法律基本價(jià)值.doc

.基本法律價(jià)值第一章 法律價(jià)值的概念法律價(jià)值是主體通過認(rèn)識、評價(jià)和法律實(shí)踐促使法律適應(yīng)和服從主體的內(nèi)在尺度而形成的法律對主體的從屬關(guān)系。即法律價(jià)值體現(xiàn)法律如何為人民服務(wù)，如何服務(wù)制定者，如何引導(dǎo)法律的制定和實(shí)施從而影響法律的效果。法律價(jià)值的特點(diǎn)：法律價(jià)值的具體主體性人的自主性、主動性、能動性和創(chuàng)造性等；客觀社會性法律及其屬性的客觀性，價(jià)值主體及其法律需要的客觀性；倫理性體現(xiàn)法律價(jià)值關(guān)系的正義、自由、平等、效率等是現(xiàn)代道德體系中重要范疇，法律與道德聯(lián)系密切，法律上的道德評價(jià)與法律價(jià)值評價(jià)部分重合，法律價(jià)值的最終功能很大程度上要靠轉(zhuǎn)化為法律道德來發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)。法律的基本價(jià)值體現(xiàn)的是法律如何為人民服務(wù)，如何引導(dǎo)法律的制定和實(shí)施，是法律客觀存在的內(nèi)在尺度。法的價(jià)值，是在法與人的關(guān)系中法對人的有用性。利益關(guān)系是最典型、最普遍的價(jià)值關(guān)系，許多法律首先以實(shí)用性、獲得最大效益為基礎(chǔ)，利益是人們社會生活中主體性和主體尺度的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，主體性和主體尺度受客觀社會條件的制約常常轉(zhuǎn)化為法律尺度的制約。利益是價(jià)值關(guān)系的一種特殊形態(tài)。法律尺度是指體現(xiàn)在法律原則和法律規(guī)范中的法律的屬性和主體的社會歷史條件。法律現(xiàn)象論是研究法律的存在形式、運(yùn)作和發(fā)展過程及其規(guī)律的理論，是對價(jià)值尺度本身的認(rèn)識和理論概括；法律價(jià)值論是研究法律價(jià)值的性質(zhì)和內(nèi)容以及法律價(jià)值評價(jià)活動的過程和功能的理論，是對法律價(jià)值主體的內(nèi)在尺度和法律尺度的認(rèn)識和理論概括。第二章 法律價(jià)值的體系一、 法律價(jià)值的分類（一） 法律價(jià)值的存在或表現(xiàn)形式法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)：法律價(jià)值關(guān)系中的主體的內(nèi)在尺度，由法律價(jià)值主體的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的規(guī)定性、需要和利益所構(gòu)成的主體的內(nèi)在尺度在法律價(jià)值關(guān)系中的表現(xiàn)。法律價(jià)值事實(shí)：主體與法律之間價(jià)值關(guān)系的實(shí)際狀態(tài)，是在一定社會歷史條件下法律價(jià)值主體通過法律實(shí)踐作用于法律，推動價(jià)值關(guān)系發(fā)展的結(jié)果，是特定時(shí)空下特定主體與法律之間價(jià)值關(guān)系的存在狀況。法律價(jià)值目標(biāo)：表現(xiàn)為廣泛認(rèn)同的預(yù)見和期望的法律價(jià)值關(guān)系運(yùn)動的方向和前途。法律價(jià)值的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：特定主體借以評價(jià)法律現(xiàn)象和法律價(jià)值狀態(tài)的具體標(biāo)準(zhǔn)，是在認(rèn)識法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、法律價(jià)值事實(shí)和法律價(jià)值目標(biāo)基礎(chǔ)上形成的觀念化的規(guī)范、方法和原則。（二） 法律價(jià)值關(guān)系的主體類型 按與法律結(jié)成關(guān)系的主體不同可分法律的個(gè)人價(jià)值、群體價(jià)值和社會價(jià)值，主體尺度是社會、或群體或者個(gè)人存在和發(fā)展的需要和利益。社會和群體是特定范圍的人，是由個(gè)人構(gòu)成的，法律的社會價(jià)值和群體價(jià)值最終歸宿還是個(gè)人價(jià)值。（三） 超法律的價(jià)值人不能通過法律來實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。二、 法律價(jià)值的體系 三個(gè)層次：1、自由，個(gè)人自由和社會和諧，是最終性、目的性的和最高的法律價(jià)值；2、公平與效率、民主與法治、進(jìn)步秩序，相對于自由而言是工具性的、從屬性的和解釋性的；3、基本人權(quán)、社會安定、經(jīng)濟(jì)增長等，從屬于第二層次的價(jià)值，是法律所直接反映和保障的價(jià)值。第三章 法律價(jià)值的評價(jià)與分析方法一、法律價(jià)值的評價(jià)價(jià)值評價(jià)：一定價(jià)值關(guān)系主體對價(jià)值關(guān)系的現(xiàn)實(shí)結(jié)果或可能后果的反映。價(jià)值評價(jià)與價(jià)值認(rèn)知的主要區(qū)別：評價(jià)主體與價(jià)值主體同一，認(rèn)知主體與價(jià)值主體分離。在評價(jià)中，評判事物在外面的實(shí)踐中的意義，確定事物或事件對于我們來說是什么或者可能是什么。社會進(jìn)步和人的解放是區(qū)分歷史上和現(xiàn)實(shí)中的一切價(jià)值、評價(jià)及其標(biāo)準(zhǔn)的合理性的最終分界線和試金石，也是判斷每一時(shí)代的具體社會評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及其體系的合理性的最高前提和基本出發(fā)點(diǎn)。法律價(jià)值論中價(jià)值評價(jià)的特點(diǎn)：法律不僅是價(jià)值評價(jià)的對象，而且本身是一套價(jià)值評價(jià)的規(guī)則。價(jià)值評價(jià)對法律發(fā)展和社會進(jìn)步：1、客觀上是對人的主體性的確證和張揚(yáng)；2、法律對客觀的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的反映和表現(xiàn)有一定局限性；3、價(jià)值評價(jià)是法律社會化的途徑之一；4、法律價(jià)值是法律科學(xué)所不能回避的。（一） 評價(jià)的對象：法律與涉法行為法律的價(jià)值評價(jià)：法律價(jià)值觀念、科學(xué)知識、道德觀念、宗教觀念為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)法行為的價(jià)值評價(jià)：包括法律評價(jià)和法律價(jià)值評價(jià)，即以法律為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和以法律價(jià)值觀念為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。（二） 評價(jià)的尺度：經(jīng)驗(yàn)、假說和觀念龐德三種價(jià)值評價(jià)方法1、 法律價(jià)值在于經(jīng)驗(yàn)中尋找最小成本調(diào)整相互競爭的利益，促進(jìn)文明發(fā)展，2、 現(xiàn)代社會法律價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)由七項(xiàng)假說構(gòu)成：必須讓人們能夠假定其他人不會故意侵犯他們；他們可以控制和利用自己以合法方式取得的東西；與其交往的人會善意地行為；別人在行動中對其利益給予合理的注意；人人都會對自己持有的具有危險(xiǎn)性的東西加以妥善管理；占優(yōu)勢的多數(shù)人組織可以適當(dāng)?shù)嘏懦贁?shù)人的權(quán)利；企業(yè)必須承擔(dān)受雇人在勞動中的損失的責(zé)任。3、 應(yīng)用法律制度、秩序和學(xué)說到具體爭端帶來一套公認(rèn)的、傳統(tǒng)的和權(quán)威性的觀念，將這套觀念作為價(jià)值評價(jià)的尺度。二、法律價(jià)值的分析方法價(jià)值分析是規(guī)范分析的范疇，實(shí)證分析是規(guī)范分析的前提和基礎(chǔ)。本書認(rèn)為，價(jià)值分析方法分兩種：規(guī)范分析（應(yīng)該或不應(yīng)該）和準(zhǔn)實(shí)證分析（是什么或不是什么基礎(chǔ)上，總結(jié)歸納價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、目標(biāo)或判斷、取向等）。（一） 法律內(nèi)在價(jià)值的分析對作為價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的法律進(jìn)行價(jià)值分析，基本任務(wù)是根據(jù)立法的目的來理解和說明法律本身的價(jià)值取向，服務(wù)于立法所代表的統(tǒng)治階級和國家的現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)治秩序，追求的是現(xiàn)行法律的實(shí)效而不是法律的一般價(jià)值。法律原則、法律制度和法律體系分別是一定價(jià)值判斷和價(jià)值尺度的集合。分析方法從價(jià)值分析的功能上可分為補(bǔ)充性、訂正性和確認(rèn)性的價(jià)值分析；從價(jià)值分析的技術(shù)策略上可分為歸納方法、假說-演繹方法和價(jià)值比較方法。（二） 法律外在價(jià)值的分析法律外在價(jià)值：超越法律的局限性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值目標(biāo)。法律的社會價(jià)值。內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值的關(guān)系：實(shí)質(zhì)是法律的社會價(jià)值與法律的階級價(jià)值間的關(guān)系。前者作用是對現(xiàn)行法律進(jìn)行批判、檢驗(yàn)、證成或證否；后者是解釋法律，便于應(yīng)用法律和維護(hù)現(xiàn)行法律。分析方法可以適用與分析內(nèi)在價(jià)值的假說-演繹方法和價(jià)值比較方法，二者出發(fā)點(diǎn)不同：分析外在價(jià)值是以法律的社會價(jià)值為出發(fā)點(diǎn)，以社會共同體的價(jià)值尺度為標(biāo)準(zhǔn)；分析內(nèi)在價(jià)值是以法律自身所隱含或代表的價(jià)值為出發(fā)點(diǎn)，以統(tǒng)治階級或國家的價(jià)值尺度為標(biāo)準(zhǔn)。1、 以法律外在價(jià)值為法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的分析方法法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)：法律價(jià)值關(guān)系中的主體的內(nèi)在尺度，是由法律價(jià)值主體的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的規(guī)定性、需要和利益所構(gòu)成的主體的內(nèi)在尺度在法律價(jià)值關(guān)系中的表現(xiàn)。法律外在價(jià)值就是其社會價(jià)值，這種分析的基礎(chǔ)是社會的現(xiàn)實(shí)狀況、需要和利益。意義在于檢驗(yàn)、論證或批判現(xiàn)行法律中的原則和規(guī)范。2、 以法律外在價(jià)值為法律的價(jià)值目標(biāo)的分析方法法律價(jià)值目標(biāo)：表現(xiàn)為廣泛認(rèn)同的遇見和期望的法律價(jià)值關(guān)系運(yùn)動的方向和前途，是由法律價(jià)值關(guān)系的客體發(fā)展的必然性和主體發(fā)展的必然性以及主體認(rèn)識三個(gè)方面綜合作用的結(jié)果。法律價(jià)值的目標(biāo)是客觀性與主觀性的辯證統(tǒng)一，在人們的法律實(shí)踐中具有重要的指引和導(dǎo)向作用，把一定的法律外在價(jià)值確定為法律的價(jià)值目標(biāo)，并以此評價(jià)現(xiàn)行法律的發(fā)展趨勢。第四章 公平觀念及其歷史發(fā)展一、“公平”的意義公平觀念的內(nèi)容涉及到社會、經(jīng)濟(jì)、政治、法律、文化、道德等各個(gè)方面，是人們在一定的社會現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上概括和提升出來的一套有關(guān)社會關(guān)系的理想模型和原則。是一個(gè)歷史的范疇，隨社會發(fā)展而變化。二、現(xiàn)代公平觀念（一）三大公平概念1、功利主義：“富人犧牲一點(diǎn)兒，窮人就獲得更多”2、社會契約論：“讓境況最壞的人的福利最大化”3、共產(chǎn)主義：“各盡所能，按需分配”（二）三大公平標(biāo)準(zhǔn)1、貢獻(xiàn)律：以人們的投入多少與其獲得結(jié)果相當(dāng)為基礎(chǔ)。忽略：身體缺陷、智力缺陷、受教育程度等區(qū)別。2、平均律：按人分配一樣多。忽略：缺乏激勵。3、需要律：按人需要分配。忽略：物質(zhì)上的不滿足。（三）羅爾斯的正義論宗旨：平等分配各種基本權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)盡量平等地分配社會合作所產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)；堅(jiān)持各種職務(wù)和地位平等地向所有人開放，只允許那種能給最少受惠者帶來補(bǔ)償利益的不平等分配；任何個(gè)人或團(tuán)體，除非以一種有利于最少受惠者的方式謀利，否則就不能獲得一種比他人更好的生活。第一正義原則：平等自由原則。自由：行動者；行動者所擺脫的種種限制和束縛；自由決定去做或者不做的事情。第二正義原則：機(jī)會平等和差別原則。最少受惠者狀況的確改善或最大受惠者對最少受惠者的福利有所貢獻(xiàn)。兩個(gè)原則的關(guān)系：自由優(yōu)先不夠廣泛的自由應(yīng)當(dāng)盡量使其轉(zhuǎn)變?yōu)樗械娜朔窒淼耐暾淖杂审w系，不夠平等的自由應(yīng)當(dāng)保持在較少自由的公民所能接受的限度以內(nèi)；正義優(yōu)先于效率和福利公平的機(jī)會優(yōu)先于差別原則，不平等機(jī)會的存在只有在它能夠擴(kuò)大較少者機(jī)會的情況才是正義的。羅爾斯的正義論是社會正義論不是行為正義論；是關(guān)于制度的道德原則不是關(guān)于人的道德原則；是關(guān)于分配的正義的理論。第五章 公平關(guān)系一、分類1、按社會生活領(lǐng)域區(qū)分：經(jīng)濟(jì)、政治和社會公平；2、按實(shí)施公平的過程區(qū)分：分配性、矯正性和程序性公平；3、按公平的內(nèi)容區(qū)分：實(shí)質(zhì)與形式公平，實(shí)質(zhì)公平是指權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的公平，形式公平是指程序上的公平，保證秩序以實(shí)現(xiàn)公平，實(shí)質(zhì)公平是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，不是兩類不同的公平。二、要素1、主體資格：存在平等與不平等的主體間的公平關(guān)系2、行為方式：權(quán)利和義務(wù)規(guī)定主體如何以自己的行為來建立和維持公平關(guān)系3、行為的功過：貢獻(xiàn)與損害直接影響公平關(guān)系，分配利益和負(fù)擔(dān)的重要依據(jù)4、能力：天然特權(quán)個(gè)人天賦和工作能力差別影響利益分配公平5、主觀因素：善意或過錯(cuò)可能帶來的行為后果6、客體：利益與負(fù)擔(dān)公平關(guān)系的具體表現(xiàn)在于主體間利益負(fù)擔(dān)的相對平衡三、公平關(guān)系的基礎(chǔ)（一切公平關(guān)系的最高標(biāo)準(zhǔn)和根本標(biāo)準(zhǔn)）1、權(quán)利：衡量個(gè)人行為和國家行為的根本標(biāo)準(zhǔn)2、平等：共產(chǎn)主義是事實(shí)上的平等，資本主義表面平等且局限，消滅階級實(shí)現(xiàn)全面平等，社會主義平等仍是形式上的平等。3、良心：人際關(guān)系或社會關(guān)系的處理原則4、功利：制度和行為存在或發(fā)生的唯一合理理由5、社會實(shí)踐：公平是被社會實(shí)踐檢驗(yàn)和證明的第六章公平與法律一、作為法律價(jià)值目標(biāo)的公平（一）公平是法治各個(gè)環(huán)節(jié)（立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督）共同追求的價(jià)值目標(biāo)之一立法：認(rèn)識公平關(guān)系的規(guī)定性、公平分配權(quán)力和義務(wù)是立法基本任務(wù)執(zhí)法：平等適用法律、受不當(dāng)執(zhí)法行為侵害的相對人可獲有效行政救濟(jì)或司法救濟(jì)司法：司法機(jī)關(guān)及人員依法定職權(quán)和程序應(yīng)用法律處理案件守法：公平守法意味著遵守公平的法律法律監(jiān)督：保證法律實(shí)現(xiàn)公平目標(biāo)的最后環(huán)節(jié)（二）公平是法律權(quán)威的來源和根據(jù)之一法律存在的理由和根據(jù)就是公平，不公平則無法律；法律是實(shí)現(xiàn)公平最常用和可靠的途徑。（三） 公平是法律批判的動力之一沒有法律批判，法律不可能完善來作為實(shí)現(xiàn)公平的有效途徑。二、作為法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的公平（一）法律是公平的表現(xiàn)形式公正行為很大程度上由法律規(guī)定，人們在尋求表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)公平的途徑時(shí)依賴法律。（二）法律上的公平的主要特點(diǎn)法律公平受統(tǒng)治階級意志左右，受法律調(diào)整范圍的局限，能獲國家暴力支持，是公平的理性表現(xiàn)模式。（四） 法律上公平的實(shí)現(xiàn)不僅直接表現(xiàn)公平，把公平關(guān)系模式化、具體化，還規(guī)定保障公平的實(shí)現(xiàn)。在實(shí)現(xiàn)公平的同時(shí)實(shí)現(xiàn)其他價(jià)值，并協(xié)調(diào)這些價(jià)值。以實(shí)體法和程序法兩個(gè)內(nèi)容表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)公平。第七章 效率概念一、效率的意義效率是相對的關(guān)系范疇，強(qiáng)調(diào)有效益、為人們所需。以較少成本生產(chǎn)較多人們所需產(chǎn)品。效率是一個(gè)具有普遍意義的關(guān)系范疇，體現(xiàn)了人類的理智特征，凝結(jié)著人類的理想，包含著人類處理矛盾的原則，是一種基本的價(jià)值范疇。功利：任何行動中導(dǎo)向幸福的趨向性。效益：效果和利益，效率概念不僅包括效益概念，而且超越了具體的行為收益，上升到了行為和制度等不同層面，效率比效益更能反映人類的價(jià)值追求和理想。效用：人們在進(jìn)行選擇或替換時(shí)在頭腦中衡量著的東西，是一種主觀衡量。效率不僅反映了效用、功利和效益的意義，而且反映了人們生產(chǎn)或取得效益、效用和功利所需要支付的成本或代價(jià)以及其與三者的關(guān)系。二、行為的效率（一）私人效率、社會效率和社會效益法學(xué)等社會科學(xué)在研究行為的效率時(shí)最為重要的一點(diǎn)就是區(qū)分私人效率和社會效率，理解和界定私人成本和社會成本、私人收益和社會收益。（二）完全競爭條件下行為的效率問題保證商品經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)資源配置的效率的根本條件是完全競爭。生產(chǎn)的效率主要表現(xiàn)為在一定的成本消費(fèi)下實(shí)現(xiàn)產(chǎn)出最大化或在一定產(chǎn)出下實(shí)現(xiàn)成本的最小化。消費(fèi)角度檢驗(yàn)資本配置效率的基本標(biāo)準(zhǔn)是是否有利于實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者行為目標(biāo)。資源配置效率主要受以下規(guī)律制約：邊際效用遞減規(guī)律、邊際成本變動規(guī)律、平均成本變動規(guī)律、邊際收益變動規(guī)律，效率最大化的條件是邊際成本=邊際收益。（三）壟斷和尋租的效率問題壟斷導(dǎo)致缺乏效率的組合，也并非完全無效率：純粹壟斷條件下，價(jià)格終止于邊際成本之上；同時(shí)存在某些技術(shù)上的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，只存在一家廠商才是合理狀態(tài)。尋租即追求額外利潤。尋租使生產(chǎn)經(jīng)營者在提高經(jīng)濟(jì)效率方面的動力消失。（四）強(qiáng)制行為的效率強(qiáng)制是導(dǎo)致無效率或負(fù)效率的一個(gè)常見因素。法律實(shí)現(xiàn)不是必然需要強(qiáng)制，但是沒有強(qiáng)制作后盾，法律的實(shí)現(xiàn)難以想象。硬強(qiáng)制是以暴力或以暴力相威脅的方式直接強(qiáng)制，軟強(qiáng)制是以利益引導(dǎo)或欺騙間接強(qiáng)制，一般自愿行為更有效率。按照是否具有法律依據(jù)分為合法強(qiáng)制和非法強(qiáng)制，合法強(qiáng)制通常具有社會效率，可能達(dá)到帕累托最優(yōu)效率。當(dāng)決策忽略外部成本時(shí)，無論成本由誰承擔(dān)都可能是缺乏效率的。解決外在性可以通過：1.政府施加稅收和補(bǔ)貼；2.私人磋商和談判；3.實(shí)行指令性救濟(jì)等類似法律規(guī)范和程序；4.政府直接調(diào)節(jié)。三、制度的效率（一）制度的效率目標(biāo)任何制度都必須確定資源配置、產(chǎn)品組合和產(chǎn)出分配。如果產(chǎn)生的變動能使一人的情況變好的程度比另一個(gè)人情況變壞大，則為潛在有效率；如果獲益人能完全補(bǔ)償受損人，則為實(shí)際有效率。（二）檢驗(yàn)制度效率的尺度和方法1、主觀一致性檢驗(yàn)制度有效率需與人們普遍看法和要求一致，常用投票方法。不足：投票者認(rèn)知水平有限，易受意識形態(tài)、輿論、宣傳的影響和國家領(lǐng)導(dǎo)人的操控，有些制度不必通過投票解決。不可能制定出尊重個(gè)人偏好并給出一致的非任意的結(jié)果的投票方案。2、 社會效益檢驗(yàn)制度的實(shí)際收益是否達(dá)到設(shè)計(jì)時(shí)的預(yù)期收益。不足：制度造成的成本和收益難以評價(jià)和衡量。四、效率的社會基礎(chǔ)個(gè)性的解放，充分發(fā)揮個(gè)人的積極性、主動性和創(chuàng)造性，反映在社會共同體中，效率會持續(xù)高速地增長。和諧的人際關(guān)系，和諧與否取決于承認(rèn)和尊重，只有得到承認(rèn)和尊重，個(gè)人才能發(fā)揮創(chuàng)造性和能動性。競爭的秩序，基本存在形式是契約，即在平等基礎(chǔ)上自愿達(dá)成協(xié)議，是有效率的體現(xiàn)，社會共同體獲得協(xié)調(diào)能力，激發(fā)個(gè)體個(gè)性。第八章 效率和法律一、法律的效率：主觀一致性檢驗(yàn)和社會效益檢驗(yàn)有效率的法律產(chǎn)生于集團(tuán)之間或組成集團(tuán)的個(gè)人之間的相互討價(jià)還價(jià)、妥協(xié)和調(diào)整的過程。（一）主觀一致性檢驗(yàn)方法及其應(yīng)用1、一致同意檢驗(yàn)：所有人同意。優(yōu)：帕累托效率，每個(gè)投票人絕對平等，集體選擇成本很高。一致同意對守法過程中契約訂立等法律行為有重要意義，大體上凡是司法上規(guī)定的涉及兩人以上的行為自由一般都是對帕累托最優(yōu)的保護(hù)。遵守即是實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)，合意的形成就是一致同意的檢驗(yàn)過程。立法和執(zhí)法不適用一致同意檢驗(yàn)。立法涉及參與者過多，很難甚至基本不可能得到一致同意，執(zhí)法也必須在短期內(nèi)獲得執(zhí)行，而不能等待所有人同意。2、多數(shù)決定檢驗(yàn)及其應(yīng)用有半數(shù)以上人同意即為有效率。特點(diǎn)：能否取得多數(shù)票是檢驗(yàn)效率與否的關(guān)鍵；多數(shù)派決定檢驗(yàn)結(jié)果；少數(shù)派利益和意志易被忽略或壓抑；多數(shù)票比例越大，效率越高；投票結(jié)果可能隨投票次序變化而變化。是立法和執(zhí)法常用的基本的效率檢驗(yàn)方法。以加權(quán)投票、否決投票和需求現(xiàn)實(shí)三種檢驗(yàn)方法彌補(bǔ)上述兩種方法。（二）社會效益檢驗(yàn)方法及其應(yīng)用 從社會總收益和社會總成本計(jì)算得到的社會效益值檢驗(yàn)對象效率的高低。集體決定的選擇過程和實(shí)施過程均存在成本，為“交易成本”，交易的前提是參與人擁有產(chǎn)權(quán)。1、產(chǎn)權(quán)對效率的影響科斯定理認(rèn)為明確各個(gè)主體的產(chǎn)權(quán)，外部性可以憑借產(chǎn)權(quán)的自由買賣得到有效解決。按所有制主體行使權(quán)利的方式可以分為私有制、共有制和公有制。私有制產(chǎn)權(quán)最明晰，交易成本最低。完全競爭條件下，私有制是最有效率的所有制形式。共有制產(chǎn)權(quán)在共有人之間不完全明晰，資源配置過程中存在較高交易成本和代理成本，對主體激勵較弱。公有制產(chǎn)權(quán)最模糊，存在高成本、弱激勵，是一定意義上最缺乏效率或效率最低的所有制，但存在其合理性，是市場經(jīng)濟(jì)補(bǔ)充和調(diào)節(jié)因素，某些公共物品必須實(shí)行壟斷促進(jìn)效率實(shí)現(xiàn)公平。2、交易成本對效率的影響法學(xué)研究更重要的應(yīng)該是法律條文的實(shí)現(xiàn)過程，法律糾紛的解決是其一個(gè)方面，解決糾紛有三種形式：和解、調(diào)解和判決。和解是當(dāng)事人協(xié)商合意解決糾紛，由于是各自合意的結(jié)果因而是最有效率的途徑。調(diào)解是由中立的第三人促成當(dāng)事人意見交換引導(dǎo)達(dá)成合意，實(shí)質(zhì)也是自由合意，可以達(dá)到最有效率，因引進(jìn)第三人而耗費(fèi)更多資源。判決是法院作為第三人就糾紛解決作出指令性、終結(jié)性的安排，判決成本高，對效用和偏好的滿足最低，一般來說效率不高，判決可以促成糾紛及時(shí)解決，這方面是有效率的。二、法律發(fā)展：效率的引導(dǎo)與推動作用法律發(fā)展指在法律內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上不斷改善，價(jià)值上不斷提升。（一） 宏觀的法律發(fā)展每一種法律發(fā)展理論都直接或間接與價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系，反映一定價(jià)值觀。馬克思主義法學(xué)把法律歷史類型理論分為奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法四種。雖其主要價(jià)值取向是公平，但每次變更都是以追求效率為基礎(chǔ)，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變革本身以效率為動力。梅因提出的古代法和現(xiàn)代法是基于人類社會從身份到契約的演變，身份社會個(gè)性受到壓抑，是一種強(qiáng)制性的低效率的社會，契約社會是一種自由自愿結(jié)合的高效率的社會。昂格爾依社會形態(tài)將法律大致分為習(xí)慣法、官僚法和法律秩序。習(xí)慣法到官僚法是法律克服自身模糊性、軟弱性的過程，強(qiáng)制更為明確，提高了效率。法律秩序的產(chǎn)生意味著國家與社會的分離，并確立不同的原則和制度，市民社會的目標(biāo)是最優(yōu)效率，公共事務(wù)的目標(biāo)是次優(yōu)效率。諾內(nèi)特等區(qū)分法律為作為壓制型律、自治型法和回應(yīng)型法，強(qiáng)制性逐漸減弱：從居支配地位到有節(jié)制到潛在。法律效率逐漸提高。法律的不平衡模式呈現(xiàn)分散性、開拓性、超前性和革新性等特點(diǎn)；平衡模式呈現(xiàn)系統(tǒng)化、一體化和完善化。二者相比實(shí)現(xiàn)效率的可能性平衡模式突出局部效率而整體社會效率不高，不平衡模式突出整體效率，社會繁榮明亮持久。（二）微觀的法律發(fā)展法律規(guī)范和部分法律原則的發(fā)展和演變。1、 客觀性規(guī)則與裁量性規(guī)則及其相互轉(zhuǎn)化客觀性規(guī)則指內(nèi)容和使用條件十分明確，裁量性規(guī)則是不加入主觀判斷無法還是的規(guī)則。微觀的法律發(fā)展基本趨勢是規(guī)則明晰化。裁量性規(guī)則內(nèi)容不確定，向明確改進(jìn)，是不穩(wěn)定的；客觀性規(guī)則內(nèi)容明確，是穩(wěn)定的。裁量性規(guī)則想客觀性規(guī)則演變，客觀性規(guī)則可以向裁量性規(guī)則改變，也可以產(chǎn)生新的客觀性規(guī)則。2、 有爭議的規(guī)則和意見高度一致的規(guī)則有爭議的規(guī)則本身有發(fā)展的契機(jī)和必然性，具有暫時(shí)性或過渡性，可能轉(zhuǎn)變?yōu)橐庖姼叨纫恢碌囊?guī)則，可能消亡，可能名存實(shí)亡。意見高度一致的規(guī)則一般不會受到挑戰(zhàn)。3、 三種影響規(guī)則演變的因素言詞的明晰程度：立法時(shí)為保持一定靈活性不能具體規(guī)定，執(zhí)法時(shí)又必須十分明確。言詞對規(guī)則的客觀性影響較大。有關(guān)機(jī)構(gòu)的作用：影響法律制定或?qū)嵤┑臋C(jī)構(gòu)。規(guī)則執(zhí)行受到質(zhì)疑的機(jī)構(gòu)將其反映到立法機(jī)關(guān)，形成立法動議；規(guī)則長期不能解決問題，有關(guān)機(jī)構(gòu)可能提議廢除或修改。有關(guān)結(jié)果的公共輿論：沒有指明行為結(jié)果的授權(quán)性規(guī)則本身受公共輿論的限定。這些規(guī)則一般不受挑戰(zhàn)，若有人質(zhì)疑帶來不確定性和不平衡，則需重新考慮制度的合理性。三、法律面臨著競爭：效率的價(jià)值支撐作用國家的超級壟斷地位，壟斷強(qiáng)制性決定了一般不能達(dá)到帕累托最優(yōu)，但壟斷并不絕對無效率。立法是國家一項(xiàng)最基本服務(wù)，從效率角度來看有兩個(gè)目標(biāo)：規(guī)定競爭與合作的基本規(guī)則，提供所有權(quán)結(jié)構(gòu)意識以使統(tǒng)治者最大限度增加收入；減少交易費(fèi)用，促進(jìn)社會產(chǎn)出最大化，增加國家稅收。立法本身有很大的潛在效率行為。法律實(shí)施方面法律面臨權(quán)力替代者及其提供的服務(wù)的競爭。合法的權(quán)力競爭構(gòu)成政治效率的內(nèi)在動力，代理人為提供最優(yōu)服務(wù)而競爭，包含著法律發(fā)展的直接驅(qū)動力；非法的權(quán)力競爭是競爭者及他們與國家之間的競爭，在權(quán)力配置或組織形式選擇缺乏效率就會形成部分小團(tuán)體組織，危及合法政權(quán)地位。政治競爭是不完全競爭，壟斷和外在性更普遍。信息的不完全以及政治活動的成本是妨礙政治效率提高的根本原因。法律總是面臨競爭者，取勝的關(guān)鍵在于效率等價(jià)值的支撐作用。四、法律對行為的控制：法律設(shè)定的效率引導(dǎo)機(jī)制法律本身的兩個(gè)動力：通過權(quán)利激發(fā)人們運(yùn)用法律；通過處罰預(yù)防人們違反法律。動力的生效在于對行為人是否最有效率。法律控制違法行為實(shí)質(zhì)是減少違法行為的供給，加大違法行為人的私人成本加重處罰或提高處罰可能性。加重處罰只能保持在略高于其預(yù)期效用的范圍上；提高處罰可能性是考驗(yàn)國家機(jī)關(guān)的執(zhí)法效率和法律秩序的可靠性，可以通過改善訴訟制度、提高執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作效率等。法律對行為的控制另一方面是激勵人們選擇合法行為，把社會需要和個(gè)人效用有機(jī)結(jié)合，提供有效率的活動空間，不僅形成提高效率的激勵機(jī)制，而且提高與違法行為作斗爭的效率。第九章 公平與效率的一般關(guān)系一、公平與效率關(guān)系的現(xiàn)代解釋基本價(jià)值的張力是溝通公平與效率關(guān)系的一個(gè)范疇，就是公平與效率兩種基本價(jià)值達(dá)到平衡點(diǎn)后形成的內(nèi)向性維持力量和外向性社會作用。研究二者關(guān)系的關(guān)鍵在于，尋找這些平衡點(diǎn)，使其由妨礙實(shí)現(xiàn)社會和諧等價(jià)值目標(biāo)的潛在或現(xiàn)實(shí)力量轉(zhuǎn)化為推動社會進(jìn)步的積極力量。（一） 公平與效率關(guān)系的類型及相應(yīng)處理原則1、 同一性和對立性同一性：相輔相成，社會財(cái)富的公平分配有助于提高社會效率，效率提高促進(jìn)整個(gè)社會生活水平，使公平在更大范圍有實(shí)現(xiàn)的可能；相互轉(zhuǎn)化，公平要求的實(shí)現(xiàn)客觀上又使效率得到提高。對立性：此長彼消，平均主義是以犧牲效率為代價(jià)的，效率至上是以犧牲普遍人權(quán)為代價(jià)的；相互排斥，用于減輕經(jīng)濟(jì)不平等范圍和程度的政策，有損于生產(chǎn)者積極性，降低效率；對抗相持，兩者同等重要，不能偏廢。對立關(guān)系都存在沖突，犧牲一方必須有另一方增益或獲得有價(jià)值的社會目的。 2、操作層面的關(guān)系和信仰層面的關(guān)系功利論在價(jià)值關(guān)系的操作層面發(fā)揮積極作用，正義論在信仰方面發(fā)揮積極作用。操作層面：何者處于優(yōu)位兼顧第二位或二者均衡，區(qū)分關(guān)系受到特定空間和時(shí)間的界限。信仰層面：公平至上或效率至上或折衷主義。我國選擇了效率優(yōu)先、兼顧公平的主張。原因：經(jīng)濟(jì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)體制改革是時(shí)代主題，該主張是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求；該主張解放了傳統(tǒng)儒家“公平優(yōu)先、兼顧效率”的思想障礙，開辟新改革道路；限定在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域；操作層面的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)選擇方案，不能排除信仰層面“公平優(yōu)先、兼顧效率”的價(jià)值觀。3、市場領(lǐng)域的關(guān)系與非市場領(lǐng)域的關(guān)系以交易是否自由為標(biāo)準(zhǔn)。市場領(lǐng)域適用“效率優(yōu)先，兼顧公平”：市場經(jīng)濟(jì)按效益分配；價(jià)格起決定性作用，自發(fā)引導(dǎo)資源有效配置；市場本身就是導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)增長的機(jī)制。非市場領(lǐng)域適用“公平優(yōu)先，兼顧效率”：社會和政府必須保障基本人權(quán)；社會必須保持安定。（二） 公平與效率的上位價(jià)值：自由價(jià)值目標(biāo)特點(diǎn)：反映社會廣泛認(rèn)同、預(yù)見和期望的價(jià)值關(guān)系運(yùn)動的方向和前途；主觀性和客觀性的辯證統(tǒng)一；在實(shí)踐中有重要的引導(dǎo)作用。上位價(jià)值出上述特點(diǎn)，還包括：是公平與效率的根據(jù)和合理性來源，同時(shí)包含公平與效率；人類共同理想的抽象、升華和概念化，人類終極目標(biāo)，統(tǒng)攝整個(gè)人類發(fā)展過程。個(gè)人自由和社會和諧是其上位價(jià)值。自由是價(jià)值與真理高度統(tǒng)一的境界，又是人的發(fā)展和解放的尺度。公平與效率都屬于自由，以自由為存在根據(jù)和理由，及終極目標(biāo)。（三） 下位價(jià)值：基本人權(quán)、社會安定和經(jīng)濟(jì)增長 基本人權(quán)、社會安定和經(jīng)濟(jì)增長是公平與效率的延伸和具體化，是公平與效率的實(shí)現(xiàn)程度及其關(guān)系協(xié)調(diào)或平衡狀況的下限和可檢驗(yàn)的標(biāo)尺，是公平與效率得以全面實(shí)施的基礎(chǔ)和保證條件。實(shí)現(xiàn)下位價(jià)值指是達(dá)到公平與效率的最低限度要求，不一定到達(dá)最有狀態(tài)。第十章 公平與效率：法律基本價(jià)值的張力公平與效率的張力，是兩種基本價(jià)值達(dá)到平衡點(diǎn)后所形成的內(nèi)向性維持力量和外向性社會作用。這種張力既是法律維持自己的存在的力量和發(fā)展的動力，又是法律維護(hù)一定社會秩序的力量。一、 通過法律保障最低限度的公平最低層次的、理想成分最少的公平為最低限度的公平，在不同的社會歷史不同階段不同地區(qū)都有特定的概念；是以生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的；是人類發(fā)展到一定歷史階段后對自身生存和發(fā)展的社會條件的起碼要求；具有較強(qiáng)獨(dú)立性，一般不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)其他價(jià)值的阻礙；同人道主義、人權(quán)觀念密切聯(lián)系在一起。 經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域最低限度的公平是機(jī)會均等與按效益分配。政治領(lǐng)域最低限度的公平是多數(shù)決定規(guī)則。社會生活中最低限度的公平是人格平等。當(dāng)代中國最低限度的公平：滿足基本需要，保障人的生存權(quán)、受教育權(quán)和職業(yè)選擇權(quán)。二、 通過法律保障最低限度的效率（一） 量的規(guī)定性：收益與成本之比略大于1。（二） 質(zhì)的規(guī)定性：自由競爭與個(gè)人追求利益最大化結(jié)合能發(fā)揮個(gè)人潛能，普遍調(diào)動人們積極性、創(chuàng)造性和主動性，提高效率。某種程度上，最低限度的效率就是最低限度的自由競爭，接近于合理壟斷邊緣的選擇機(jī)會較少的競爭。三、 通過法律實(shí)現(xiàn)公平與效率的最優(yōu)關(guān)系（一） 公平與效率的權(quán)衡1、 增進(jìn)和維護(hù)公平的社會收益和社會成本社會收益：保持社會安定、保持勞動力素質(zhì)適應(yīng)社會發(fā)展的需要、保持勞動者的勞動積極性。增進(jìn)和維持公平造成社會成本主要是效率的損失：減緩經(jīng)濟(jì)增長速度、轉(zhuǎn)移支付效率低下。2、 提高和維持效率的社會收益和社會成本社會收益：直接投入與直接產(chǎn)出是有效率的。社會成本：公平的損失、因競爭排斥和打擊弱者造成社會不安定、因資源過度開發(fā)利用損害基本人權(quán)。保障最低限度的公平與效率是進(jìn)行權(quán)衡與取舍的前提。正確評估法律制度的公平效應(yīng)和效率效應(yīng)。（二） 原則1、 以決策的民主化和程序化為基礎(chǔ)2、 以保障最低限度的公平與效率為前提3、 歷史地、具體地權(quán)衡公平與效率正義論羅爾斯認(rèn)為正義首先關(guān)注的是社會制度的問題，只有實(shí)現(xiàn)社會制度的正義，才能實(shí)現(xiàn)入們心目中理想的正義狀態(tài)。正義論中的正義指的就是一種社會正義論。羅爾斯將正義論分為兩個(gè)部分，第一部分為理想部分，即那些處理人類生活中不可避免的自然限制和歷史偶然因素的原則；第二部分為非理想部分，面對現(xiàn)實(shí)，主要由解決不正義問題的原則組成。理想的正義為非理想的正義的基礎(chǔ)并提供指導(dǎo)。正義論是將形式的問題轉(zhuǎn)到了實(shí)質(zhì)的問題，由懷疑和否定轉(zhuǎn)到試圖重新肯定，由實(shí)證分析轉(zhuǎn)到思辨的概括。正義的對象是社會的基本結(jié)構(gòu)即用來分配公民的基本權(quán)利和義務(wù)、劃分由社會合作產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)的主要制度。正義是原初狀態(tài)下人們在契約的基礎(chǔ)上自愿的選擇。在這種假設(shè)狀態(tài)中，公民之間有自由而公平的合作，個(gè)人處于自由和平等地位，確認(rèn)自己認(rèn)同和實(shí)行社會與政治正義原則。初始狀態(tài)的突出特點(diǎn)體現(xiàn)在“無知之幕”：為了確保無偏頗的判斷，參與方被屏蔽了有關(guān)于自己的和社會與歷史環(huán)境的全部知識。他們不知道他們擁有的某些基本利益，也對有關(guān)心理、經(jīng)濟(jì)、生理、和社會與自然的科學(xué)知識一無所知。羅爾斯對人的三個(gè)基本預(yù)判：人是有理性的，每一個(gè)人擁有一般的或普遍的人類愿景，人們是相互冷淡的。在原初狀態(tài)與無知之幕后，選擇一種社會，即在“無知之幕”下，懷著相互冷淡情緒的人群，他們希望能夠建立社會這一聯(lián)合體形式，需要選擇一些原則來約束自身，實(shí)現(xiàn)合作。因此，選擇應(yīng)該基于：關(guān)于分配資源的計(jì)劃應(yīng)該從所有社會成員的角度來細(xì)察，包括最小受惠者；我們不會接受一種社會現(xiàn)實(shí)其中，一些個(gè)人擁有大量財(cái)富，而其他人則被迫從垃圾中尋找殘?jiān)渲?；我們?yīng)該拒絕一種安排它允許一些人享有財(cái)政補(bǔ)貼，而這種補(bǔ)貼并不能服務(wù)于我們所有人的利益；社會政策應(yīng)該為貢獻(xiàn)一般福祉的個(gè)人創(chuàng)造一種獎勵機(jī)制。這種獎勵機(jī)制能夠使這種個(gè)人貢獻(xiàn)得以延續(xù)，也能夠使這個(gè)社會的最小受惠者接受。正義論主要體現(xiàn)了人們在所選擇的原則的直接檢驗(yàn)是看按它們安排的社會制度是否符合人們的直覺判斷；另一個(gè)檢驗(yàn)是看他們是否適合人們的目的。 羅爾斯的兩個(gè)正義原則：第一正義原則是平等自由的原則，每個(gè)人對于所有人所擁有的最廣泛平等基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。這個(gè)原則主要涉及權(quán)利和義務(wù)的分配。第二個(gè)正義原則是社會的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們：（1）在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益（差別原則），確定最少受惠者可通過選擇人的某一特定社會位來判斷，（2）依系于在機(jī)會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放（機(jī)會的公正平等原則）。這個(gè)原則涉及到地位、收入、財(cái)富包括權(quán)力的分配。對于兩個(gè)正義原則，羅爾斯認(rèn)為第一原則優(yōu)于第二原則，第二原則中公平機(jī)會優(yōu)于差別原則。則出現(xiàn)兩個(gè)優(yōu)先規(guī)則：第一個(gè)優(yōu)先原則（自由的優(yōu)先性）：兩個(gè)正義原則應(yīng)以詞典式