保證保險合同若干法律問題探析(梁 冰 周洪生).doc

保證保險合同若干法律問題探析梁 冰 周洪生上傳時間:2008-4-15 保證保險業(yè)務起源于信用發(fā)達的美國，隨后西歐不少國家和日本陸續(xù)開辦。i我國保險公司開辦保證保險業(yè)務起步較晚，業(yè)務范圍小，涉及險種也較少，在目前個人消費信用制度尚未健全的市場環(huán)境下，由于保險公司的業(yè)務經(jīng)驗不足，風險防范能力差，立法相對滯后，因而造成大量的糾紛出現(xiàn)，主要集中在分期付款買賣保證保險合同、汽車（住房）消費貸款保證保險合同等。本文主要結合司法實踐，對保證保險合同的若干法律問題作一探討，以求教于同仁。 一、保證保險的概念界定 由于我國保險界對保證保險的理論研究較少，一些書籍對概念的介紹也比較含混，因而容易引起人們對保證保險及相關問題認識上的混亂。筆者認為，保證保險有廣義和狹義之分，廣義的保證保險就是保險人為義務人向權利人提供擔保的保險。它主要提供兩個方面的“保證”:1.應義務人要求向權利人保證其信用；2.應權利人的要求保證義務人的信用，二者的保險標的都是義務人的信用風險，但是二者有嚴格的區(qū)別，前者叫保證保險，后者稱之為信用保險。狹義的保證保險僅指前者，本文所論述的也是指狹義的保證保險。在一般的債權債務關系中，債權人投保債務人不履行債務的信用風險叫信用保險；而債務人應債權人的要求投保自己不履行債務的信用風險叫保證保險，二者不能混為一談，有些文章把信用保險作為保證保險的一種，僅把二者作保險對象上的區(qū)分，甚至出現(xiàn)“信用保證保險”這樣的概念，實際上是不確切的。ii因此，保證保險屬財產(chǎn)保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務，致使權利人遭受經(jīng)濟損失，保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任。iii 二、保證保險的法律性質爭議 當前理論界和實務界主要存在兩個方面的爭議:第一，保證保險的性質是保險之一種，還是擔保之一種；第二，保證保險合同是獨立合同還是主合同（買賣合同、借款合同）的從合同。 （一）關于保證保險的性質 保證保險是保險還是一種擔保，國外保險界和司法界的學者觀點各不相同，保險界的學者多主張保證保險是一種保險，而司法界則認為保證保險是擔保之一種。如意大利最高法院在1985年1月26日的第285號判決中認為:“至于與保險企業(yè)締結的保證保險，實質上具有擔保性質，其目的不是轉移被保險人的風險，而是擔保主合同的債的履行利益，所以它是擔保合同而不是保險”。米蘭法院1986年4月7日的判決中認為:“保證保險不是保險，而是一個擔保的非典型合同”。我國臺灣學者袁宗蔚認為，保證保險不是保險，理由有四:一是當事人。保證保險有三方當事人擔保人即保險人，被擔保人即義務人，權利人即受益人；而普通保險僅有兩方當事人保險人與投保人。二是義務類型的約束力。保證保險對被擔保人所負有的義務之履行，有約束力；普通保險對被保險人無任何約束，且加以適當之保障。三是損失的預想。在保證保險中并無預想的損失，保費是利用保證公司的名義的手續(xù)費；而普通保險非但有預想的損失，而且據(jù)以為保費計算的根據(jù)。四是返還義務。保證保險中的被擔保人對擔保人（保險公司）給付權利人的補償，有償還的義務；而普通保險的被保險人無任何返還的責任。iv我國保險界和司法界則采取折衷的辦法，中國保監(jiān)會認為，保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是保險人提供擔保的一種形式；v最高人民法院（1999）經(jīng)監(jiān)字第266號復函認為，保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質是保險人對債權的一種擔保行為。vi 保證保險與保證擔保雖被認為是一種擔保的形式，但二者在諸多方面卻有著本質上的區(qū)別，在司法實踐中直接影響案件的實體處理。1.責任范圍不同，保證擔保的責任范圍包括主債權及利息、違約金、賠償金等；而保證保險的責任范圍僅限于保險金額限度的債權和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從合同，合同未約定的，不在賠償范圍之列。2.債權人行使權利的期間不同。根據(jù)擔保法的規(guī)定，保證期間一般按約定，當事人未約定的為主債務履行期屆滿后6個月，當事人約定不明的，為主債務履行期滿后2年。而保險法第27條規(guī)定的請求權行使的期限為自其知道保險事故發(fā)生之日起2年。3.抗辯權不同。除一般保證的保證人享有先訴抗辯權外，連帶保證的保證人的抗辯權受到很大的限制。而保證保險合同作為財產(chǎn)保險合同的一種，既適用保險法的一般規(guī)定，也適用財產(chǎn)保險合同的有關規(guī)定，因此，保險人擁有很廣泛的抗辯權。有些同志在區(qū)別保證保險合同和保證合同時，認為保證合同是單務無償合同，保證保險合同是雙務有償合同，筆者不同意此觀點。隨著消費信貸制度的發(fā)展，一些雙務有償?shù)膿：贤_始出現(xiàn)，如專業(yè)的擔保公司所提供的擔保，國外將之與保證保險合同作為獨立擔保合同的表現(xiàn)形式。vii二從我國擔保法第5條第1款的規(guī)定可以看出，我國的擔保立法也給雙務有償?shù)莫毩ｎA留了一定的余地。 （二）確立保證保險合同是否具有從屬性質，對于保證保險合同糾紛案件在實體處理和適用法律方面會產(chǎn)生截然不同的影響 一種觀點認為，分期付款買賣合同（或消費借款合同）與保證保險合同存在主從關系。前者為主合同，后者為從合同，后者以前者的存在并生效為前提。主合同不能成立，從合同就不能有效成立，主合同轉讓，從合同也就不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷，從合同也將失去效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。viii第二種觀點認為，保證保險是一種損害填補手段，而保證作為一種擔保方式，則屬于一種債權保障方法。因而保證保險合同能夠獨立存在，其雖然要以被保險的合同債權的存在為前提，但這只是有關當事人簽訂保證保險合同的動因，它的效力不受產(chǎn)生被保險債權的合同效力的影響。ix筆者同意第二種觀點，二者不具有主從性質，買賣（借款）合同被確認無效或被解除、撤銷，只能表明保證保險合同的保險標的消滅，保險人無需承擔保險責任，保證保險合同中保險人的免責事由和依照保險法或合同約定所產(chǎn)生的廣泛抗辯權也不受買賣（借款）合同的影響，反而能在一定程度上影響買賣（借款）合同。因此，保證保險合同與相關的買賣（借款）合同并存于經(jīng)濟生活中，雖然買賣（借款）合同的權利義務是保險人在保證保險合同中確定承保條件和保險標的的依據(jù)，但是這并不改變兩者之間的獨立關系和關聯(lián)性，在司法實踐中處理保證保險合同糾紛的法律依據(jù)，應當是保險法及相關的保險法律規(guī)范，而不是擔保法。x這一觀點，也為最高人民法院的判例所確認，如2000年3月14日（2000）經(jīng)終字第295號民事判決認為:“在保險合同法律關系中，其它民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎，但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性，其它民事合同與保險合同之間不存在主從關系”。xi 三、保證保險合同糾紛案件的審理 由于保證保險合同糾紛案件的審理缺乏法律依據(jù)，法官在相關法律問題的認識上還存在著很大差異，因而導致在審理此類案件時，執(zhí)法依據(jù)不一，判決結果各異。筆者試從以下幾個方面談一些個人看法。 （一）關于訴訟主體和管轄 由于保證保險合同是一種獨立的保險合同，因此在確定訴訟主體和案件的管轄上與保證合同有所不同。保證保險合同發(fā)生訴訟時，通常涉及兩個合同、三方當事人。其中，涉及合同為買賣合同（或借款合同）和保證保險合同，涉及主體為投保人（債務人）、保險人、被保險人（債權人）。被保險人（債權人）如何起訴在司法實踐中存在爭議，有的認為，應以債務人（如購車人、借款人）為被告，以保險人為第三人；有的主張應以債務人和保險人為共同被告；也有的同志建議，不應將兩個不同的法律關系合并審理，應由債權人依照兩個合同分別向債務人或保險人主張權利。筆者認為，保證保險合同所涉及的兩個法律關系、三方當事人均體現(xiàn)在一個合同中，兩個法律關系又具有關聯(lián)性，且合同中也分別約定了各自的義務和責任，因此，依照原告的訴訟請求，兩個法律關系可以合并審理，也可以分開解決。訴訟主體可作如下選擇:一是債權人（被保險人）可直接起訴債務人要求清償債務，也可以直接向保險人行使保險金賠付請求權；二是債權人可將債務人和保險人列為共同被告，由債務人（投保人）向債權人承擔清償責任，保險人在符合賠付的各項條件下，承擔保險責任。三是債權人可將保險人列為被告，將債務人（投保人）列為第三人，但不可將債務人列為被告，保險人為第三人，因為這樣與現(xiàn)行民訴法有關第三人的規(guī)定不符，且無法在一份判決中確定責任方式。而前者則不同，債權人（被保險人）可直接要求保險人承擔保險責任，債務人（投保人）對保險人賠付的部分向保險人支付，債權人未獲清償?shù)牟糠掷^續(xù)由債務人清償。 實踐中，保證保險合同尚有如下幾類派生合同，其訴訟主體的確定也各不相同:1.在借款保證保險中，債權人為最大限度地減少風險，往往要求債務人再提供擔保，此時確定主體僅適用上述第一種做法，其余做法容易造成混亂；2.在保證保險合同中，保險人為了減小自己的風險，通常要求投保人（債務人）向其提供擔保，此時確定主體，可適用上述第一、二種做法。保證人在向債務人追償時，可將債務人和擔保人一并列為被告。3.在同一保證保險合同中，既約定保險人向被保險人承擔保險責任，又約定了保險人承擔保證責任，在此兩種責任競合時，筆者認為，債權人（被保險人）只能選擇其中之一起訴，如債權人選擇保證責任起訴，按擔保法的有關規(guī)定辦理，若債權人（被保險人）選擇保險責任起訴，可按上述第一、二、三種做法確定主體，這一做法，也是為最高人民法院的判決所認可的。xii 保證保險合同糾紛的管轄應視發(fā)生糾紛的法律關系而定，因買賣或借款合同而發(fā)生的糾紛，適用民事訴訟法第24條的規(guī)定；因保證保險合同發(fā)生的糾紛，因其屬財產(chǎn)保險，因此應按照保險法律關系來確定案件的管轄，適用民事訴訟法第26條的規(guī)定；對于買賣或借款合同以及保證保險合同同時發(fā)生糾紛的，因兩個合同的獨立性，應依照合同法和保險法的不同規(guī)定和當事人的約定分別確定各自的管轄，屬兩類案件。xiii （二）有關當事人抗辮權的行使 1.保險人的抗辯權。保證保險合同的保險人具有廣泛的抗辯權，結合審判實踐，筆者試從以下四個方面分析論述。 （1）針對保證保險合同的約定提出抗辯。由于保證保險合同適用保險法的規(guī)定，因此，被保險人在主張保險責任時，保險人可依照保險法的有關規(guī)定和保證保險合同的約定提出抗辯。另外，如果債權人（被保險人）不能提交相關文件證明其付款請求的存在或者有證據(jù)證明債權人濫用約款或有明顯的惡意欺詐行為時，根據(jù)公平和誠實信用原則，保險人可以此為由提出抗辯。 （2）對于買賣（借款）合同設定抵押、質押或連帶責任保證的，保險人能否以債權人應先主張上述權利為由提出抗辯？筆者認為，由于保證保險合同是獨立合同，不是從合同，保險責任與買賣（借款）合同責任是并行的責任，因此，只要出險，債權人即可向保險人主張權利，保險人以擔保法第28條提出抗辯，法院不應支持。但是有如下兩種例外:一是若保證保險合同約定，在出現(xiàn)保險事故時，權利人應先處置抵（質）押物或向保證人追償，不足部分由保險人按合同約定賠償，此時，保險人可以行使抗辯權。二是若保證保險合同同時約定了保險人的保險責任和保證責任，債權人向保險人主張保證責任時，保險人可以依擔保法第28條的規(guī)定提出抗辯。 （3）在保險期間內，若債權人與債務人協(xié)議變更買賣（借款）合同或債權人許可債務人轉讓債務，足以影響保險人責任承擔的，應當取得保險人書面同意，否則，保險人可依上述理由提出抗辯，并且不承擔保險責任。但是保證保險合同另有約定的，從約定。 （4）債權人要求承擔保險責任時，保險人能否以買賣（借款）合同的瑕疵為由提出抗辯？筆者認為，保險人可以行使抗辯權，因為有些買賣（借款）合同的瑕疵足以使保證保險合同的有關權利義務消滅，保險人無須賠償，但保險人對此應負舉證責任。如果保險人以買賣（借款）合同的履行有瑕疵提出抗辯時，其抗辯權不能成立，因保險人不是買賣（借款）合同的當事人，不受買賣（借款）合同的約束，且合同當事人的責任尚在不明狀態(tài)。同理，保險人向債務人代位求償時，債務人亦不能以此作為抗辯理由，但是債務人向保險人賠償后，可以此為由向債權人提起不當?shù)美脑V訟。 2.債務人和保證人的抗辯權。因權利人所提起訴訟的性質不同，債務人和保證人的抗辯權也各不相同。 （l）債權人依買賣（借款）合同向債務人和保證人主張權利時，債務人可依買賣（借款）合同提出抗辯，保證人可依照主合同或擔保法的有關規(guī)定提出抗辯。但是，債務人不能依保證保險合同提出抗辯，因保證保險合同是獨立合同，債權人以買賣（保險）合同起訴，與保險合同無關；此時保證人也不能以債權人應先向保險公司主張權利為由提出抗辯。 （2）保險人向債務人追償時，債務人不能以保證保險合同約定不承擔保險責任而保險人予以賠付為由提出抗辯。因為無論保險人是否承擔保險責任，都不影響債權人向債務人要求履行債務，若保險人最終依照合同約定不承擔保險責任，債權人可直接向債務人主張權利，若保險人自愿賠償債權人的，則債權人對債務人所享有的權利當然由保險人代位行使。 （3）若債權人直接起訴保證人，保證人能否以債權人（被保險人）應先向保險人索賠作為抗辯理由？筆者認為不能作為抗辯理由。因為保證合同與保險合同各自獨立，債權人可以選擇主張權利，而且即使債權人先向保險人索賠，保險人賠付后取得代位求償權，保證人仍要承擔保證責任。這里需要注意的是，債權人向保證人主張權利，保證人代為履行后，其只能向債務人和其它保證人追償，卻無權要求保險公司承擔責任。 （三）保證保險合同糾紛的法律適用 確定保證保險合同糾紛所適用的法律，不能僅看合同的名稱，還應研究其內容即當事人的約定。如果從合同的內容不能得出相應的結論，在適用法律上有兩種觀點:一是適用保險法，二是保險法與擔保法并用。保險法無具體規(guī)定的，適用擔保法的規(guī)定。xiv筆者認為，保證保險合同既是合同的一種，也是財產(chǎn)保險之一，因此，涉及保證保險合同的簽訂、解除、違約責任等適用合同法的一般規(guī)定；在保險事故的索賠、理賠以及保險責任等方面應適用保險法的一般規(guī)定和財產(chǎn)保險合同的有關規(guī)定；合同法和保險法均無明確規(guī)定的，如保險人的代位求償權問題，可參照適用保險法第45條的規(guī)定；對當事人既約定保險責任又約定保證責任的，要視債權人以何種法律關系主張權利，若債權人要求保險人承擔保證責任，適用擔保法的有關規(guī)定，若債權人要求承擔保險責任，則適用保險法的規(guī)定。 （四）保險事故的認定 當事人一般在保證保險合同中將債務人連續(xù)3個月未付款作為認定保險事故已經(jīng)發(fā)生的條件。但是，如果債權人和債務人因買賣（借款）合同發(fā)生爭議，造成債務人未履行，此時是否構成保險事故，保險人應否賠償？主張保證保險合同是從合同的觀點認為:如果主合同無效或被撤銷，則保證保險合同也無效，保險人無需理賠，如果主合同雙方是針對合同效力以外的其它問題（如所購車輛的質量問題等）產(chǎn)生爭議，則不應影響索賠、理賠程序的進行；xv主張保證保險合同是獨立合同的觀點認為，保險人對“主債”關系不享有抗辯權，只要發(fā)生約定的保險事故，保險人就應當賠償。上述兩種觀點筆者不盡贊同。因為保證保險不同于一般保險，若不加考慮無條件賠付，勢必加大保險人的風險，保護了不正當?shù)睦?。因此，如果買賣（借款）合同的當事人發(fā)生爭議造成債務人連續(xù)3個月未履行時，如未發(fā)生訴訟，保險人可以雙方爭議為由提出抗辯；如在訴訟期間，應中止索賠、理賠程序，此時債權人保險賠付請求權的期間在發(fā)生訴訟時中斷；如已作出終審裁決，買賣（借款）合同被認定無效、解除或撤銷的，則保證保險合同的保險標的消滅，合同的權利義務終止；如買賣（借款）合同被認定為有效，債務人仍應履行的，則保證保險合同仍應履行。 （五）有關資金數(shù)額的計算 因保證保險合同糾紛涉及兩個法律關系三方當事人，發(fā)生訴訟時，債權人可選擇向債務人要求履行，也可以向保險人索賠，保險人賠付后，還應向債務人追償?shù)?，所以當事人提起訴訟的性質不同，涉訴標的額也各不相同。在計算有關的資金數(shù)額時，按以下標準進行:1.債權人向債務人主張權利的數(shù)額，其計算應按照雙方合同的約定，主要包括主債務、利息、違約金等。2.債權人（被保險人）向保險人索賠金額和保險人的賠付金額，應是保證保險合同約定的保險金額減去債務人已經(jīng)支付的部分，再加上索賠申請日至賠款日的相應利息，以及保險法第49條所規(guī)定的費用。有些保證保險合同條款還約定保險人10%的絕對免賠率。3.保險人向債務人代位求償?shù)慕痤~，應是其賠款額加上自賠款之日起至債務人給付之日止的相應利息，債權人索賠時，由保險人承擔的律師費用和訴訟費用，也應由債務人一并賠償。 （六）保險人代位求償權的行使 保險人向債務人的賠償請求權不同于保證人的追償權，保險人賠付保險金后，其獲得的是代位求償權，享有債權人的權利，指向的主體包括債務人、保證人、抵（質）押物，權利范圍大于保證人的權利。xvi 1.代位權行使的條件。保險人代位權的行使必須具備三個條件，一是必須在賠付以后行使xvii，二是須自向被保險人賠償保險金之日起2年內行使，我國保險法對保險人代位權的時效未作規(guī)定，但由于保險人享有的是債權人（被保險人）的權利，債權人的債權請求權適用2年的訴訟時效，因而保險人行使代位權也應適用2年的訴訟時效。三是必須在賠償金額范圍內行使代位權。 2.保險人代位求償權的取得。保險人的代位權，適用于各種財產(chǎn)保險。xviii筆者認為，從保護保險公司減少風險，使保證保險科學運作的角度出發(fā)，保險人的代位權應盡快通過立法給予解決，如對保證保險作出規(guī)定時，可將保險法第45條擴大解釋。在目前情況下，當事人可通過合同加以約定，如一些保證保險合同條款約定保險人賠償后，相關的追索權、抵（質）押權等轉讓與保險人；如合同中未約定權利轉讓，依照我國民法的公平原則和財產(chǎn)保險所固有的填補損害原則，保險人應當享有代位求償?shù)臋嗬?。xix 3.保險人代位權的行使，筆者認為，在保險人行使代位權時，債權人應向保險人提供必要的文件和其所知道的情況，如因債權人的過錯致使保險人不能行使代位權的，保險人可相應扣減保險賠付金；保證保險合同約定的保險事故發(fā)生后，對于債權人已經(jīng)從債務人處得到履行的部分，在保險人賠償保險金時應予以扣除；保險事故發(fā)生后，保險人未賠付保險金前，債權人放棄債權的，保險人不承擔保險責任