法律碩士備考輔導(dǎo)法律碩士民法預(yù)熱輔導(dǎo)第十九講②

法律碩士民法預(yù)熱輔導(dǎo)（第十九講）第二節(jié)合同的訂立（重要）合同訂立是一種動態(tài)的行為，合同成立是合同訂立過程的結(jié)果。 合同的形式：口頭形式（一般適用于數(shù)額小，及時清結(jié)的）、書面形式和其他形式。 要約（重要）是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。要約必須具備下列條件：1要約必須是特定人向相對人發(fā)出的意思表示。2要約必須以締結(jié)合同為目的。3要約的內(nèi)容應(yīng)具體確定。4要約必須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 要約邀請與要約的異同（重要）：要約邀請，是一方向他人作出的希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約與要約邀請的相同之處主要在于：(1)由特定人向特定人或不特定人發(fā)出；(2)均屬于意思表示，故應(yīng)具備意思表示的成立要件。區(qū)別是：(1)目的不同。要約的目的在于獲得對方的承諾以成立合同；要約邀請的目的在于引出對方的要約；(2)條件不同。要約的條件如前所述；要約邀請無需具備前述條件，如無需內(nèi)容具體確定只要邀請人足以確定即可；(3)效力不同。要約人須受要約約束；要約邀請本身沒有法律效力，故邀請人不受要約邀請的約束。一般來講，寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等均為要約邀請。但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 懸賞廣告、標(biāo)價出售的商品，雖然是向不特定的人作出的，但可以構(gòu)成要約。若有人拾得我的錢包，定當(dāng)重謝。一般作為要約邀請，因為標(biāo)的不確定。一臺農(nóng)用機(jī)械、一堆煤煤都是不確定的，考試大。 甲買了一套房，登了一則廣告稱：誰設(shè)計的房子合我心意，我就給他五萬元。這是擇優(yōu)的懸賞廣告，是要約邀請。樣品、櫥窗中標(biāo)有價格的展品是要約邀請。 要約自到達(dá)受要約人時生效。可以以口頭方式發(fā)出，也可以以數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出。 要約人可以撤回（生效前）要約，以阻止要約發(fā)生效力。撤回的通知應(yīng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時到達(dá)受要約人。 要約可以撤銷（生效后），撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。要約規(guī)定了承諾期限或以其他方式明示要約不得撤銷，或者受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷，并已為履行合同作了準(zhǔn)備工作的，要約人不得撤銷要約。 要約失效：1、要約被拒絕。2、要約人依法撤銷要約。3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。4、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 非實質(zhì)性變更：1、受要約人又做了一個法定義務(wù)（如房屋必須登記），附隨義務(wù)（如保密義務(wù)）。2、增加說明性條款（給說明書、產(chǎn)地證明）。3、增加希望性條款（如：這批貨我要了，下一批希望是有話筒的耳機(jī)。） 承諾（重要）是受要約人向要約人作出的同意要約的意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。承諾應(yīng)符合以下條件：1承諾必須是由受要約人本人或其代理人向要約人作出。2承諾必須在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人（因其他原因，如郵件未能及時送達(dá)，致承諾超過期限到達(dá)要約人的，除要約人及時通知受要約人不予以接受外，該承諾有效。）。3承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致（受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，不構(gòu)成承諾，而是新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約的內(nèi)容的實質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除了要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約作任何變更的以外，該承諾有效。）。4承諾原則上應(yīng)以明示方式作出，特殊情況下依交易習(xí)慣或者要約的規(guī)定也可以行為作出。但除法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人事先有明確約定外，沉默不能視為承諾的形式。承諾生效的時間，我國合同法采取“到達(dá)主義”，規(guī)定承諾在承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾可以撤回（生效前），撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時到達(dá)要約人。 格式條款（重要），是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。具有簡化締約程序、節(jié)約交易成本的好處，但也有弊端，比如合同內(nèi)容常常顯失公平。對格式條款有著特殊要求，具體體現(xiàn)在：首先，合同法要求提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。其次，格式條款中若有提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形的，該條款無效；格式條款中的下列免責(zé)條款無效：造成對方人身損害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。最后，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 甲和保險公司簽訂了一個協(xié)議，甲向保險公司投保上車險，協(xié)議規(guī)定：若車丟了，三個月內(nèi)找不到汽車的，保險公司就全額賠付。三個月后公安機(jī)關(guān)找到了汽車，但在追回贓物時，由于種種原因汽車要不回來了。保險公司以三個月內(nèi)已找到汽車為由不予賠付。此時應(yīng)解釋為找到汽車是到甲手中才算數(shù)。所以保險公司仍要全額賠付。 拍賣，是指以公開竟價的形式將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給應(yīng)價者的買賣方式。招標(biāo)投標(biāo)，是指由招標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己認(rèn)為的投標(biāo)人并與之訂立合同的方式。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力，雙方應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立書面合同。 中外合資經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)方可生效。 合同成立條件分為一般條件和特殊條件。一般條件是所有合同成立均須具備的條件，包括有雙方或多方當(dāng)事人、當(dāng)事人就合同主要內(nèi)容達(dá)成合意、合同內(nèi)容明確、經(jīng)過要約和承諾階段等。特殊條件是指某些合同成立必須具備的條件，如某些實踐性合同還須以交付標(biāo)的物作為成立條件。 締約過失責(zé)任（重要），是指在訂立合同過程中，當(dāng)事人一方因違反其依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，而致另一方信賴?yán)娴膿p失時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。法理基礎(chǔ)是誠實信用原則。對其性質(zhì)，通說認(rèn)為它既不屬于違約責(zé)任，也不屬于侵權(quán)責(zé)任，而是一種獨立的民事責(zé)任（是一種法定責(zé)任。實質(zhì)是當(dāng)事人在訂立合同時違背了誠實信用原則，使締約過失的行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，是誠實信用原則的體現(xiàn)。）。締約過失責(zé)任主要適用于以下情況：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的對方商業(yè)秘密；其他違背誠實信用原則的行為等。其構(gòu)成條件包括