關(guān)于論量刑信息的調(diào)查.doc

論量刑信息的調(diào)查陳瑞華關(guān)鍵詞: 量刑信息/量刑前報告/量刑建議/量刑意見/量刑程序 內(nèi)容提要: 確保量刑信息得到全面、準確的調(diào)查，是量刑程序改革所要解決的一項重大課題。中國迄今沒有引進“量刑前報告”的可能性，也難以將少年司法中的“社會調(diào)查報告”推廣到“成年人案件”的量刑程序之中。在量刑建議制度的推行中，一直存在著“重量刑結(jié)果、輕量刑信息”的問題，而律師在從事量刑辯護過程中也對量刑信息的搜集不予重視，也缺乏相應(yīng)的制度保障。被害方對量刑程序的參與不僅具有必要性，而且也可以向法庭提供新的量刑信息。為實現(xiàn)量刑裁決的公正性，為了使法官在量刑上的自由裁量權(quán)受到有效的規(guī)范和制約，法院有必要對量刑信息的調(diào)查確立更為合理的程序。 一、引言作為一項影響重大的司法改革，最高法院推動的量刑制度改革引起了社會各界的廣泛關(guān)注。按照最高法院的改革設(shè)想，量刑制度的改革包括兩個密切相關(guān)的環(huán)節(jié)，也就是量刑規(guī)范的改革與量刑程序的改革。前者其實是一種量刑方法的變革。為克服那種按照法官個人經(jīng)驗和素養(yǎng)進行“估堆”式量刑的弊端，有效地解決量刑不公和量刑不均衡的問題，最高法院通過總結(jié)一些基層法院的數(shù)量化量刑改革的經(jīng)驗，初步確立了“以定量分析為主、定性分析為輔”的量刑方法。而量刑程序改革的核心問題則是構(gòu)建“相對獨立”的量刑程序，將量刑“納入法庭審理之中”。1當然，在量刑程序改革試驗過程中，無論是司法界還是法學界都對何謂“相對獨立的量刑程序”問題有著不同的理解。尤其是在被告人拒不認罪的案件中，法庭是否要按照先裁斷定罪問題、后裁決量刑問題的思路，分別就定罪與量刑問題舉行兩次獨立的法庭審理活動，這無論是理論上還是實踐中都存在著較大的爭議。2數(shù)量化量刑方法的確立以及獨立量刑程序的構(gòu)建固然是十分必要的，也取得了積極的試驗效果，但是，量刑制度的改革似乎還不宜局限于這兩個方面，而應(yīng)有更為開闊的視野。通過觀察各地基層法院的改革試點情況，筆者發(fā)現(xiàn)，大凡公訴方提供了較為豐富的量刑情節(jié)的，法庭對其量刑建議就容易接受和采納；只要辯護方提出了新的從輕、減輕處罰的情節(jié)，特別是那些為公訴方所忽略的酌定量刑情節(jié)，法庭就有可能接受辯護方提出的量刑意見。不僅如此，控辯雙方如果對一些量刑情節(jié)是否成立的問題產(chǎn)生了分歧，并就此展開充分的辯論，那么，法庭就有可能放棄庭審前對案件量刑的初步裁判意見，而根據(jù)庭審情況確定一個適當?shù)牧啃探Y(jié)果。在此情況下，法院的量刑裁決結(jié)果就有可能形成于量刑答辯過程之中，中國刑事審判所固有的“先定后審”、“判、審分離”的問題也就暫時得到了緩解。 與此相反，在量刑程序改革過程中，假如公訴方僅僅局限于從案卷筆錄中遴選量刑信息，辯護方在開庭前不進行任何量刑事實的調(diào)查，也提不出有意義的酌定量刑情節(jié)，那么，法庭就量刑問題所組織的調(diào)查和辯論就會流于形式?？梢哉f，量刑程序改革的成功在很大程度上取決于公訴方和辯護方的有效參與，而這種參與則主要表現(xiàn)在雙方提出了案卷筆錄中所不包含的量刑信息，特別是那些為“犯罪行為過程”所不能包容的量刑信息。畢竟，僅僅根據(jù)案卷筆錄所記載的信息來形成量刑裁決，這恰恰是中國現(xiàn)行審判方式存在的問題之所在。假如這一點不能發(fā)生較大變化的話，人們有理由懷疑構(gòu)建“獨立量刑程序”究竟有無實質(zhì)性的意義。 量刑信息的調(diào)查不僅關(guān)乎“獨立量刑程序”的存在價值，而且還對數(shù)量化量刑方法的確立具有制約作用。在筆者看來，所謂“量刑規(guī)范化改革”，無非是為了克服刑法分則過于粗略的弊端，使各種罪名的量刑種類和量刑幅度變得更為精密而已，它大體上屬于對刑法分則量刑規(guī)范的細化和完善。數(shù)量化的量刑方法盡管使法官在針對特定的量刑情節(jié)確定“從輕”、“從重”、“減輕”處罰的幅度時受到了一些限制，但對于哪些量刑情節(jié)可以被納入裁判之中的問題，卻無法發(fā)揮有效的規(guī)范作用。舉例而言，某一案件可能存在10種對量刑富有意義的情節(jié)，而由于控辯雙方?jīng)]有進行任何量刑事實的調(diào)查，法庭也沒有其他途徑掌握全面的量刑信息，結(jié)果，被納入法庭審理程序的只有其中的5種信息。應(yīng)當說，對于這5種量刑信息而言，數(shù)量化量刑方法的確立可以發(fā)揮規(guī)范法官自由裁量權(quán)的作用。法庭可以先確定“法定量刑格”，選定“量刑基準”，提取“量刑要素”，然后確定“宣告刑”。3然而，對于那些無法進入法庭審理程序的其他量刑信息而言，這種量刑方法卻是毫無意義的。這是因為，量刑方法的改革充其量只對各種量刑信息的法律影響作出了規(guī)范，使法官在針對特定情節(jié)確定量刑幅度時不得不遵循“法定”的標準，但對于確保量刑信息的完整性、避免量刑信息的虛假性而言，這種改革就顯得無能為力了。事實上，假如法庭所接觸的量刑信息是不全面的，那么，那些未顯露出來的量刑信息對于量刑結(jié)果的影響也就無法得到適當?shù)脑u估；假如某一量刑信息是不真實、不可靠的，那么，法庭按照數(shù)量化量刑方法對其所確定的量刑結(jié)果也很難保證其公正性。 迄今為止，最高法院的改革試驗對于量刑方法的改革給予了高度重視。諸如量刑規(guī)范的確立、量刑建議制度的完善、量刑理由的說明等方面的制度設(shè)計，大都是圍繞著規(guī)范“量刑信息對量刑結(jié)果的影響”而展開的。甚至就連被害人對量刑程序的參與，也被視為確保被害人發(fā)表“量刑意見”而做的制度安排。但是，對于量刑信息的全面調(diào)查問題，這些改革試驗則有意無意地予以忽略了。在目前的改革中，各地法院對普通案件沒有組織任何形式的“社會調(diào)查”，無法獲得包含豐富量刑信息的“社會調(diào)查報告”；公訴方所提出的量刑情節(jié)主要是“法定量刑情節(jié)”，且不超出案卷筆錄所記載的信息范圍；辯護方?jīng)]有機會進行有效的量刑事實調(diào)查，無法向法庭提出新的量刑事實，特別是大量存在的“酌定量刑情節(jié)”，更是難以全面地出現(xiàn)在法庭上。沒有新的量刑事實，法院所組織的量刑聽證經(jīng)常流于形式，為建立獨立量刑程序所進行的改革努力也經(jīng)常形同虛設(shè)。 有鑒于此，本文擬對量刑信息的調(diào)查問題進行初步的研究。筆者將首先考察英美法中的“量刑前報告制度”，評價其對中國量刑制度改革的借鑒價值，然后對當前試行的量刑建議制度作出反思，對于律師參與量刑辯護以及被害人參與量刑程序的效果進行必要的評估，然后，對量刑信息調(diào)查機制的缺陷及其消極后果作出總結(jié)。筆者所要提出并加以證明的假設(shè)是，只有建立適當?shù)牧啃绦畔⒄{(diào)查制度，量刑制度改革才具有實質(zhì)性的意義。二、英美“量刑前報告”制度及其可借鑒性從保證量刑信息全面性的角度來看，英美法中的“量刑前報告”（Pre-sentence Report）制度對中國的量刑程序改革無疑具有較大的借鑒意義。在中國的少年司法改革探索中，一些基層法院將這種制度嫁接過來，創(chuàng)造了具有中國特色的“社會調(diào)查報告”制度。在近期有關(guān)量刑程序改革的討論中，有研究者就認為，少年司法改革對“社會調(diào)查報告”制度的探索，對于成年人案件的量刑程序改革是具有啟發(fā)性的。4有人甚至認為，不確立這種“社會調(diào)查報告”制度，刑事法官將無法獲得較為充分的量刑信息，而量刑信息的不完整和不充分將直接影響量刑程序改革的實際效果。5 那么，英美“量刑前報告”制度能否為中國量刑程序改革所借鑒呢？更進一步地說，中國少年案件中普遍試行的“社會調(diào)查報告”制度，對于成年人案件的量刑程序改革有無參考價值呢？假如對這兩個問題的回答都是否定的，那么我們究竟如何保證法院量刑信息的完整性和準確性呢？ 在美國，聯(lián)邦法院和各州法院對于“量刑前報告”采取了各不相同的制度安排。不過，通常情況下，量刑報告由設(shè)于法院內(nèi)部的“緩刑官”（Probation Officer）在陪審團作出定罪裁斷后通過調(diào)查加以制作。對于那些爭議不大的案件，法院并不要求制作這種書面報告，而允許緩刑官以口頭方式向法官提供相關(guān)的量刑信息?！傲啃糖皥蟾妗币话阌梢韵聨讉€部分組成：犯罪事實、先前犯罪記錄、被告人陳述、被害人陳述、犯罪記錄、被告人的社會經(jīng)歷、可適用的法庭規(guī)則、緩刑官的結(jié)論和量刑建議，等等。6“量刑前報告”被提交給法官之后，法官會將這一報告的副本向檢察官和辯護律師進行展示，控辯雙方在充分閱讀和研究該份報告的基礎(chǔ)上，參與法官組織的“量刑聽證”（Sentence Hearing）程序。在量刑聽證過程中，法官不再宣讀該份報告，各方也只是圍繞著該份報告的爭議點進行陳述和辯論。當然，在量刑聽證中，無論是檢察官還是辯護律師都有機會提出新的證據(jù)，甚至通知新的證人出庭作證，以便說服法官采納某一新的量刑事實。一些法官甚至允許被害人出席這種量刑聽證程序，向法庭陳述犯罪給自己帶來的各種影響，并就量刑發(fā)表自己的意見。7 相對于美國的量刑聽證程序而言，英國的量刑程序要復雜一些，并具有較為完整的訴訟構(gòu)造。比如，英國的量刑聽證程序較為重視對犯罪事實爭議問題的審查，以保證量刑與有罪裁決保持一致；英國量刑程序允許控方當庭提出有關(guān)犯罪者品行和前科的證據(jù)，甚至要求提供這些品格證據(jù)的警察出庭作證，接受辯方的交叉詢問；“量刑前報告”的調(diào)查安排在控方舉證與辯方舉證之間的程序中進行的；在“量刑前報告”調(diào)查完畢后，辯方就量刑發(fā)表意見，并提交本方的證據(jù)，甚至通知本方證人出庭，對其進行交叉詢問。不過，在“量刑前報告”的制作和量刑信息的調(diào)查上，兩個國家卻采取了一些相似的做法。例如，成年被告人的量刑前報告由緩刑官負責制作，少年被告人的案件則由社會工作者單獨或者會同緩刑官一起制作。又如，英國的“量刑前報告”一般包括以下部分：“前言”，即有關(guān)犯罪人的基本信息；“介紹”，就是報告所依據(jù)的信息來源的總結(jié)；“與犯罪者有關(guān)的信息”，也就是犯罪者的個人和社會背景；“再犯可能的分析”，亦即犯罪者重新危害社會的可能性之分析；“結(jié)論”，也就是量刑建議。8由于“量刑前報告”對于法官的量刑裁決具有重要的影響，法官會將這份報告連同其他可能提交的報告（如“生理與心理檢查報告”等）的副本一并交由被告人及其辯護律師，給予其查閱研讀和進行防御準備的機會。 在英美量刑程序中，“量刑前報告”對于法官的量刑裁決具有重要的參考價值，但并不具有約束力。不過，由于該報告包含了較為豐富的量刑信息，且緩刑官作為法院專職的司法行政官員，具有豐富的職業(yè)經(jīng)驗，聽從法官的命令，有的甚至曾經(jīng)從事過律師職業(yè)，他們?yōu)闇蕚湓搱蟾鏁M行較充分的社會調(diào)查，因此，法官一般會對該報告予以高度的重視，甚至直接作為作出量刑裁決的事實基礎(chǔ)。尤其在美國的量刑程序中，量刑聽證程序就是在訴訟各方查閱研讀“量刑前報告”的基礎(chǔ)上進行的，控辯雙方也主要圍繞著該報告所記載的量刑信息來展開量刑辯論。有時候，辯護方和被害人也會向法官提交一定的量刑證據(jù)，并促使法庭對這些證據(jù)進行質(zhì)證和辯論。但相對于內(nèi)容信息極為豐富的“量刑前報告”而言，這些量刑證據(jù)帶有明顯的“拾遺補漏”的作用，僅僅是量刑調(diào)查程序的必要補充。 量刑報告既然為法官量刑提供了如此重要的量刑信息，那么，在陪審團作出有罪裁斷與法官舉行量刑聽證之間的這段時間里，緩刑官究竟做了哪些社會調(diào)查工作呢？他們向法官提供的量刑信息又是從哪里獲取的呢？我們可以通過美國一個聯(lián)邦地區(qū)法院（駐波士頓）首席緩刑官的經(jīng)歷，對此有一個直觀的了解：9 量刑前調(diào)查開始于對被告人的一次面談，該面談將包含被告人的背景、兒童時期的成長經(jīng)歷、教育狀況、雇員情況、精神健康狀況以及法院的記錄（如果可能的話）。其后，緩刑官試圖通過醫(yī)療記錄、雇傭記錄、社會服務(wù)部門的記錄、學校記錄以及特定情況下通過以前的緩刑官來核實這些情況。他們還可能會與被告人的家庭成員以及親朋好友等接觸，以便進一步核實這些信息的準確性。他們也可能會獲取起訴書中包含的特定信息，比如一次搶劫案中的銀行記錄、實驗室出具的關(guān)于毒品重量的報告等 為了準備一份“量刑前報告”，緩刑官一般需要工作數(shù)周甚至幾個月的時間，圍繞著被告人的家庭、教育、財產(chǎn)狀況、社會關(guān)系、工作經(jīng)歷、醫(yī)療病例、犯罪前科、吸毒經(jīng)歷、被逮捕的經(jīng)歷等進行全面的調(diào)查。在那些有被害人的案件中，緩刑官還會對被害人受傷害的情況、后果、影響等問題，進行專門調(diào)查，并了解被害人希望法官科處的刑罰。該報告建立在緩刑官盡可能多的面談、調(diào)查、研究、查閱資料的基礎(chǔ)上。如前所述，“量刑前報告”盡管也包含著相關(guān)的量刑指南和所建議的量刑結(jié)論，但其主體部分則是建立在大量調(diào)查基礎(chǔ)上的量刑信息。由于不與公訴方和辯護律師進行接觸，緩刑官的報告一般不會體現(xiàn)控辯雙方對案件事實的傾向性意見，而帶有很大程度的中立性。 不難看出，英美“量刑前報告”制度在確保量刑信息的全面性和準確性方面具有獨特的優(yōu)勢。緩刑官相對于控辯雙方的獨立地位，決定了“量刑前報告”不會受制于控辯雙方的訴訟立場，其中立性和超然性可以得到保障；緩刑官作為司法調(diào)查官的職業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)驗，保證了該報告足以給法官提供大量有用的事實信息；緩刑官作為法院司法行政官員的身份以及與法官的工作關(guān)系，又可以保證其具備良好的職業(yè)操守和敬業(yè)精神，其報告的真實性也容易得到法官的信任；緩刑官精致細密的調(diào)查工作，保證了與犯罪者、犯罪行為有關(guān)的量刑信息得到全面的搜集和記錄。特別是那些體現(xiàn)犯罪行為的危害后果、被告人主觀惡性、被告人再犯可能、社區(qū)（包括被害人）對犯罪以及犯罪者的態(tài)度等問題的事實信息，會體現(xiàn)在“量刑前報告”之中，并最終對法官量刑產(chǎn)生影響，使量刑不再僅僅變成法官的“專業(yè)性裁決過程”，而較為充分地體現(xiàn)社會的反應(yīng)，反映社區(qū)和被害人的需求。 由于英美“量刑前報告”制度在調(diào)查量刑信息方面具有如此明顯的優(yōu)勢，中國一些地方法院在推進少年司法改革過程中，有意地將其予以引進和移植進來，從而確立了一種具有中國特色的“社會調(diào)查報告”制度。與成年人案件相比，少年案件在全面調(diào)查量刑信息方面具有更大的必要性。考慮到少年司法以“教育、感化、挽救”為宗旨，不將懲罰作為主要的訴訟目標，而注重少年犯罪者的回歸社會和悔過自新，因此，法官需要獲取必要的事實信息以判定少年犯罪者是否有再犯罪的可能，以便為確定刑罰提供事實依據(jù)；法官也需要了解犯罪者的犯罪原因以及社會經(jīng)歷，以便為未來的“延伸幫教”提供相應(yīng)的矯正方案。 但是，中國法院內(nèi)部并沒有設(shè)置這種專職的“緩刑官”，也沒有設(shè)立作為司法行政機構(gòu)的“緩刑官辦公室”。在近年來的改革中，全國法院逐漸設(shè)置了“法官助理”這一職位，使其作為法官的助手。這些“法官助理”盡管大都取得了法學學位，也幾乎都通過了國家司法考試，但其工作主要局限于協(xié)助法官從事閱卷、庭審準備、庭外調(diào)查、起草審結(jié)報告等司法裁判工作。迄今為止，還幾乎沒有任何法院賦予法官助理進行“量刑前調(diào)查”的權(quán)力，也沒有賦予其監(jiān)督緩刑執(zhí)行的權(quán)威。 那么，由法官親自擔任調(diào)查官員又當如何呢？在中國一些基層法院的少年司法改革探索中，確有一些少年法官苦于找不到適當?shù)恼{(diào)查人員，又對現(xiàn)有的“社會調(diào)查員”制度缺乏必要的信心，于是，就親自擔綱從事“社會調(diào)查工作”。這在一些少年犯罪案件發(fā)生率偏低的地區(qū)還是具有可行性的。但是，法官親自調(diào)查的做法經(jīng)常受到一些非議。畢竟法官作為案件的裁判者，負有審查證據(jù)、認定事實和適用法律的責任，他們通過調(diào)查所搜集的“調(diào)查報告”根本無法受到有效的法庭質(zhì)證和辯論，法官存在著“自行調(diào)查”、“自行制作調(diào)查報告”、“自行審查調(diào)查報告”以及“自行采納調(diào)查報告”的問題，其權(quán)力會因為過于集中而存在濫用的可能。更何況，在大多數(shù)地區(qū)的基層法院，工作在審判第一線的法官存在人手匱乏的問題，而刑事案件數(shù)卻呈顯著上升的發(fā)展趨勢，由法官親自從事“量刑前調(diào)查”幾乎是不可想象的。不僅法官普遍不予支持，而且也沒有基本的可操作性。10為解決這一問題，有些法院在少年法庭內(nèi)部設(shè)立了專職的“社會調(diào)查員”。該調(diào)查員本身也是法院的工作人員，有些還擔任著法官職務(wù)。這些調(diào)查員對其負責調(diào)查的案件，不能成為合議庭組成人員，也不參與案件裁判活動。11這種“專職調(diào)查員”制度一度受到不少人的推崇，認為這代表著社會調(diào)查制度的未來發(fā)展方向。但是，這一模式同樣會面臨司法資源、訴訟成本和辦案人手等方面的難題，得到普遍推廣的可能性也是不太大的。 正是在這種制度背景下，一些基層法院在少年案件中建立了“委托社會調(diào)查”的制度。根據(jù)這一制度，法院對于符合條件的少年案件，在判處刑罰之前，委托特定的機關(guān)、團體或特定領(lǐng)域的專家，對少年被告人的家庭、社會關(guān)系、受教育情況、成長經(jīng)歷、犯罪原因、前科劣跡、生理心理健康情況等問題，經(jīng)過專門調(diào)查，制作一份“社會調(diào)查報告”。該報告一經(jīng)提交給法院，就可以成為法官量刑的參考，也可以成為法院對少年犯罪人實施延伸幫教的依據(jù)。簡要概括起來，目前接受法院委托從事“社會調(diào)查”的主體大體有以下幾類：一是未成年人保護組織的工作人員，如共青團、婦聯(lián)、青少年保護委員會、關(guān)心下一代委員會等團體的工作人員；二是專職社會工作者或者青年志愿者，一般由共青團組織或者共青團所屬的機構(gòu)負責招募；三是社會矯正機構(gòu)的工作人員，也就是司法行政機構(gòu)在街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出的司法所工作人員。12“社會調(diào)查報告”制度的推行，是少年司法改革取得進展的一個標志。人們之所以說“少年司法改革走在整個司法改革的前面”，就是因為包括社會調(diào)查報告在內(nèi)的一系列制度創(chuàng)新，不僅率先在少年案件中予以推行，而且有望對成年人案件的司法改革產(chǎn)生推動作用。在這一方面，少年司法改革為中國的整體司法改革確實起到了開疆拓土的作用。但是，根據(jù)筆者的調(diào)查和觀摩，“社會調(diào)查報告”制度在實際推行中也存在著一些亟待解決的問題。特別是在法官獲取全面、準確的量刑信息方面，這一制度的局限性也是十分突出的。 無論是法院內(nèi)部的專職調(diào)查員，還是被委托從事社會調(diào)查的人員，似乎普遍對“社會調(diào)查報告”的性質(zhì)和功能缺乏深切的認識。經(jīng)過快速而又短暫的走訪和會談，調(diào)查人員填寫完一張格式化的調(diào)查表格，其調(diào)查工作也就告一段落了。尤其是那些被委托從事調(diào)查工作的人員，他們由于不是法院的工作人員，法院也無法向其支付必要的費用，其從事調(diào)查工作的積極性不高，社會調(diào)查的專業(yè)性嚴重欠缺。但在填寫“量刑意見”時，社會調(diào)查員幾乎普遍提出適用非監(jiān)禁刑的建議。在很多情況下，面對這些“社會調(diào)查員”所提交來的簡單調(diào)查問卷式的報告，法官往往無可奈何地拒絕將其作為量刑裁決的依據(jù)，或者自己取而代之，重新進行調(diào)查并制作調(diào)查報告。13社會調(diào)查報告除了在提供量刑信息方面存在著缺陷以外，目前還難以得到普遍的推行。中國的少年司法改革都是各地法院（主要是基層法院）自行探索推行的，無論是在全國還是在整個省級轄區(qū)范圍內(nèi)，都沒有建立那種統(tǒng)一的社會調(diào)查制度。結(jié)果，一旦遇到“非本地戶籍”的被告人，少年法官就根本無法對該少年進行有效的“社會調(diào)查”了。一方面，由于經(jīng)費的匱乏和聯(lián)系的不暢通，社會調(diào)查員很少會進行跨省、跨地區(qū)的調(diào)查；另一方面，很多在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)涉嫌犯罪的“外地被告人”，其戶籍所在地未必就建立了“社會調(diào)查報告”制度，這就使得“委托原籍社會調(diào)查員”的制度難以建立起來。 迄今為止，不少人主張在成年人案件中吸收少年司法改革的實施經(jīng)驗，推行這種“社會調(diào)查報告”制度。但是，這一制度在少年案件出現(xiàn)的問題，也同樣會在成年人案件中再次出現(xiàn)。更何況，在近期的量刑制度改革過程中，盡管有眾多的學者和法官提出這樣的建議，但是，還幾乎沒有任何一家法院在成年人案件中推行這種“社會調(diào)查報告”制度。“社會調(diào)查報告”制度的適用范圍仍然局限在少年案件之中，這是一個至今尚未被改變的司法現(xiàn)實。三、量刑建議與量刑信息的搜集為確保量刑信息的全面性和準確性，法院需要引入“量刑前報告”或“社會調(diào)查報告”制度，這被一些學者和法官視為難以繞開的制度安排。然而，各地法院至今仍然沒有將這一制度延伸適用到成年人案件之中。在這些案件的量刑裁決過程中，量刑信息的搜集主要是由控辯雙方負責完成的。假如將法院的量刑裁決分為“事實認定”和“法律適用”兩個環(huán)節(jié)的話，那么，控辯雙方提交的各種量刑證據(jù)和信息就成為法庭“認定量刑事實”的基礎(chǔ)。其中，公訴方提交的從重和從輕量刑情節(jié)，通常是法庭作出量刑裁決的主要依據(jù)。 按照中國現(xiàn)行的刑事訴訟制度，檢察機關(guān)在提起公訴時既要向法庭提交旨在證明被告人構(gòu)成犯罪的證據(jù)，也要將那些足以支持對被告人從重量刑的事實情節(jié)出示在法庭上。同時，基于檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位及其所承擔的“客觀義務(wù)”，公訴人還要將那些可以證明從輕、減輕或者免予刑罰的事實情節(jié)向法庭提出，而不只是一味地向法庭提出對被告人作出嚴厲處罰的要求。由于公訴人所掌握的案件事實主要來自偵查機關(guān)移交的案卷筆錄，這種案卷筆錄也就成為公訴方量刑信息的主要來源。考慮到偵查機關(guān)更多地關(guān)注案件的偵破，重視嫌疑人的抓獲歸案以及犯罪證據(jù)的搜集，因此，對于量刑證據(jù)的調(diào)查肯定不是偵查機關(guān)工作的重點。這也就決定了偵查機關(guān)在搜集量刑信息方面具有天然的局限性。盡管公訴人除了查閱和研讀偵查案卷筆錄以外，有時也有可能從事一定的補充調(diào)查工作，但這種調(diào)查通常更加著眼于犯罪證據(jù)的補充和完善，而不會將主要側(cè)重點放在量刑信息的補充搜集上。正因為如此，公訴人在起訴書中所記載的量刑信息，一般都只概括了一些最顯著的方面，如首犯、主犯、教唆犯、累犯等從重量刑情節(jié)，或者如從犯、投案自首、立功、退贓、如實供述犯罪事實、賠償被害人損失、未滿特定年齡等從輕或減輕情節(jié)。甚至在大多數(shù)情況下，公訴人當庭提交的量刑信息主要限于那些法定從重、從輕或減輕處罰的情節(jié)。對于極為豐富的酌定量刑情節(jié)，公訴方不是視而不見，就是故意忽略不計了。 量刑程序改革運動之所以在各地法院蓬勃興起，包括法官、檢察官、律師在內(nèi)的法律界人士之所以對量刑程序的公開化和透明性普遍持贊同的態(tài)度，就是因為過去的法庭審判只是局限于對公訴方提交的有限量刑信息進行調(diào)查和辯論，而忽略了大量的對量刑裁決有影響的酌定量刑情節(jié)。而由于沒有建立獨立的量刑聽證程序，法庭并沒有給予控辯雙方對這些量刑信息進行充分質(zhì)證和辯論的機會，而是以較為封閉的方式?jīng)Q定這些量刑信息的取舍。這就使量刑信息的完整性和真實性受到了消極的影響。再加上對量刑信息所進行的法律評價沒有明確的標準，也缺乏控辯雙方的當庭抗辯，于是，法官在量刑方面的自由裁量權(quán)也就失去了規(guī)范和控制。至少是由于這一原因，一些地方的檢察機關(guān)提出了通過量刑建議來限制法官自由裁量權(quán)的設(shè)想。 近期啟動的量刑程序改革為量刑建議制度的推行提供了契機。本來，早在2000年前后，就有一些基層檢察院開始探索在部分案件中試行量刑建議制度。2005年，最高檢察院還發(fā)布了旨在規(guī)范量刑建議制度改革試點的規(guī)范性文件。14但是，由于最高法院與最高檢察院對量刑建議正當性的認識存在一些爭議，這項改革一直沒有得到全面的推行。直至2009年，最高法院在總結(jié)一些基層法院量刑規(guī)范化改革經(jīng)驗的基礎(chǔ)上發(fā)布了兩份規(guī)范性文件，將量刑制度改革推向全國一百多所中級法院和基層法院。為配合最高法院的量刑程序改革，最高檢察院發(fā)布一份推進量刑建議制度改革的文件，從而重新在全國范圍內(nèi)啟動了這一改革。15應(yīng)當說，在訴訟理論層面上，量刑建議制度的推行并沒有實質(zhì)性的障礙。原來出現(xiàn)的諸如“量刑建議是否分割了審判權(quán)”、“檢察機關(guān)是否侵犯了司法獨立”等方面的爭論，幾乎已經(jīng)煙消云散了。檢察機關(guān)內(nèi)部原來對量刑建議正當性的質(zhì)疑已經(jīng)為量刑建議實施方式的爭論所取代。而在量刑建議的推行模式方面，盡管各地檢察機關(guān)對這一改革有各不相同的探索，但一些基本的共識正在逐漸形成。例如，在量刑建議的提出方式上，越來越多的人士主張在簡易程序和被告人認罪的普通程序中實行“起訴書附帶量刑建議”的做法，從而使法庭審判圍繞著起訴書記載的罪名和量刑建議而展開；而在普通程序中，很多人都贊同提出專門的書面量刑建議書的做法，使其與起訴書一起，成為代表檢察機關(guān)行使“求刑權(quán)”的訴訟文書。16又如，在量刑建議的“求刑幅度”方面，面對那種“絕對確定的量刑幅度”、“相對確定的量刑幅度”以及“概括式的量刑建議”三種模式并存的局面，越來越多的人認為公訴人在量刑建議中不宜一律提出絕對確定的量刑幅度，而可以根據(jù)案件的情況，采取“絕對確定的量刑幅度”與“相對確定的量刑幅度”并用的做法，并為當庭變更量刑建議留下一定的余地。17再如，一些檢察機關(guān)還提出了先聽取被害人意見然后形成量刑建議的改革思路，使量刑建議能夠體現(xiàn)被害人的意見。18再如，一些檢察機關(guān)基于量刑建議沒有明確標準的難題，開始探索量刑幅度的規(guī)范化，在為各類犯罪確定量刑基準的基礎(chǔ)上，逐漸為各類量刑情節(jié)設(shè)定數(shù)量化的加刑和減刑幅度。19在這一點上，檢察機關(guān)的改革探索幾乎與法院的數(shù)量化量刑方法的改革具有異曲同工之妙。 無論是從正當程序的立場還是從制約法官自由裁量權(quán)的角度來看，量刑建議制度的改革都是值得肯定的。20但是，筆者發(fā)現(xiàn)，檢察機關(guān)在對量刑建議進行制度設(shè)計的時候，更多地是從“裁判結(jié)果控制”的角度展開的，也就是強調(diào)量刑建議對于法院量刑裁決的實質(zhì)影響，而對量刑信息是否全面和完整、量刑情節(jié)的采納與舍棄有無不當?shù)葐栴}，則幾乎沒有給予足夠的重視。與法院定罪過程中的“重實體、輕程序”問題一樣，量刑程序中普遍存在著“重量刑結(jié)果、輕量刑信息調(diào)查過程”的問題。 對于量刑建議的積極意義，檢察機關(guān)通常是從法院對該量刑建議的高采納率來加以論證的。幾乎所有從事這項改革的檢察機關(guān)都強調(diào)指出，實施量刑建議制度以來，法院對量刑建議的采納率高達80甚至90以上。21一些檢察院甚至將量刑建議采納率命名為“準確率”，將其作為對出庭支持公訴的檢察官進行績效考核的重要指標。22應(yīng)當說，如此高的量刑建議采納率，與幾乎超過99的法院有罪判決率一樣，顯示出法院對檢察機關(guān)訴訟請求的高認同率，也體現(xiàn)了檢察機關(guān)追求“勝訴結(jié)局”的價值傾向。不過，從訴訟制度運行的規(guī)律來看，檢察機關(guān)的“高勝訴率”往往反映的是辯護方的“高敗訴率”。既然在絕大多數(shù)案件中，檢察機關(guān)的量刑建議都得到了法院的首肯，那么，辯護方的量刑意見也就對法院的量刑裁決沒有發(fā)揮太大的影響。不僅如此，考慮到檢察機關(guān)在提出量刑建議之前，法院尚未對案件的量刑信息進行接觸，控辯雙方圍繞著量刑事實所進行的法庭調(diào)查和法庭辯論尚未展開，這種量刑建議在大多數(shù)案件中能夠如此有力地左右法院的裁判結(jié)局，這從一個方面體現(xiàn)了檢察機關(guān)對法院量刑裁決的強大制約作用。其實，檢察機關(guān)對量刑建議制度的推行，總是強調(diào)其加強“法律監(jiān)督”的效果，而不是從行使訴權(quán)的角度來展開有關(guān)的改革試驗。這就使得辯護方提出的“量刑意見”與檢察機關(guān)的“量刑建議”難以具有同等的影響力。 量刑建議制度的推行，并沒有解決公訴方量刑信息較為匱乏的問題，無法維護量刑信息的完整性和全面性。畢竟，偵查機關(guān)的主要使命就是調(diào)查犯罪證據(jù)和偵破刑事案件，公訴人的主要責任也是順利完成追訴犯罪的目標。這既是兩個機構(gòu)的天職，也是現(xiàn)行績效考核制度的引導效果之所在。量刑建議制度推行以來，偵查機關(guān)并沒有在搜集量刑信息方面承擔更多的責任，承擔公訴職責的檢察官既無法要求偵查人員提供更為豐富的量刑信息，也沒有在親自調(diào)查量刑事實方面有更加積極的行動。檢察機關(guān)甚至也沒有做出委托其他機構(gòu)從事“社會調(diào)查”的嘗試。結(jié)果，公訴人在起訴書中記載的量刑信息仍然主要局限在那些明顯的法定量刑情節(jié)，大量的酌定量刑情節(jié)仍然無法為公訴人所關(guān)注。一般而言，受“罪刑法定”、“罪刑均衡”觀念的影響，大多數(shù)公訴人都持一種“有罪必罰”、“罰當其罪”的態(tài)度。結(jié)果，那些以“犯罪行為”為中心的酌定量刑情節(jié)通常會受到公訴人的重視，但那些涉及“犯罪人”的家庭、學校、社會關(guān)系、前科劣跡、犯罪原因、財產(chǎn)狀況、再犯可能、心理生理健康狀況等方面的量刑信息，一般不會為公訴人所關(guān)注，也難以被公訴人視為需要法庭注意的量刑情節(jié)。不僅如此，對于被害人受到犯罪侵害的后果，被害人在犯罪發(fā)生后生理心理創(chuàng)傷的恢復情況，被害人有無過錯，被害人是否獲得民事賠償，以及被害人對于犯罪人的仇恨或諒解程度等，公訴人也往往重視不夠。假如偵查人員和公訴人不注意傾聽被害人的意見，不對這些量刑信息進行充分的搜集和調(diào)查，那么，其量刑建議就不可能建立在這些事實信息的基礎(chǔ)上。 量刑建議制度對于量刑信息的準確性和可靠性也沒有起到顯著的保障作用。這一制度推行以來，法庭對那些包含量刑信息的證據(jù)仍然采取“案卷筆錄中心主義”的調(diào)查方式。例如，對于投案自首情節(jié)，偵查人員提出是在書面“偵破經(jīng)過”、“抓捕經(jīng)過”或“情況說明”中予以記載的。對于這一情節(jié)，公訴人僅僅是當庭進行簡單的宣讀，法庭隨后允許被告人及其辯護人就此證據(jù)發(fā)表“質(zhì)證”意見。遇有辯護方對該書面筆錄提出異議的場合，法庭一般也不會通知有關(guān)偵查人員出庭作證。結(jié)果，有關(guān)投案自首的情節(jié)就在這樣一種快速得近乎草率的程序中被法庭采納為量刑的事實根據(jù)了。對于其他量刑信息，如主犯、累犯、立功等常見的量刑情節(jié)，公訴方也大體是采取這種宣讀書面筆錄、文件的方式來履行舉證義務(wù)的。 在量刑程序改革中，一些學者和法官敏銳地發(fā)現(xiàn)，無論是量刑程序的獨立設(shè)置，還是量刑建議的制度安排，都可能像中國傳統(tǒng)的法庭審判一樣，沒有實際的價值，而徒具程序的軀殼和形式。其原因恰恰在于公訴方壟斷了案件的量刑信息，辯護方提不出多少有價值的量刑情節(jié)；公訴方通過快速的宣讀案卷的方式出示本方證據(jù)，法庭以書面的、間接的方式對這些量刑信息進行審查和采納。這種場景，儼然像一出事先編好劇本的戲劇表演活動一樣，其劇情的發(fā)展和戲劇的結(jié)局都在事先有了定論。既然量刑裁決過程具有如此明顯的可預測性，既然整個量刑信息的調(diào)查辯論都只具有形式和象征意義，那么，量刑程序改革的實質(zhì)意義又究竟在哪里呢？ 尤其令人憂慮的是，在量刑事實的全面性和可靠性都無法得到保障的情況下，檢察機關(guān)僅憑有限的量刑信息，并主要根據(jù)那些不利于被告人的量刑情節(jié)，就對案件的量刑種類和量刑幅度表明了本方的態(tài)度，對法院的量刑裁決施加了較大的影響。結(jié)果，即便案件中還存在其他重要的量刑信息，即便辯護方還提出了一系列新的酌定量刑情節(jié)，法院也很難會對這些信息和情節(jié)給予認真的對待。在很大程度上，檢察機關(guān)在庭審前所提出的量刑建議，已經(jīng)成為法院改變固有成見、廣泛接受各種量刑信息的障礙。當然，有些檢察機關(guān)允許公訴人根據(jù)量刑事實的調(diào)查和辯論情況而變更量刑建議，這似乎顯示出量刑建議并不是一成不變的，而具有相當程度的靈活性。但是，一些檢察機關(guān)對量刑建議與定罪申請一視同仁的態(tài)度，以及對于量刑建議的“法律監(jiān)督”性質(zhì)的過分強調(diào)，使得量刑建議僵硬性有余而靈活性不足。再加上檢察機關(guān)普遍重視量刑建議的“準確率”，并為此建立了嚴格的考核指標，這就使得公訴人一經(jīng)提出量刑建議，勢必就會堅持到底。但是，相對于定罪裁判而言，量刑程序畢竟具有很大的不確定性。在針對量刑的法庭審理尚未啟動之前，在辯護方尚未出示本方所掌握的量刑信息之前，在控辯雙方對量刑信息的范圍以及量刑情節(jié)的法律評價尚未展開辯論之前，檢察機關(guān)根據(jù)有限的信息所提出的量刑建議只能是初步的、粗糙的和非終局性的。與定罪裁判相比，量刑裁決更有可能隨著法庭審理的進展而有出人意料的可能性。而過分強調(diào)量刑建議的穩(wěn)定性和“準確性”，對于量刑信息調(diào)查的開放性和包容性，將是不利的和有害的。量刑程序改革成敗的關(guān)鍵之一，在于法院能否通過控辯雙方的有效參與獲取更為豐富、更加充分的量刑信息。而目前推行的量刑建議制度在這一方面能否起到推動作用，我們對此需要進行充分的反思和驗證。 注釋:1參見嚴格程序 規(guī)范量刑 確保公正最高人民法院刑三庭負責人答記者問，載人民法院報，2009年6月1日。 2參見陳瑞華：量刑程序改革的模式選擇，載法學研究2010年第1期。 3參見吳曉蓉、陳小燕：將量刑納入庭審的方法，載人民法院案例選2009年第3輯，法律出版社2009年版。 4參見汪貽飛：論社會調(diào)查報告對我國量刑程序改革的借鑒，載當代法學2010年第5參見李玉萍：我國相對獨立量刑程序的設(shè)計與構(gòu)建，載法律適用2008年第4期。 6參見美菲尼、德赫爾曼、岳禮玲：一個案例，兩種制度美德刑事司法比較，中國法制出版社2006年版，第74頁及以下。 7參見胡云騰主編：中美量刑改革國際研討會文集，中國法制出版社2009年版，第4頁及以下。 8同注7，第141頁及以下。 9參見魏夢欣：美國刑事量刑程序項目代表團赴美考察備忘錄，載“量刑程序改革”專題研討會會議資料，北京市東城區(qū)人民法院與北京大學法學院主辦，2009年7月3日。 10參見金蘭等：基層法院實施社會調(diào)查制度的調(diào)研報告，載法治研究2009年第12期。 11參見李璞榮、司明燈：我國未成年人社會調(diào)查制度運行模式比較分析，載青少年犯罪問題2003年第1期。 12同注10。 13筆者在2008年對重慶某區(qū)法院少年庭的社會調(diào)查報告進行取樣調(diào)查時，竟然發(fā)現(xiàn)很多“社會調(diào)查報告”關(guān)于“犯罪原因”一覽的填寫存在著驚人的簡單化、敷衍化的問題。一些“社會調(diào)查員”竟然只填寫“交友不慎”、“上網(wǎng)吧缺錢”、“家境貧寒”或者“父母離異”等寥寥數(shù)語，但在“量刑建議”一欄中，卻又驚人一致地填寫“適用緩刑”之類的內(nèi)容。 14參見趙陽：中國量刑建議制度八年探索歷程披露，載法制日報，2007年11月30日。 15參見李和仁、王淵：量刑建議活動缺乏統(tǒng)一標準，專家探討新形勢下制度改革，載檢察日報，2009年9月2日。 16參見王青山：檢察院探索量刑建議引爭議：是監(jiān)督還是侵權(quán)？，載四川日報，2009年3月26日。 17同注15。 18參見潘從武等：寧夏法院量刑建議權(quán)新探索：被告量刑被害方有權(quán)“發(fā)言”，載法制日報，2010年1月28日。 19參見李麗：上海市檢察院：統(tǒng)一規(guī)范常見罪名的量刑建議權(quán)，載中國青年報，2010年2月1日。 20對此問題的論證，參見陳瑞華：論量刑程序的獨立性，載中國法學2009年第1期。 21根據(jù)媒體的報道，2008年，四川成都某區(qū)檢察院某年向法院提出量刑建議16件，法院采納了其中的15件；2009年6月以來，重慶市檢察機關(guān)已有31個檢察院（分院和基層院）試行了“量刑建議”，共提出量刑建議2924件，法院作出判決的2589件中，采納量刑建議2252件，采納率高達80以上；2007年，江蘇揚州某區(qū)人民檢察院實行機動量刑建議以來提出量刑建議的448起案件中，法院采納率達92；2009年1-9月，湖南株洲市檢察機關(guān)共對819件案件提出了量刑建議，已開庭審理的750件，其中701件被法院采納，采納率達9347，有罪判決率為100；浙江寧波北侖區(qū)檢察院實行“絕對確定的量刑建議模式”，該院從2003年開始開展量刑建議工作以來，截至2009年3月底，共審查起訴各類刑事案件3280件4945人，對其中的3167件4637人提出了量刑建議，提出量刑建議的案件數(shù)超過刑事案件總數(shù)的九成，而在提出量刑建議的案件中，量刑建議最終被法院采納的比率也高達90以上。該院還制定了以法院采納率（又稱為量刑建議的“準確率”）為中心的量刑建議指標考核體系。參見量刑建議讓被告人心里有了底，載檢察日報，2010年1月4 B；同注；張國衛(wèi)等：浙江寧波市北侖區(qū)檢察院4637個量刑建議九成采納，載檢察日報，2009年6月3日。 22參見張國衛(wèi)等：浙江寧波市北侖區(qū)檢察院4637個量刑建議九成采納，載檢察日報，2009年6月3日。 主要參考文獻1.陳瑞華：量刑程序改革的模式選擇，載法學研究2010年第1期。 2.汪貽飛：論社會調(diào)查報告對我國量刑程序改革的借鑒，載當代法學2010年第1期。 3.李玉萍：我國相對獨立量刑程序的設(shè)計與構(gòu)建，載法律適用2008年第4期。 4.胡云騰主編：中美量刑改革國際研討會文集，中國法制出版社2009年版。 5.魏夢欣：美國刑事量刑程序項目代表團赴美考察備忘錄，載“量刑程序改革”專題研討會會議資料，北京市東城區(qū)人民法院與北京大學法學院主辦，2009年7月3日。 6.陳瑞華：論量刑程序的獨立性，載中國法學2009年第1期。 7.胡云騰：構(gòu)建我國量刑程序的幾個爭議問題，載法制日報，2009年6月18日。 出處:法學家2010年第2期 論量刑信息的調(diào)查（下篇） 陳瑞華 北京大學法學院 教授 上傳時間:2010-10-30 瀏覽次數(shù):153 字體大?。捍?中 小 關(guān)鍵詞: 量刑信息/量刑前報告/量刑建議/量刑意見/量刑程序 內(nèi)容提要: 確保量刑信息得到全面、準確的調(diào)查，是量刑程序改革所要解決的一項重大課題。中國迄今沒有引進“量刑前報告”的可能性，也難以將少年司法中的“社會調(diào)查報告”推廣到“成年人案件”的量刑程序之中。在量刑建議制度的推行中，一直存在著“重量刑結(jié)果、輕量刑信息”的問題，而律師在從事量刑辯護過程中也對量刑信息的搜集不予重視，也缺乏相應(yīng)的制度保障。被害方對量刑程序的參與不僅具有必要性，而且也可以向法庭提供新的量刑信息。為實現(xiàn)量刑裁決的公正性，為了使法官在量刑上的自由裁量權(quán)受到有效的規(guī)范和制約，法院有必要對量刑信息的調(diào)查確立更為合理的程序。 四、量刑辯護的局限性與中國法院長期存在的“重定罪、輕量刑”問題一樣，辯護律師也普遍有著“重無罪辯護，輕量刑辯護”的傾向。在中國律師界，那種崇尚“無罪辯護”并視其為“刑事辯護最高境界”的觀念，至今仍然為絕大多數(shù)律師所堅持著。盡管隨著中國法律制度的發(fā)展，諸如“證據(jù)辯護”、“程序辯護”等新的辯護形態(tài)越來越受到律師的青睞，但是，每當提及“實體辯護”問題，律師們的普遍反應(yīng)就是“無罪辯護”，或者至多再加上“從重罪罪名改變?yōu)檩p罪罪名的辯護”。后者其實也不過是“無罪辯護”的一個變種而已。1由于不重視量刑辯護，律師界迄今還沒有對這種辯護形態(tài)的規(guī)律作出系統(tǒng)的總結(jié)，法學界也沒有提煉出較為成熟的理論。而又由于“無罪辯護”在90以上的案件中并沒有充分的空間，中國刑事審判的基本課題就是量刑的公正性問題，中國刑事辯護的基本使命也是提出旨在說服法庭作出從輕、減輕或者免除刑罰的辯護意見。從最大限度地維護委托人利益的角度來看，提高量刑辯護的質(zhì)量恰恰是辯護律師提升職業(yè)水準、維護社會公信力的關(guān)鍵之所在。但是，那些知名度較高的精英律師并不屑于從事量刑辯護工作，而大多數(shù)從事量刑辯護工作的律師，在辯護的敬業(yè)精神和職業(yè)操守方面都存在著有待改進的地方。尤其是那些從事法律援助的律師，在刑事訴訟中所從事的幾乎都是量刑辯護工作。他們當中不乏辯護能力較強、辯護效果較為理想的人士，但從總體上看，法律援助律師的量刑辯護是不盡如人意的，甚至有的辯護已經(jīng)成為低水平辯護的標志。 在近期興起的量刑程序改革中，量刑辯護的重要性得到較為充分的體現(xiàn)。而由于辯護律師在量刑辯護中普遍存在著“好高騖遠”、“眼高手低”的問題，現(xiàn)行訴訟制度難以為這種辯護提供可靠的制度保障，這種辯護的質(zhì)量和效果難以得到保證，量刑辯護反過來又大大制約著量刑程序改革的縱深發(fā)展。只要旁聽觀摩過若干件量刑程序改革的示范庭審過程，研究者就不難發(fā)現(xiàn)量刑辯護中存在的主要問題，也會真切地體會到有效的量刑辯護實為關(guān)乎量刑程序改革成敗的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。 量刑辯護的首要問題在于，辯護律師很少就量刑事實進行專門的庭外調(diào)查，往往無法向法庭提交關(guān)聯(lián)性較強的量刑情節(jié)。 在法庭審判開始之前，辯護律師通常會對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題給予高度的重視，甚至就此進行必要的庭外調(diào)查工作。但在量刑答辯或量刑聽證過程中，經(jīng)常來不及對量刑事實進行專門的調(diào)查，無法搜集到較為充分的量刑證據(jù)。公允地說，這與中國刑事審判制度的設(shè)計有著密切的關(guān)系，而不能完全歸因于辯護律師的不盡職責。在定罪與量刑程序合而為一的制度背景下，同一法庭通過連續(xù)不斷的審理過程，會同時解決被告人的定罪和有罪被告人的量刑問題，而不會在定罪裁決與量刑裁決之間留下足夠的時間間隔。結(jié)果，辯護律師在其無罪辯護以失敗而告終之后，根本沒有時間來對量刑事實進行專門的庭外調(diào)查，更談不上發(fā)現(xiàn)和搜集大量的酌定量刑情節(jié)了。在這種制度安排下，辯護律師甚至就連公訴方準備提交法庭的各種量刑情節(jié)，都來不及通過閱卷進行必要的防御準備，更談不上針對這些量刑情節(jié)進行專項調(diào)查核實工作了。 如果說現(xiàn)行制度導致律師難以同時兼顧無罪辯護和量刑辯護工作的話，那么，在那些被告人自愿認罪、律師放棄無罪辯護的案件中，律師就能夠進行量刑調(diào)查并提出充分的量刑信息嗎？答案顯然是否定的。應(yīng)當說，在那些被列入量刑程序改革試驗項目的案件中，辯護律師只要盡職盡責地搜集這方面的證據(jù)，就有可能獲取足以支持從輕、減輕甚至免除刑罰的酌定量刑情節(jié)。那些經(jīng)常為公訴方所忽略的情節(jié)，如被告人的生理心理健康狀況、家庭情況、學校教育、犯罪原因、社區(qū)反映、被害人過錯等方面的酌定情節(jié)，完全有可能被辯護律師搜集起來。辯護律師的這種調(diào)查工作與少年案件的社會調(diào)查員所從事的調(diào)查工作，頗有相似之處。然而，在普通刑事審判活動中，無論是通過接受被告人的委托從事辯護工作的律師，還是接受法律援助中心的指派擔任指定辯護工作的律師，其量刑辯護的積極性一般是難以得到保證的，其量刑辯護的專業(yè)精神也無法得到維護。很多從事量刑辯護的律師并不進行任何形式的量刑事實調(diào)查，而只是局限于對公訴方提出的量刑情節(jié)進行消極的防御。由于經(jīng)費和報酬十分有限，不少從事法律援助的律師甚至就連閱卷和會見在押被告人的工作都給予省略了，而最多在法庭辯論中提出幾條綱要性的辯護意見，更遑論提出新的量刑信息了。 量刑辯護的效果不僅受制于辯護律師的敬業(yè)精神，而且還與律師對量刑辯護的認識有著密切的關(guān)系。與整個司法界“重實體、輕程序”相似的是，律師界在從事辯護時也有意無意地存在著“重結(jié)果、輕過程”的問題。不少律師在量刑辯護中也提出了一些量刑情節(jié)，如“被告人主觀惡性不深”、“被告人社會危害性不大”、“被告人沒有達到罪大惡極的程度”、“被告人不具備再犯新罪的可能性”等。但是，他們對于這些情節(jié)往往流于所謂的“實體層面的理論分析”，而很少通過具體的量刑證據(jù)加以證明。特別是在究竟對被告人適用死刑立即執(zhí)行還是實行緩期執(zhí)行、判處實際的自由刑（又稱“實刑”）還是非監(jiān)禁刑（尤其是緩刑）、科處有期徒刑還是無期徒刑等涉及跨刑種的案件中，辯護律師更是無法將那些從輕和減輕情節(jié)予以客觀化、數(shù)量化，更無法給出令人信服的量刑辯護意見。至于通過列舉和對比分析法院已經(jīng)生效的相似案例，來給出量刑辯護意見的做法，在辯護實踐中則更是鳳毛麟角了。 量刑辯護存在的第二個問題在于，辯護律師即便通過調(diào)查提出了某些酌定量刑情節(jié)，也難以保證所搜集的量刑信息的客觀性。 辯護律師在搜集量刑信息時，一般并沒有聘請專門的社會調(diào)查人員，其本身在調(diào)查方面也未必有相應(yīng)的專業(yè)素養(yǎng)。很多律師在調(diào)查量刑證據(jù)時，以為只要與有關(guān)人員進行面談，將詢問筆錄制作完成就萬事大吉了。而在向有關(guān)機構(gòu)調(diào)取證據(jù)時，以為只要獲得該機構(gòu)出具的書面文件并蓋上公章即告成功了。結(jié)果，在量刑答辯中，律師向法庭提交的量刑證據(jù)通常都是一些調(diào)查筆錄和書面文件。例如，律師向被告人近親屬、學校有關(guān)人員、基層組織的工作人員等所作的談話筆錄，就屬于此類調(diào)查筆錄。又如，學校對被告人在校期間表現(xiàn)情況的“證明”；單位對被告人工作期間表現(xiàn)情況的“說明”；基層組織對被告人家庭組成以及健康情況的“情況說明”；基層司法行政機關(guān)的派出機構(gòu)對愿意為被告人提供幫教所出具的“意見”；公安機關(guān)對被告人年齡、前科劣跡等所提供的證明文件，等等，就都屬于此類的書面文件。 對于這些調(diào)查筆錄和書面文件的證據(jù)價值，法官經(jīng)常持一種將信將疑的態(tài)度。從訴訟理論上看，量刑程序的證明不應(yīng)采取“嚴格證明”的方式，而宜遵循一種“自由證明”的原則。法庭在量刑證據(jù)的調(diào)查中不應(yīng)過分強調(diào)其形式要件