人與第三人負(fù)連帶責(zé)任4、代理事項(xiàng)/代理行為違法代理人明知委托事項(xiàng)違法，仍代理 代理人和被代理人負(fù)連帶責(zé)任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對(duì)5、復(fù)代理（代理人將代理事務(wù)又轉(zhuǎn)托他人代理）的責(zé)任承擔(dān) 1事前告知征得同意或被代理人事后追認(rèn)被代理人承擔(dān)責(zé)任2事前未告知或被代理人事后不追認(rèn) 代理人負(fù)民事責(zé)任3上表2例外：緊急且為了被代理人利益 被代理人承擔(dān)責(zé)任【口訣】 不明串通知沒(méi)權(quán)，違法轉(zhuǎn)錯(cuò)共同連注意：民法中的善意、惡意，與好壞無(wú)關(guān)，而是指當(dāng)事人是否知情。 1.3.3.4表見(jiàn)代理（一級(jí)中的重要考點(diǎn)） 本質(zhì)上是無(wú)權(quán)代理，但為保護(hù)善意第三人而要求被代理人對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定 表現(xiàn)形式 構(gòu)成要件 法律后果 無(wú)代理權(quán) 1、無(wú)代理權(quán) 1、代理行為有效，即：被代理人向第三人承擔(dān)責(zé)任 2、被代理可向行為人追償 超越代理權(quán)限2、實(shí)施了代理行為 代理期滿后繼續(xù)代理 3、善意相對(duì)人/第三人有理由相信行為人有代理權(quán) 【口訣】沒(méi)超終止訂合同，有理相信代理（成）注意：有理由一般是指行為人持有被代理蓋章介紹信、空白蓋章合同書(shū)等足以使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的情況。 1.3.3.5代理的終止委托代理終止 法定代理或指定代理終止 1、期滿或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辭去委托 3、代理人死亡 4、代理人喪失民事行為能力 5、作為被代理人或者代理人的法人終止 1、被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力 2、被代理人或代理人死亡 3、代理人喪失民事行為 4、有權(quán)機(jī)關(guān)取消指定 5、雙方關(guān)系監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅（如離婚、解除收養(yǎng)關(guān)系） 注意：被代理人發(fā)生3、4的情況不必然終止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是無(wú)限人【口訣】 滿完消辭死失終；恢復(fù)（兩）死代理喪，取消監(jiān)護(hù)關(guān)系（亡）【真題示例】 （2010-71）某律師接受當(dāng)事人委托參加民事訴訟，以下屬于委托代理權(quán)消滅的原因有( )11。 A.訴訟終結(jié) B.當(dāng)事人解除委托 C.代理人辭去委托 D.委托代理人死亡 E.委托代理人有過(guò)錯(cuò) 二級(jí)2010-71-ABCD，注意選項(xiàng)E委托代理人有過(guò)錯(cuò)可能會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任，但并不必然導(dǎo)致代理權(quán)消滅。 1.3.4債權(quán)制度（1044P15） 1.3.4.1債的概念 根據(jù)合同的約定（意定）或者法律的規(guī)定（法定），在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 債權(quán)就是一方當(dāng)事人享有請(qǐng)求另一方當(dāng)事人為或者不為一定行為的權(quán)利，對(duì)方有履行之的義務(wù)（債權(quán)遠(yuǎn)不止要求“償還欠款”的含義）。 1.3.4.2債的發(fā)生依據(jù) 發(fā)生依據(jù)解釋說(shuō)明種類 合同當(dāng)事人訂立合同中的約定；引起債權(quán)最主要、最普遍的根據(jù)意定侵權(quán)非法侵害他人人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利法定不當(dāng)?shù)美麤](méi)有法律或者合同依據(jù)獲益，他人因此受到損失法定 無(wú)因管理沒(méi)有義務(wù)，為他人利益提供服務(wù)或者管理（損己利人）法定1.3.4.3債的分類（補(bǔ)充知識(shí)） 分類標(biāo)準(zhǔn)種類 內(nèi)容及示例 按照債的設(shè)定及內(nèi)容是否允許當(dāng)事人意思自治 意定之債 合同之債 ，單方允諾之債法定之債侵權(quán)之債、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美?、締約過(guò)失之債根據(jù)多數(shù)債權(quán)人或債務(wù)人之間對(duì)債權(quán)或債務(wù)的承受情況 按份之債 多個(gè)債權(quán)人或債務(wù)人按照各自份額享有債權(quán)或承擔(dān)債務(wù) 連帶之債任一債權(quán)人都可以要求債務(wù)人履行全部義務(wù)，任一債務(wù)人如被要求，都須履行全部債務(wù)；之后對(duì)外債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，內(nèi)部分配或分擔(dān)注意：連帶之債，特別是連帶債務(wù)（即“連帶責(zé)任”）的“內(nèi)部約定內(nèi)部有效，不能對(duì)外”原則要重點(diǎn)掌握 1.3.4.4債的消滅 1因履行而消滅 清償2因抵消而消滅 有法定抵消，必須是互負(fù)同種性質(zhì)和質(zhì)量的到期債務(wù)；約定抵消，協(xié)商一致即可 3因提存而消滅 無(wú)法向適格債權(quán)人履行，經(jīng)公證機(jī)關(guān)證明或法院裁決，債務(wù)人將標(biāo)的物交有關(guān)部門保存，超期不取收歸國(guó)有 4因混同而消滅 債權(quán)人和債務(wù)人合為一體，企業(yè)合并 5因免除而消滅債權(quán)人放棄債權(quán) 6因當(dāng)事人死亡而解除不是所有情況都適用，只包括具有人身性質(zhì)的合同之債，委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人死亡；如果是普通債務(wù)，當(dāng)事人死亡，清算期遺產(chǎn)?！菊骖}示例】 (一級(jí)07-72) 甲建筑設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)將乙施工單位訂購(gòu)的價(jià)值10萬(wàn)元的某設(shè)備錯(cuò)發(fā)錯(cuò)給了丙施工單位，幾天后，甲索回該設(shè)備行交付給乙。乙因丙曾使用過(guò)該設(shè)備造成部分磨損而要求甲減少價(jià)款1萬(wàn)元。下列關(guān)于本案中債的性質(zhì)的說(shuō)法，正確的有（ ）A甲錯(cuò)發(fā)設(shè)備給丙屬于無(wú)因管理之債 B丙向甲返還設(shè)備屬于不當(dāng)?shù)美畟?C乙向甲支付設(shè)備款屬于合同之債 D甲向乙少收1萬(wàn)元貨款屬于侵權(quán)之債 E丙擅自使用該沒(méi)備對(duì)乙應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)之債 (一級(jí)07-73) 甲、乙兩個(gè)施工單位組成聯(lián)合體投標(biāo)，雙方約定，如因施工質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致建設(shè)單位索賠，各自承擔(dān)索賠額的50。施工過(guò)程中建設(shè)單位確因質(zhì)量原因索賠12萬(wàn)元，則下列關(guān)于此索賠和賠償責(zé)任承擔(dān)的說(shuō)法中，正確的有（ ） A如甲無(wú)過(guò)錯(cuò)，則其有權(quán)拒絕先行賠付 B建設(shè)單位可直接要求甲承擔(dān)12萬(wàn)元 C建設(shè)單位可直接要求乙承擔(dān)12萬(wàn)元 D建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)要求質(zhì)量缺陷的過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)主要費(fèi)任 E先行賠付的一方，有權(quán)就超出50的部分向另一方追償 一級(jí)2007-72-BC本題較難，涉及的知識(shí)點(diǎn)較多 一級(jí)2007-73-BCE主要是考“聯(lián)合體投標(biāo)后的責(zé)任原則”以及“連帶責(zé)任承擔(dān)的對(duì)內(nèi)、對(duì)外規(guī)則” 1.3.5知識(shí)產(chǎn)權(quán)（1044P17）1.3.5.1概述 知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念 民事主體對(duì)智力成果依法享有的專有權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征1人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性；如作者的署名權(quán)和所得稿酬 2專有性；非經(jīng)專利人授權(quán)不得使用 3地域性；特定國(guó)家或者地區(qū)的地域范圍內(nèi)有效 4時(shí)間性；法定的時(shí)間期限內(nèi)有效（著作權(quán)中的人身權(quán)、商標(biāo)權(quán)除外） 1.3.5.2著作權(quán)（版權(quán)）P17著作權(quán)（版權(quán)）保護(hù)對(duì)象 作品 文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域獨(dú)創(chuàng)性可復(fù)制的智力成果；如：美術(shù)、建筑、圖形、模型 權(quán)利內(nèi)容 著作人身權(quán) 發(fā)表、署名、修改、保護(hù)作品完整（無(wú)保護(hù)期限）著作財(cái)產(chǎn)權(quán) 使用權(quán)、許可使用（并取得報(bào)酬）、轉(zhuǎn)讓（并取得報(bào)酬）、獲得報(bào)酬 侵權(quán)行為 無(wú)授權(quán)或法律依據(jù)（即非合理使用和法定許可），違法使用他人作品或著作專有權(quán)的行為 保護(hù)手段停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，損害公共利益或者情節(jié)嚴(yán)重，可能要行政、刑事責(zé)任 1.3.5.3專利權(quán)P18主體 發(fā)明/設(shè)計(jì)人要對(duì)發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人，組織、資助、幫助的人不算單位 執(zhí)行工作任務(wù)或者主要利用單位物質(zhì)條件的發(fā)明是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利（申請(qǐng)）權(quán)歸單位；有約定的從約定（約定優(yōu)先）受讓人 依合同或者其他方式合法取得專利權(quán)客體發(fā)明 對(duì)產(chǎn)品、方法或者改進(jìn)提出的新技術(shù)方案；自申請(qǐng)日起20年保護(hù)期 實(shí)用新型 對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者結(jié)合提出的新技術(shù)方案；自申請(qǐng)日起10年保護(hù)期外觀設(shè)計(jì)對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結(jié)合做出的新設(shè)計(jì)；10年 侵權(quán)行為未經(jīng)許可實(shí)施其專利（不問(wèn)善惡）；假冒他人專利；冒充專利；剝奪非職務(wù)發(fā)明者的合法益 保護(hù)手段民事責(zé)任以至行政、刑事責(zé)任1.3.5.4商標(biāo)權(quán)P19 客體注冊(cè)商標(biāo)；商標(biāo)不注冊(cè)也可以用，但不受商標(biāo)法保護(hù)（可以受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)）；期限有效期10年，不限續(xù)展次數(shù)權(quán)利注冊(cè)商標(biāo)專用；轉(zhuǎn)讓（要簽訂書(shū)面合同且經(jīng)過(guò)商標(biāo)局批準(zhǔn)要式行為）；許可他人使用 侵權(quán)行為 1、未經(jīng)許可使用注冊(cè)商標(biāo)； 2、銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品； 3、偽造、擅造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)； 4、更換商標(biāo)（反向假冒）或者更換產(chǎn)品重新投入市場(chǎng) 5、其他 責(zé)任 民事責(zé)任以至行政、刑事責(zé)任 1.3.6訴訟時(shí)效（1045P19）1.3.6.1訴訟時(shí)效的概念 權(quán)利人在法定期間內(nèi)，不行使權(quán)利即勝訴權(quán)消滅（教材文字不夠嚴(yán)謹(jǐn)），應(yīng)該是：對(duì)方獲得時(shí)效抗辯權(quán)，可能導(dǎo)致喪失勝訴權(quán)。理由是：根據(jù)最高法2009年時(shí)效規(guī)定，超過(guò)訴訟時(shí)效，權(quán)利人起訴符合起訴條件的，法院應(yīng)當(dāng)受理（即債權(quán)人還是有訴權(quán)的）；當(dāng)事人未提出時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)釋明主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判。也就是說(shuō)：債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效，債務(wù)人（被告），獲得了時(shí)效抗辯權(quán)，但是如果其不行使，法院不得主動(dòng)適用或者提醒，債權(quán)人仍然有可能勝訴，因而不能認(rèn)為超過(guò)時(shí)效的權(quán)利人一定會(huì)喪失勝訴權(quán)。 訴訟時(shí)效是法定的，當(dāng)事人約定延長(zhǎng)、縮短時(shí)效期間一律無(wú)效。注意只有債權(quán)才有訴訟時(shí)效。 即便超過(guò)訴訟時(shí)效債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利不消滅，盡管可能得不到法院（公權(quán)力）的保護(hù)，但是并未消滅；如果債務(wù)人主動(dòng)履行了債務(wù)，債權(quán)人仍有權(quán)接收，且債務(wù)人也不能再以超過(guò)訴訟時(shí)效或主張不當(dāng)?shù)美椿凇?訴訟時(shí)效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算 1.3.6.2訴訟時(shí)效期間的種類（P20） 種類期間普通訴訟時(shí)效2年通常都是，沒(méi)有特別規(guī)定的都是2年。短期訴訟時(shí)效1年，人身?yè)p害賠償（產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的除外）、延付拒付租金、寄存財(cái)物丟失毀損、出售不合格的商品未聲明的；特殊訴訟時(shí)效1年， 海商法貨主向承運(yùn)人索賠時(shí)效 1年，海商法貨主向承運(yùn)人索賠時(shí)效 3年，環(huán)保法環(huán)境污染侵權(quán)4年 合同法進(jìn)出口貨物合同、技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議最長(zhǎng)保護(hù)期限20年 ，訴訟時(shí)效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算；但從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)20年的，人民法院不予保護(hù) 1.3.6.3訴訟時(shí)效的中止（P20） 在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其它障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。 據(jù)時(shí)效規(guī)定其它障礙包括：（基本上都是難以克服的障礙）請(qǐng)求人權(quán)人是無(wú)限人且無(wú)法代，或者法代死亡、喪權(quán)、失力；繼承開(kāi)始后，未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人；權(quán)利人失去自由等；其它。 1.3.6.4訴訟時(shí)效的中斷 訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效重新計(jì)算，并可以多次中斷。 中斷原因 常見(jiàn)方式重算時(shí)效的起點(diǎn)提起訴訟起訴、仲裁、申請(qǐng)支付令、申請(qǐng)破產(chǎn)、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等（和司法程序沾邊都算） 訴訟終結(jié)或法院作出裁判（權(quán)利人）提出要求 向?qū)Ψ剿徒恢鲝垯?quán)利文書(shū)、發(fā)信件、電文，金融機(jī)構(gòu)扣款，對(duì)下落不明的通過(guò)媒體公告；申請(qǐng)調(diào)解、裁決，上訪上告等（鬧出動(dòng)靜的都算） 書(shū)面：書(shū)面通知到達(dá)相對(duì)人 口頭：相對(duì)人了解通知內(nèi)容 （義務(wù)人） 同意履行 部分履行、提供擔(dān)保、請(qǐng)求延期、制定清償計(jì)劃等（認(rèn)賬的都算）書(shū)面：書(shū)面通知到達(dá)相對(duì)人 口頭：相對(duì)人了解通知內(nèi)容 1.3.6.5訴訟時(shí)效中止與訴訟時(shí)效中斷的區(qū)別 訴訟時(shí)效中止 訴訟時(shí)效中斷 發(fā)生期間 最后六個(gè)月 訴訟期間內(nèi) 發(fā)生原因 不可抗力or訴訟障礙（客觀原因） 訴訟、提出要求或者同意履行（主觀行為） 法律后果中止計(jì)算，消除后繼續(xù)計(jì)算 重新計(jì)算，可以多次中斷【真題】 （二級(jí)10-01）根據(jù)施工合同，甲建設(shè)單位應(yīng)于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。2010年6月1日，乙單位向甲單位提出支付請(qǐng)求，則就該項(xiàng)款額的訴訟時(shí)效( )。 A.中斷 B.中止 C.終止 D.屆滿(一級(jí)07-04) 某建設(shè)工程合同約定，建設(shè)單位應(yīng)于工程驗(yàn)收合格交付后兩個(gè)月內(nèi)支付工程款。2005年9月1日，該工程經(jīng)驗(yàn)收合格交付使用，但建設(shè)單位遲遲不予支付工程款。若施工單位通過(guò)訴訟解決此糾紛，則下列情形中，會(huì)導(dǎo)致訴訟時(shí)效中止的是（ ）19。 A2006年8月，施工單位所在地突發(fā)洪災(zāi)，一個(gè)月后恢復(fù)生產(chǎn) B2007年6月，施工單位所在地發(fā)生強(qiáng)烈地震，一個(gè)月后恢復(fù)生產(chǎn) C2007年7月，施工單位注定代表人生病住院，一個(gè)月后痊愈出院 D2007年9月，施工單位向人民法院提起訴訟，但隨后撤訴 二級(jí)2010-01-A 一級(jí)2007-04-B 1.3.7物權(quán)制度（1050P21） 1.3.7.1物權(quán)的概念和種類 物權(quán)：權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。種類客體特點(diǎn)主要代表權(quán)利所有權(quán) 動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利 （自物權(quán)）最完全的物權(quán)，他物權(quán)的產(chǎn)生的基礎(chǔ)： 用益物權(quán)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)，支配的是物的使用價(jià)值 建設(shè)用地使用權(quán)；宅基地使用權(quán)；土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)擔(dān)保物權(quán)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利他物權(quán)支配的是物的交換價(jià)值 抵押權(quán)質(zhì)押權(quán)留置權(quán)注意：以上物權(quán)分類方法的標(biāo)準(zhǔn)不同，因此，一物之上可能有多種不相互沖突的物權(quán)屬性 1.3.7.2抵押權(quán)（1051P21） 1、抵押權(quán)概念 債務(wù)人或者第三人（抵押人）不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人（抵押權(quán)人）有權(quán)以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。可以抵押的財(cái)產(chǎn)必須是可以流通的，我國(guó)土地所有權(quán)不能流通（建設(shè)用地使用權(quán)可以有條件流通）。 2、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán) 不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立（注意抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立是兩個(gè)不同的概念，即：抵押權(quán)=抵押合同+登記），在建工程可以作為抵押物（注意根據(jù)司法解釋：施工單位的優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)人）。 3、動(dòng)產(chǎn)（浮動(dòng)）抵押 經(jīng)當(dāng)事人書(shū)面協(xié)議，債務(wù)人可以將現(xiàn)有、將有資產(chǎn)（生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品）打包抵押，屆抵押權(quán)行使時(shí)確定具體抵押財(cái)產(chǎn)（也稱浮動(dòng)抵押）。 抵押權(quán)行使的時(shí)間：未能履行到期債務(wù)、被宣告破產(chǎn)或撤銷、約定情形出現(xiàn)、嚴(yán)重威脅債權(quán)的其他情況。 4、抵押權(quán)對(duì)第三人的效力 1對(duì)買受人：抵押權(quán)不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。 2對(duì)承租人：在先關(guān)系效力優(yōu)先。 5、抵押權(quán)的放棄與順位變更 抵押權(quán)人放棄債務(wù)人自己的抵押財(cái)產(chǎn)的，其他擔(dān)保人在該財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)免責(zé)，另有約定除外（體現(xiàn)主債務(wù)人的責(zé)任優(yōu)先的公平原則和民事活動(dòng)中意思自治原則）；有多個(gè)抵押權(quán)人的，部分抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議變更抵押數(shù)額或者順序，未經(jīng)其他抵押權(quán)人的書(shū)面同意，不得對(duì)其產(chǎn)生不利影響。 例如：甲公司將其房產(chǎn)先后抵押給乙銀行擔(dān)保300萬(wàn)元債務(wù)、丙銀行擔(dān)保300萬(wàn)元債務(wù)、丁銀行擔(dān)保500萬(wàn)元債務(wù)，后經(jīng)甲公司同意乙、丁銀行交換了抵押順序；到期后甲公司不能履行債務(wù)，房屋拍賣所得為600萬(wàn)元，則乙丙丁三銀行各應(yīng)得多少金額？（0/300/300）6、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件：債務(wù)人未能履行所擔(dān)保債務(wù)或者發(fā)生約定條件 1抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià) 2抵押權(quán)人請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn) 3折價(jià)、變賣（沒(méi)有拍賣）應(yīng)當(dāng)參照市場(chǎng)價(jià)格 4以建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，該土地上新增建筑物一并處分，但新增建筑物所得價(jià)款，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償（先押地，后蓋樓，一起賣，分別算） 5抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間內(nèi)行使抵押權(quán) 7、其他債權(quán)人的撤銷權(quán) 如在61中，折價(jià)金額損害其他債權(quán)人的利益，其他債權(quán)人可以在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)（除斥期間，不適用中斷、中止規(guī)定）請(qǐng)求法院撤銷該協(xié)議。,如：甲公司將其房產(chǎn)先后抵押給乙銀行擔(dān)保300萬(wàn)元債務(wù)、丙銀行擔(dān)保300萬(wàn)元債務(wù)、丁銀行擔(dān)保500萬(wàn)元債務(wù)，后經(jīng)甲公司同意乙、丁銀行交換了抵押順序；到期后甲公司不能履行債務(wù)，房屋拍賣所得為600萬(wàn)元，則乙丙丁三銀行各應(yīng)得多少金額？（0/300/300） 1.3.7.3質(zhì)權(quán)（1052 P22） 1、質(zhì)權(quán)概念： 質(zhì)押是債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保，分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。了解質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人、質(zhì)物、質(zhì)權(quán)的含義。 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)自交付時(shí)設(shè)立，權(quán)利質(zhì)權(quán)自交付（有憑證能交付的交付，如：提單、匯票等）或者登記（無(wú)憑證或者不能交付的，如：股票、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等）時(shí)設(shè)立。 2、質(zhì)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)權(quán)利義務(wù)可以放棄質(zhì)權(quán)。若放棄的質(zhì)權(quán)是債務(wù)人提供的，其他擔(dān)保人在該范圍內(nèi)免責(zé)；當(dāng)事人另有約定除外。1不得擅自使用和處分質(zhì)物，違反之，造成毀損要賠償；2不得擅自轉(zhuǎn)質(zhì)，違反之，造成毀損要賠償。（若是12情況外的質(zhì)物毀損，就不要賠償） 3、出質(zhì)人的權(quán)利 要求質(zhì)權(quán)人及時(shí)行使質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)人怠于行使，1可請(qǐng)求法院拍賣、變賣質(zhì)物；2造成損害，質(zhì)權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。 1.3.7.4留置權(quán)（1053 P23） 1、留置的概念 債務(wù)人逾期履行，債權(quán)人可留置已經(jīng)合法占有（應(yīng)依據(jù)同一合同關(guān)系，企業(yè)間除外），并有權(quán)折變拍優(yōu)先受償。留置權(quán)人（留置別人的財(cái)產(chǎn)）、留置人（財(cái)產(chǎn)被留置）、留置物（留置財(cái)產(chǎn)） 2、留置權(quán)人的權(quán)利 1收取孳息（先扣除收取孳息的費(fèi)用） 2留置權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)或質(zhì)權(quán) 3、留置權(quán)的實(shí)現(xiàn) 沒(méi)有約定債務(wù)履行期的，應(yīng)給予2個(gè)月以上的寬限期，鮮活宜腐物除外。折變價(jià)格參考市場(chǎng)價(jià)格。 【真題】 （二級(jí)10-05）根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，以建筑物抵押的。抵押權(quán)自( )時(shí)設(shè)立。 A.合同簽訂 B.備案 C.交付 D.登記 （二級(jí)10-08）根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，不得抵押的財(cái)產(chǎn)是( )。 A.正在建造的航空器 B.土地所有權(quán) C.生產(chǎn)原材料 D.荒地承包經(jīng)營(yíng)權(quán) （二級(jí)09-04）根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，下例關(guān)于抵押權(quán)的表述中錯(cuò)誤的是（ ）。 A在建工程可以作為抵押物 B即使抵押物財(cái)產(chǎn)出租早于抵押，該租賃關(guān)系也不得對(duì)抗已經(jīng)登記的抵押物 C建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn) D抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán) 1.3.7.5與建設(shè)工程相關(guān)的用益物權(quán)建設(shè)用地使用權(quán)（1055P25）1、建設(shè)用地使用權(quán)概念依法對(duì)國(guó)家所有土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施 范圍 地表、地上、地下；后權(quán)不得損害前權(quán) 設(shè)立方式劃撥針對(duì)政府公務(wù)、軍事、公益、基建等用地：不交錢，無(wú)期限，要嚴(yán)格限制 ；期限：無(wú)限制出讓針對(duì)經(jīng)營(yíng)性用地：交出讓金，有期限，多個(gè)有意者，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)、拍賣公開(kāi)競(jìng)價(jià) 期限：居住70年，商（商業(yè)）旅（旅游）樂(lè)（娛樂(lè)）40年，其它50年 2、建設(shè)用地使用權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)權(quán)利1地上物所有權(quán)：除非有相反證據(jù)，樓隨地 2轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)予、抵押：即可流轉(zhuǎn)；注意：要依法、不得超期、樓地一體處分 3獲得補(bǔ)償：使用權(quán)期內(nèi)被征用、收回的，地上建筑要補(bǔ)償、出讓金要相應(yīng)退還 4期滿續(xù)期：僅對(duì)住宅用地自動(dòng)續(xù)期；其余有約定的從約定、無(wú)約定的從法定 義務(wù)1履約：招拍掛拿地后要簽約，應(yīng)當(dāng)書(shū)面（土地出讓合同是“要式合同”） 2支付出讓金：不交錢的構(gòu)成違約，收地+賠償 3不得改變土地用途：要改的話需要經(jīng)批準(zhǔn)的 4登記：設(shè)立、變更、注銷都要登記 【真題示例】 （二級(jí)09-64）國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)，可以采取（ ）方式設(shè)立。 A出租 B出讓 C劃撥 D抵押 E轉(zhuǎn)讓 二級(jí)2010-05-D 二級(jí)2010-08-B我國(guó)土地所有權(quán)屬于國(guó)家或農(nóng)村集體所有，兩種情況，參見(jiàn)憲法第十條 二級(jí)2009-04-B 二級(jí)2009-64-BC 1.3.7.6物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅（1054P24） 1、不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)登記主義 我國(guó)是登記主義：即自登記時(shí)發(fā)生物權(quán)效力；注意：國(guó)有自然資源、法律另外規(guī)定（見(jiàn)3）除外。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)=合同生效+完成登記 不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)合同效力的影響：沒(méi)影響。合同生效根據(jù)合同法的規(guī)定，物權(quán)的生效根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定。不登記不影響合同的生效：房產(chǎn)商一房?jī)少u兩個(gè)合同都有效，過(guò)戶登記給誰(shuí)，誰(shuí)獲得房屋產(chǎn)權(quán)。為防止這種情況，物權(quán)法同時(shí)規(guī)定了“預(yù)告登記”制度。 預(yù)告登記：簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同后，當(dāng)事人可向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記，登記后未經(jīng)權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。登記失效條件：債權(quán)消失（如：不買了）或可以辦理不動(dòng)產(chǎn)登記之日起3個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記（能登記不登記）。 2、動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)交付主義 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)我國(guó)采取的是交付主義。 例外規(guī)定：船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車（運(yùn)輸工具）等未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。即：這些未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)非常脆弱。 例1：張三買走了李四的一只羊，約定第二天交付購(gòu)羊款200元，當(dāng)晚張三將羊以150元價(jià)格轉(zhuǎn)賣給了不知情的王五，并攜款潛逃。張三賣羊時(shí)，羊的所有權(quán)為誰(shuí)所有？李四是否有權(quán)向王五返還該羊？李四的權(quán)利應(yīng)向誰(shuí)主張？ 結(jié)論：沒(méi)收到錢的情況下，讓對(duì)方取走貨，貨款兩空的風(fēng)險(xiǎn)很大。 例2：張三將汽車賣給李四后未辦理車輛過(guò)戶手續(xù)（但是汽車物權(quán)已經(jīng)因交付而歸屬李四了），某日張三向李四借開(kāi)該車，并趁機(jī)將該車賣給了不知情的王五，并辦理了過(guò)戶手續(xù)（車管所資料上的車主還是張三）。此時(shí)李四不能向王五主張對(duì)該車的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)（即：不能對(duì)抗善意第三人）。注意：王五一定要是善意的，即不知情的。 3、物權(quán)變動(dòng)的特殊變動(dòng)規(guī)定 1因法律文書(shū)、政府征收決定導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)，法律文書(shū)生效時(shí)物權(quán)變動(dòng)， 2因繼承或受遺贈(zèng)取得物權(quán)，繼承或受遺贈(zèng)發(fā)生時(shí)物權(quán)變動(dòng) 3因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為成就時(shí)取得或消滅物權(quán)（不需登記） 【真題示例】、 （二級(jí)10-74）根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，將( )作為抵押物的，其抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。 A.交通運(yùn)輸工程 B.正在施工的建筑物 C.生產(chǎn)設(shè)備、原材料 D.正在加工的工程模板 E.建設(shè)用地使用權(quán) （二級(jí)09-05）根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，一般情況下動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，自（ ）起發(fā)生效力。 A買賣合同生效 B轉(zhuǎn)移登記 C交付 D買方占有 (一級(jí)09-44) 甲與乙簽訂房屋買賣合同，將自有的一幢房屋賣給乙，并約定任何一方違約須向?qū)Ψ街Ц顿?gòu)房款25%的違約金。但在交房前，甲又與丙簽訂合同，將該房屋賣給丙，并與丙辦理了過(guò)戶登記手續(xù)。則下列說(shuō)法中錯(cuò)誤的是( )27。 A. 若乙要求甲支付約定的違約金，甲可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少 B. 甲必須收回房屋并向乙方交付 C. 丙取得該房屋的所有權(quán) D. 乙不能要求甲實(shí)際交付該房屋，但可以要求甲承擔(dān)違約責(zé)任 二級(jí)2010-74-BE 二級(jí)2009-05-C 一級(jí)2009-44-B，典型的一房二賣案例，兩個(gè)合同都有效，合同形成債權(quán)；誰(shuí)辦理了登記，房子物權(quán)歸誰(shuí)。1.3.7.7物權(quán)的保護(hù)（1056P26）保護(hù)途徑：和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等 保護(hù)形式：1申請(qǐng)確權(quán)、2返還原物、3排除妨害或消除危險(xiǎn)、4修理、重做、更換或恢復(fù)原狀、5賠償損失等民事責(zé)任； 違法的還應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任；犯罪的還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。 1.4合同法（2000P151） 民法部門的重要組成法律，基本法律；分為總則和分則，前者規(guī)定合同的訂立、效力、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)的終止、違約責(zé)任等，后者對(duì)十五種有名合同做出了規(guī)定，其中有加工承攬合同與建設(shè)工程合同，與建設(shè)工程活動(dòng)密切相關(guān)。 1.4.1合同法的原則及合同分類（2010P151） 1.4.1.1合同法的原則（2011P151）法律原則是反映所調(diào)整法律關(guān)系的普遍規(guī)律、反映立法者的基本理念、體現(xiàn)總體指導(dǎo)思想、貫穿全法的原則；是立法、執(zhí)法、守法、司法過(guò)程中各個(gè)主體的行為基本準(zhǔn)則。對(duì)具體法條的法律規(guī)則起到指導(dǎo)、補(bǔ)充、解釋的作用（規(guī)則內(nèi)容具體明確，有可預(yù)測(cè)性但是僵硬；原則內(nèi)容抽象概括，有靈活性但是缺乏可預(yù)測(cè)性。有規(guī)則的必須先適用規(guī)則。）平等原則 法律地位、權(quán)利義務(wù)對(duì)等、達(dá)成合意成立合同。自愿原則當(dāng)事人意思自治，是合同法的重要原則；必須在法律范圍內(nèi)，遵守公序良俗；受到法律規(guī)定的制約，如公共服務(wù)行業(yè)的普遍服務(wù)、強(qiáng)制締約規(guī)定。 公平原則 要求雙方權(quán)利義務(wù)大體平衡，即民法上的等價(jià)有償；是顯失公平下受害人撤銷合同的法律依據(jù)。誠(chéng)實(shí)信用原則誠(chéng)實(shí)、講信用、相互協(xié)助；是附隨義務(wù)、先合同義務(wù)、締約過(guò)失責(zé)任、后合同義務(wù)的法律基礎(chǔ)；在約定不明、法定空缺時(shí)，對(duì)合同權(quán)利義務(wù)的解釋原則。不損害社會(huì)公共利益原則遵守法律、尊重公德、不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。【口訣】“自、信、不損、公，平”， 另外合同法以促進(jìn)交易，盡量使合同成立和有效，為重要立法宗旨之一。 1.4.1.2合同法的調(diào)整范圍（2011P154）狹義合同：民事主體間設(shè)立、變更、終止債權(quán)關(guān)系的協(xié)議。受合同法調(diào)整 廣義合同：民事主體間設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 其中不受合同法調(diào)整的合同（協(xié)議），主要包括： 1. 有關(guān)身份（收養(yǎng)合同、婚前合同等，涉及情感不適用誠(chéng)實(shí)信用、公平等合同法原則） 2. 有關(guān)政府形式行政管理權(quán)的行政合同（公務(wù)委托合同，如代扣稅款、行政獎(jiǎng)勵(lì)合同、征地補(bǔ)償合同等；但是政府采購(gòu)合同不是行政合同；關(guān)鍵看是否能平等協(xié)商、政府是否運(yùn)用公權(quán)力） 3. 勞動(dòng)合同 4. 政府間協(xié)議，條約（國(guó)際法調(diào)整） 【口訣】 （合同不能）婚養(yǎng)監(jiān)【真題】 （二級(jí)09-42）下列屬于我國(guó)合同法調(diào)整的法律關(guān)系是（ ）。 A收養(yǎng)關(guān)系 B勞動(dòng)合同 C稅款代扣合同 D贈(zèng)與合同 二級(jí)2009-42-D贈(zèng)與合同是合同法的分則中有列，是有名合同 1.4.1.3合同的分類（2012P154）分類標(biāo)準(zhǔn)類別示例分類意義1根據(jù)法律是否賦予特定名稱、設(shè)有專門規(guī)范 有名合同 分則15種，買賣、租賃、建設(shè)工程合同 有名的應(yīng)直接適用相關(guān)專門規(guī)則 無(wú)名合同勞務(wù)抵充房租合同、易貨合同等2當(dāng)事人之間是否互負(fù)義務(wù) 雙務(wù)合同 買賣合同-交錢交貨；建設(shè)工程合同 同時(shí)履行抗辯權(quán)；風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān) 單務(wù)合同贈(zèng)予合同3合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)是否存在對(duì)價(jià)關(guān)系 有償合同 買賣、租賃、運(yùn)輸、建設(shè)工程合同 注意義務(wù)、行為能力要求程度不同 無(wú)償合同無(wú)償借用、無(wú)償保管4根據(jù)合同是否要求以交付標(biāo)的物為成立條件 諾成合同 合意后，合同即成立，如建設(shè)工程合同等 判斷合同成立時(shí)間 實(shí)踐合同合意后還須有交付行為：保管、定金合同5合同的成立，是否必須采取一定的形式為標(biāo)準(zhǔn) 要式合同 建設(shè)工程合同-書(shū)面；中文合資經(jīng)營(yíng)合同-批準(zhǔn) 未滿足形式要求，合同不生效 不要式合同凡沒(méi)有明確要求的，買賣合同、民間小額借款6按照條款是否為事先擬定 格式合同 一方為與不特定對(duì)象交易，事先擬定不許改 1可能導(dǎo)致無(wú)效 2理解爭(zhēng)議處理 非格式合同雙方協(xié)商達(dá)成一致7以合同之間的相互關(guān)系 主合同 可以獨(dú)立存在；如借款合同 判斷合同效力 從合同必須以其他合同存在為前提，如借款保證合同【口訣】 名償實(shí)務(wù)要格主補(bǔ)充歸納知識(shí)格式條款 概念 當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先設(shè)定，未與對(duì)方協(xié)商的條款；提高交易效率，但可能對(duì)相對(duì)人不利 提供方 責(zé)任 1、采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按要求提供說(shuō)明（提示+說(shuō)明），一般條款應(yīng)盡說(shuō)明義務(wù) 2、對(duì)盡合理提示及說(shuō)明承擔(dān)舉證責(zé)任 3、未盡提示說(shuō)明責(zé)任，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求法院撤銷該格式條款（其他條款不受影響；法院撤銷之前，該條款是有效的） 條款的 理解 1、有理解爭(zhēng)議的按照通常理解解釋 2、有多種理解的，按照不利于提供方解釋 3、格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款 【真題】 （一級(jí)09-27） 根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，建設(shè)工程施工合同屬于( )33。 A. 有名合同，雙務(wù)合同，有償合同 B. 有名合同，雙務(wù)合同，不要式合同 C. 無(wú)名合同，單務(wù)合同，要式合同 D. 有名合同，單務(wù)合同，要式合同 （一級(jí)07-36） 某施工單位為工程項(xiàng)目投保工程險(xiǎn)時(shí)，對(duì)保險(xiǎn)公司提供的格式條款提出以下看法，其中正確的是（ ） A格式條款中不能有免除保險(xiǎn)公司責(zé)任的內(nèi)容 B對(duì)格式條款理解有爭(zhēng)議的，由施工單位予以解釋 C對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，該條款無(wú)效 D格式條款與非格式條款不一致的，以非格式條款為準(zhǔn) （一級(jí)09-56） 下列關(guān)于格式條款的說(shuō)法中，正確的是( ) A. 格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)以格式條款為準(zhǔn) B. 只要合同中寫(xiě)明，提供格式條款的一方無(wú)須提請(qǐng)對(duì)方注意限制其責(zé)任的條款 C. 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋 D. 對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)作出有利于條款起草方的解釋 一級(jí)2009-27-A 一級(jí)2007-36-D 一級(jí)2009-56-C1.4.2合同的訂立（2020P156）合同訂立條件：多個(gè)主體、經(jīng)過(guò)要約與承諾、就主要條款達(dá)成一致（合意） 1.4.2.1要約（2021P156） 概念 希望與他人訂立合同的意思表示；該意思表示1明確具體2要約人受到約束即發(fā)盤(pán)、出盤(pán)、報(bào)價(jià) 構(gòu)成要件1、由特定人發(fā)出的意思表示 2、具有訂立合同的意思表示 3、向希望與之訂約的相對(duì)人（受要約人）發(fā)出可以特定或者不特定，但是對(duì)象錯(cuò)誤要約不生效 4、要約內(nèi)容必須明確具體否則是要約邀請(qǐng)；判斷標(biāo)準(zhǔn)是否只要對(duì)方承諾就可以成立合同 方式 1、書(shū)面2、口頭3、行為生效 1、要約生效到達(dá)主義到達(dá)受要約人時(shí)生效 2、到達(dá)的具體規(guī)定：1口頭：對(duì)方了解2書(shū)面：到達(dá)3數(shù)據(jù)電文：到達(dá)收件人指定系統(tǒng)（如果有指定）或收件人任何系統(tǒng)（如果沒(méi)有指定）的首次時(shí)間。撤回1、時(shí)間條件：撤回通知應(yīng)當(dāng)不晚于要約到達(dá)受要約人 2、法律后果：要約不發(fā)生效力撤銷1、時(shí)間條件：受要約人發(fā)出承諾通知之前 2、法律后果：要約失效 3、例外：要約不可撤銷的規(guī)定： 1要約確定了承諾期或明示要約不可撤銷 2受要約人有理由相信要約不可撤銷并為履約做了準(zhǔn)備工作 要約失效 1、要約人：撤銷要約（可以撤銷的情況下） 2、被要約人：1拒絕通知到達(dá)要約人；2承諾期滿，未承諾3對(duì)要約作出實(shí)質(zhì)變更 要約邀請(qǐng) 1、概念：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，意思表示的內(nèi)容無(wú)法憑相對(duì)人的承諾構(gòu)成合同2、常見(jiàn)情形：寄價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告（電視購(gòu)物可能構(gòu)成要約） 【口訣】 要約撤銷-撤銷要約諾前到，定了期限不撤銷，其他明示不可撤，有了理由準(zhǔn)備（好） 要約失效-拒絕撤銷沒(méi)有承，實(shí)質(zhì)內(nèi)容有變更1.4.2.2承諾（2022P158） 概念 受要約人同意要約的意思表示；應(yīng)以“通知”的方式作出，根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過(guò)行為作出的除外；也稱接盤(pán) 構(gòu)成要件 1、由受要約人作出（受要約人以外作出的承諾表示，其實(shí)是一個(gè)“要約”），向要約人或其授權(quán)代理人作出：絕對(duì)特定性 2、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；任何實(shí)質(zhì)性改變（按法條規(guī)定，幾乎所有改變都是實(shí)質(zhì)性的）不是承諾而是新要約；非實(shí)質(zhì)性改變的承諾，要約人未及時(shí)反對(duì)的無(wú)效，且作準(zhǔn) 3、承諾應(yīng)在有效期內(nèi)作出：要約指明了有效期的，應(yīng)在該期內(nèi)作出；未指明的在合理期限內(nèi)作出 方式 通知；除非有約定或者慣例，緘默（不作為）不能構(gòu)成承諾 生效 1、生效時(shí)間：承諾通知到達(dá)生效；不需通知的，依交易習(xí)慣或要約要求做出承諾行為時(shí)承諾生效 2、法律后果：承諾生效時(shí)，合同成立 撤回1、時(shí)間條件：撤回通知應(yīng)當(dāng)不晚于承諾通知到達(dá)受要約人 2、法律后果：承諾不發(fā)生效力；注意：承諾只能撤回而不能撤銷 承諾超期1、概念：由于受要約人主觀上超過(guò)承諾期限發(fā)出，導(dǎo)致承諾逾期 2、法律后果：承諾無(wú)效；除非要約人及時(shí)通知接受外，本身可以視為新要約承諾延誤 1、概念：受要約人承諾期內(nèi)發(fā)出承諾，本應(yīng)及時(shí)到達(dá)，但是由于其他客觀原因逾期到達(dá)要約人 2、法律后果：承諾有效；除非要約人及時(shí)通知不接受（促進(jìn)交易原則的具體體現(xiàn)之一） 承諾撤回 注意：在招投標(biāo)過(guò)程中：招標(biāo)公告是（要約邀請(qǐng)）；投標(biāo)文件是（要約）；中標(biāo)通知書(shū)是（承諾） 【口訣】 承諾期限-對(duì)話即時(shí)約定外，不是對(duì)話合理期【真題】 （二級(jí)10-37）從性質(zhì)上講，施工企業(yè)的投標(biāo)行為屬于( )36。 A.要約 B.要約邀請(qǐng) C.承諾 D.詢價(jià) （二級(jí)09-45）甲企業(yè)于2月1日向乙企業(yè)發(fā)出簽訂合同的信函。2月5日乙企業(yè)收到了該信函，第二天又收到了通知該信函作廢的傳真，甲企業(yè)發(fā)出傳真，通知信函作廢的行為屬于要約（ ）的行為。 A發(fā)出 B撤回 C撤銷 D變更 （二級(jí)09-44）要約是希望和他人訂立合同的意思表示，包括（ ）A寄送的價(jià)目表 B投標(biāo)書(shū) C拍賣公告 D招股說(shuō)明書(shū) （一級(jí)09-36） 下列關(guān)于以招標(biāo)投標(biāo)方式訂立施工合同的說(shuō)法中，正確的是( )A. 提交投標(biāo)文件是承諾 B. 發(fā)放招標(biāo)文件是要約 C. 簽訂書(shū)面合同是承諾 D. 發(fā)放中標(biāo)通知書(shū)是承諾 二級(jí)2010-37-A 二級(jí)2009-45-C 二級(jí)2009-44-B 一級(jí)2009-36-D 1.4.2.3合同的一般條款（2023 P160）條款 主要內(nèi)容確定方法 建設(shè)工程合同 意義 當(dāng)事人的名稱或姓名和住所 法人或其他組織名稱、住址：以營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記冊(cè)中的記載為準(zhǔn) 根據(jù)司法解釋，建工合同糾紛不適用不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄之規(guī)定 如果沒(méi)有有效的協(xié)議管轄，則被告住所和合同履行地有法院管轄 對(duì)確定訴訟管轄有意義-原告就被告 自然人姓名：身份證； 住所：戶口所在地；經(jīng)常居住地戶口標(biāo)的 主要有財(cái)產(chǎn)（有形、無(wú)形），行為，工作成果 工程項(xiàng)目 數(shù)量 以數(shù)字和計(jì)量單位衡量合同標(biāo)的的尺度 應(yīng)遵守法定計(jì)量規(guī)則 質(zhì)量 標(biāo)的內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性和外觀形態(tài)的綜合 多方面構(gòu)成 價(jià)款或酬金 取得標(biāo)的物或接受勞務(wù)的當(dāng)事人所支付的對(duì)價(jià) 涉及金額、計(jì)價(jià)模式、計(jì)價(jià)規(guī)則、調(diào)價(jià)安排、支付安排等 履行期限 權(quán)利人要求義務(wù)人履行義務(wù)的時(shí)間范圍 約定施工工期或提交成果的條款 履行地點(diǎn) 當(dāng)事人履行和接受履行的地點(diǎn) 項(xiàng)目所在地 履行方式 采取什么辦法履行合同規(guī)定的義務(wù) 施工合同中的施工組織設(shè)計(jì)條款 違約責(zé)任 違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，法定承擔(dān) 爭(zhēng)議解決主要是在訴訟和仲裁中選擇， 和解、調(diào)解非必經(jīng)程序 【口訣】 人名標(biāo)數(shù)質(zhì)量?jī)r(jià)報(bào)酬，期地方違解（爭(zhēng)斗）建設(shè)工程施工合同一般條款包括：工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和保證期、雙方相互協(xié)作。 注意：只有當(dāng)事人信息、標(biāo)的、數(shù)量三個(gè)條款是合同必備條款（缺少直接導(dǎo)致合同不成立）。 1.4.2.4合同的形式（2024P161） 概念當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式 口頭形式法律法規(guī)未規(guī)定必須采取書(shū)面的，都可以采取口頭方式；靈活，取證困難 書(shū)面形式有形載體體現(xiàn)合同內(nèi)容（合同書(shū)、信件和數(shù)字電文-包括電郵）其他形式行為推定形式；如：租期到期后，承租方繼續(xù)用租賃物并付租金；出租方繼續(xù)收取租金 注意：推定方式只適用于法律明確規(guī)定，或者交易習(xí)慣或有約定的情況下，不能普遍適用 注意：推定方式只適用于法律明確規(guī)定，或者交易習(xí)慣或有約定的情況下，不能普遍適用 1.4.2.5締約過(guò)失責(zé)任（2025P162） 概念合同訂立過(guò)程中，一方違背誠(chéng)實(shí)信用原則致使另一方信賴?yán)媸軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；違約責(zé)任一般是在合同訂立后的履行過(guò)程中。構(gòu)成要件1、發(fā)生在訂立合同過(guò)程中（合同還未成立，注意：雖然簽訂，但是無(wú)效合同、可撤銷合同被撤銷也算是合同未成立；合同成立后履行不當(dāng)?shù)氖沁`約責(zé)任，產(chǎn)生期間的不同是兩者主要區(qū)別） 2、當(dāng)事人違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的義務(wù)先合同義務(wù)（保密、誠(chéng)實(shí)等） 3、受害方的信賴?yán)嬖馐軗p失：由于相信對(duì)方而遭到損失（一定要有造成損失） 締約過(guò)失責(zé)任適用情形 1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（騙取對(duì)方商業(yè)信息或者秘密） 2、故意隱瞞重要事實(shí)或者提供虛假情況；（偽造、借用資質(zhì)投標(biāo)；假稱資金到位招標(biāo)等） 3、違背其他誠(chéng)實(shí)信用原則：違反有效要約、要約邀請(qǐng)、初步協(xié)議等約定；未盡保護(hù)、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)；違反強(qiáng)制締約義務(wù)；泄露或者不當(dāng)適用所獲悉的商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失等【口訣】 假訂合同惡磋商，隱瞞事實(shí)假情況【真題】 （二級(jí)10-39）締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)為( )。 A.前者產(chǎn)生于訂立合同階段