關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解和適用樣本.doc

關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解和適用樣本 關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解和適用本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解與適用內(nèi)容摘要代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)能夠請(qǐng)求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利。 傳統(tǒng)民法上在債的保全方面存在有漏洞，1999年年10月月1日實(shí)施的第中華人民共和國合同法第73條及最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干第問題的解釋第1122條對(duì)代位權(quán)制度作出了明確的規(guī)定。 債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)構(gòu)成了完整的債的保全制度，這是對(duì)合同相對(duì)性原則的突破，該規(guī)定的目的在于防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害。 債權(quán)人的代位權(quán)制度主要著眼于債務(wù)人的消極行為，該制度的立法基礎(chǔ)在于確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，本文從債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件、代位權(quán)的行使及在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題進(jìn)行初步的探討。 司法實(shí)踐中，在適用代位權(quán)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意三個(gè)方面的問題，第一，應(yīng)當(dāng)注意避免代位權(quán)適用的擴(kuò)大化傾向；第二應(yīng)當(dāng)注意我國合同法上代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法上代位權(quán)制度的區(qū)別；第三應(yīng)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 當(dāng)注意區(qū)分債務(wù)人訴訟與代位權(quán)訴訟的關(guān)系問題。 總之代位權(quán)是新的法律制度，在今后的司法實(shí)踐上，應(yīng)當(dāng)正確地理解和適用。 關(guān)鍵詞:債務(wù)人、債權(quán)人、次債務(wù)人、債權(quán)在合同法制定之前的我國民商法中，在債的保全方面存在重大的立法漏洞。 盡管最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若第干問題的意見第300條的規(guī)定基本符合債權(quán)人代位權(quán)原理，但是該條規(guī)定的最大的局限性在于，其僅僅限于民事訴訟程序的執(zhí)行程序中適用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意義上的債權(quán)人代位權(quán)制度。 在合同法出臺(tái)之前，我國民商法上沒有完整意義上的債權(quán)保全制度。 第為了彌補(bǔ)上述立法漏洞，合同法第73條條對(duì)合同債權(quán)保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度作出規(guī)定。 即“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人能夠向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 該規(guī)定的目的在于防止因債務(wù)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害。 其中，債權(quán)人的代位權(quán)制度主要著眼于債務(wù)人的消極行為，即當(dāng)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)并將影響債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律允許債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利。 債權(quán)人代位權(quán)是對(duì)傳統(tǒng)合同法“合同相對(duì)性”原則的突破，該制度的立法基礎(chǔ)在于確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 一、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件在理解債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意“保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)”和“保護(hù)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由”，即維護(hù)交易安全與尊重債務(wù)人的意思自由這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間的平衡。 換言之，盡管債務(wù)人不積極地行使其權(quán)利將不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是債權(quán)人動(dòng)輒行使代位權(quán)，也將損害債務(wù)人和第三人的利益，若聽任債的效力無限制地對(duì)外擴(kuò)張，不僅會(huì)導(dǎo)致合同相對(duì)性的原則崩潰，而且將致使債務(wù)人因合同關(guān)系的存在而陷入債權(quán)人的奴役。 有鑒于此，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋第（以下簡稱解釋）第11條、第12條、第13本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 條等嚴(yán)格限定了債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件。 （一）債權(quán)人與債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人的債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以代位者如果與被代位者之間沒有合法、有效、確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代位者就失去了代位的基礎(chǔ)。 因此，解第釋第11條第1項(xiàng)規(guī)定:“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法”。 人民法院在審理債權(quán)人代位權(quán)的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意審查兩個(gè)要素: 1、審查債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)關(guān)系是否合法有效。 審查該債權(quán)債務(wù)關(guān)系，人民法院在確認(rèn)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)合法、有效且確定之后而繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合法性和現(xiàn)實(shí)性進(jìn)行審查。 換句話說，債務(wù)人必須對(duì)次債務(wù)人享有合法的現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。 對(duì)此應(yīng)注意兩點(diǎn):第一，該被代位的債權(quán)必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。 非現(xiàn)實(shí)存在的債權(quán)不得成為代位權(quán)的標(biāo)的，例如贈(zèng)與合同的承諾能力或有利商業(yè)機(jī)會(huì)的利用等；權(quán)利中的一部分權(quán)能也不能成為代位的標(biāo)的，例如債務(wù)人對(duì)其所有財(cái)產(chǎn)（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租等），本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 債權(quán)人不可代其位而行使，否則構(gòu)成對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，也威脅到債務(wù)人的意志自由。 第二，該被代位行使的債權(quán)必須是合法有效的債權(quán)，基于非法原因而成立的權(quán)利，諸如賭債等，不可代位行使。 2、審查債權(quán)人對(duì)債務(wù)人所享有的債權(quán)是否確定。 所謂“確定”，是指該債權(quán)是經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判后而確認(rèn)的債權(quán)（不是在訴訟或仲裁過程中的債權(quán)）或者債務(wù)人對(duì)該債權(quán)沒有異議。 在此，人民法院特別應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分兩種情況:第一種情況，是債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，或者債權(quán)人被告知向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴的。 第二種情況，是債權(quán)人沒有向債務(wù)人提起訴訟，而是直接向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的。 對(duì)于第一種情況，在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，由于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)是否確定尚未可知，因此受理代位權(quán)訴訟的人民法院無法認(rèn)定該代位權(quán)是否成立，所以該人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第136條第5項(xiàng)的規(guī)定，中止代位權(quán)訴訟的審理。 對(duì)于第二種情況，由于債權(quán)人沒有向債務(wù)人提起訴訟，因此，受理代位權(quán)訴訟的人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)是否確定進(jìn)行審查。 審查標(biāo)準(zhǔn)在于:債務(wù)人是否對(duì)其與債權(quán)人之間的債權(quán)存在異議，以及該異議是否成立。 如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債權(quán)沒有異議。 或者雖然債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，但該異議經(jīng)審查不成立的，則人民法院能夠認(rèn)定該債權(quán)是確定的，并應(yīng)繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟。 反之，如果債務(wù)人的上述異議經(jīng)審查成立，則人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的代位權(quán)起訴。 （二）債務(wù)人須遲延履行其到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)第解釋第11條第3項(xiàng)規(guī)定:“債務(wù)人的債權(quán)已到期”第。 根據(jù)解釋第13條的規(guī)定，所謂“怠于行使其到期債權(quán)”，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。 對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)把握三個(gè)基本要點(diǎn)點(diǎn): 1、無論是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)，還是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，都應(yīng)當(dāng)是到期的債權(quán)；而且，債務(wù)人須既不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，也不向次債務(wù)人主張其享有的到期債權(quán)。 其中，特別本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 需要指出的是:解釋第13條確定地將債務(wù)人履行遲延（即債務(wù)人不履行對(duì)其債權(quán)人的到期債務(wù)）作為代位權(quán)的構(gòu)成要件。 現(xiàn)行合同法第73條規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人能夠請(qǐng)求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”。 從現(xiàn)行合同法的字面規(guī)定上看，似乎并不局限于對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)的損害。 但是，從歷史解釋的視角以及制度合理性的角度來看，我國現(xiàn)行合同法應(yīng)是以債務(wù)人履行遲延作為代位權(quán)行使的構(gòu)成要件的，而且僅限于對(duì)債權(quán)人到期債權(quán)的損害。 為了澄清該問題，解釋明確地將債務(wù)人履行遲延規(guī)定為代位權(quán)的構(gòu)成要件。 這種解釋是非常正確的，它有利于協(xié)調(diào)債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系。 因?yàn)樵趥鶆?wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，是難以預(yù)料的，如果在這咱情況下允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對(duì)于債務(wù)人受債權(quán)人的奴役或完全受其控制，這樣雖強(qiáng)調(diào)了法律保護(hù)債權(quán)人利益的價(jià)值，卻忽略了債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由價(jià)值，法律應(yīng)當(dāng)在兩者之間達(dá)成平衡，該平衡點(diǎn)是“債務(wù)履行期”。 在債務(wù)履行期屆滿之前，債務(wù)人擁有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由，能夠從容地行使權(quán)利，或本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 籌措其它方法，以備屆時(shí)清償債權(quán)，此時(shí)債權(quán)人不得隨意干涉?zhèn)鶆?wù)人的活動(dòng)自由；而在債務(wù)履行期屆至?xí)r，債務(wù)人仍不履行債務(wù)，又怠于行使其到期債權(quán)，且無資力清償其債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，此時(shí)就不能再一味地強(qiáng)調(diào)“債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由”價(jià)值，而應(yīng)從“保護(hù)債權(quán)人利益”的角度出發(fā)賦予債權(quán)人代位權(quán)，以保全其債權(quán)。 2、債務(wù)人向次債務(wù)人行使權(quán)利，必須通過訴訟或者仲裁的方式進(jìn)行，而若是以其它方式諸如以口頭或書面的方式向債務(wù)人主張債權(quán)等，就不能算是債務(wù)人向其債務(wù)人主張過權(quán)利。 如此規(guī)定，便于法院明確地認(rèn)定債務(wù)人是否向次債務(wù)人主張過權(quán)利。 這樣既能夠排除債務(wù)人與次債務(wù)人主觀因素的介入（即不問債務(wù)人的是否有過錯(cuò)，只要沒有提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，就能夠認(rèn)定其沒有主張過權(quán)利），也能夠避免債務(wù)人與次債務(wù)人串通、偽造曾主張過權(quán)利的證據(jù)以損害債權(quán)人權(quán)益等情形的發(fā)生（如果次債務(wù)人不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使期到期債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任）。 3、債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)必須是具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)或者說是金錢債權(quán)。 換言之，不僅以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)或不作為債權(quán)不能被本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 代位，而且那些不是以金錢給付為標(biāo)的的債權(quán)（例如物的交付），也不能成為代位權(quán)的標(biāo)的。 將該債權(quán)限定為金錢債權(quán)的理由在于:如果債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)是以物的交付、提供勞務(wù)為標(biāo)的而非金錢給付，則將導(dǎo)致訴訟的繁瑣與麻煩，在具體操作上比較困難，甚至出現(xiàn)給付不能的情況，所以，為了更方便地適用代位權(quán)這個(gè)新制度以及提高訴訟效率，宜將該債權(quán)定位于金錢債權(quán)。 （三）債務(wù)人的行為須對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害第根據(jù)解釋第13條的規(guī)定，所謂“對(duì)債權(quán)人造成損害”，是指債務(wù)人的上述怠于履行到期債務(wù)和行使到期債權(quán)的行為，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。 可見，對(duì)債權(quán)人造成損害，是僅指對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害，導(dǎo)致該債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)。 其具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般應(yīng)以債務(wù)人有無償還資力為標(biāo)準(zhǔn)。 所以，人民法院在審查債務(wù)人的行為是否對(duì)債權(quán)人造成損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人是否有其它財(cái)產(chǎn)可供清償。 如果債務(wù)人資力雄厚，即使逾期不履行債務(wù)，并且怠于行使權(quán)利而致使其財(cái)產(chǎn)總額減少，但是其財(cái)產(chǎn)依然足以充分清償本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 其債務(wù)，并未危及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)或致使該債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，則不能行使代位權(quán)，而只能訴請(qǐng)法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。 （四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)權(quán)第解釋第11條第4項(xiàng)規(guī)定:“債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”第。 第12條進(jìn)一步規(guī)定:“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置金、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)利”。 這些規(guī)定是對(duì)合第同法第73條第1款的部分重申和具體化，是對(duì)債權(quán)人代位權(quán)客體或標(biāo)的要件的規(guī)定。 客觀存在意味著作為代位權(quán)客體的權(quán)利，不但僅僅限于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人所享有的債權(quán)，而且必須是非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 一般而言，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利有以下四類: 1、非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。 主要指身份上權(quán)利，例如監(jiān)護(hù)權(quán)、離婚請(qǐng)求權(quán)、婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。 雖然這些權(quán)利的行使與否，全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。 2、主要為保護(hù)權(quán)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 利人無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。 例如，繼承或遺贈(zèng)的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，這些權(quán)利雖是因財(cái)產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，或者如何使之具體化，則應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人不得代位行使。 3、不得讓與的權(quán)利。 主要是指那些基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)生債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)等，這類權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人身具有密切的關(guān)聯(lián)，因而不得由他人代位行使。 4、不得扣押的權(quán)利。 例如:勞動(dòng)報(bào)酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等。 這類權(quán)利關(guān)系到勞動(dòng)者、老年人、傷殘者等生存或基本生活問題，為貫徹“保護(hù)社會(huì)弱者，保障人權(quán)”的現(xiàn)化法精神，各國法律無論是公法還是私法，一般都禁止對(duì)這些權(quán)利采取強(qiáng)制措施。 我國法律包括合同法，也是概莫能外。 二、債權(quán)人代位權(quán)的行使（一）代位權(quán)行使的方式對(duì)于代位權(quán)的行使，在各國立法和實(shí)務(wù)界上存在訴訟方式和逕行方式兩種。 日本民法規(guī)定，以清償為目的的須經(jīng)裁判方式，以保存目的的能夠逕本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 行行使。 我國臺(tái)灣地區(qū)民法對(duì)此未作明文規(guī)定，實(shí)踐中兩種方式依債權(quán)人的選擇。 我國合同法第第73條第1款明確規(guī)定:債權(quán)人行使代位權(quán)，能夠通過訴請(qǐng)人民法院進(jìn)行。 合同法規(guī)定須“通過訴訟方式”行使的理由，基本有三: 1、只有通過裁判方式才能保證行使代位權(quán)的數(shù)個(gè)債權(quán)人所獲得的利益，能夠在這些債權(quán)人之間合理分配； 2、只有通過裁判方式才能有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)以及由此造成的民事流轉(zhuǎn)的混亂，例如，防止因債權(quán)人隨意處分債務(wù)人權(quán)利或?qū)鶆?wù)人的權(quán)利用以沖抵自己的債權(quán)； 3、僅規(guī)定訴訟方式行使代位權(quán)的債權(quán)人與其它以逕行方式行使代位權(quán)的債權(quán)人之間的糾紛，并有效地處理債權(quán)人與債務(wù)人以及代位權(quán)所涉及的次債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而發(fā)生糾紛。 所以，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，合同法上的所謂代位權(quán)問題只能通過裁判的方式來加以解決，不存在當(dāng)事人之間逕行解決的余地。 正是在遵循合同法所規(guī)定的訴訟方式的前提下，解釋進(jìn)而對(duì)代位權(quán)行使方式所涉及的地域管轄、訴訟保全、債務(wù)人在代位訴訟中的訴訟地位、代位權(quán)訴訟和與之相關(guān)的債務(wù)人訴訟之間的關(guān)系等程序問題，作出了具本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 體而明確的規(guī)定。 （二）代位權(quán)行使的效力對(duì)于債權(quán)人代位權(quán)行使的效力，我國合同法未作明確規(guī)定。 一般而言，債權(quán)人代位權(quán)的行使，會(huì)對(duì)債務(wù)人、第三人（次債務(wù)人）以及債權(quán)人本人產(chǎn)生不同的法律效力，特別是對(duì)債務(wù)人的效力，可謂是代位權(quán)行使的效力中的焦點(diǎn)問題。 解釋對(duì)這些問題作了比較明確的規(guī)定。 1、對(duì)于債務(wù)人的效力債務(wù)人行使代位權(quán)后其效果歸屬于何人?行使代位權(quán)的債權(quán)人可否從次債務(wù)人的給付中直接受償，以抵銷債權(quán)人對(duì)債務(wù)人相應(yīng)的債權(quán)，并使債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)關(guān)系消滅?理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此存在不同的觀點(diǎn)點(diǎn):有的觀點(diǎn)認(rèn)為，相對(duì)于其它未行使代位權(quán)的債權(quán)人而言，行使代位權(quán)的債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人的給付享有優(yōu)先權(quán)，即在受償時(shí)具有優(yōu)先的效力。 也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，所有的債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)向受訴法院申報(bào)債權(quán)，以使各個(gè)債權(quán)人就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償。 對(duì)于該問題，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到:債權(quán)人的代位權(quán)如同債權(quán)所本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 具有的請(qǐng)求權(quán)、執(zhí)行權(quán)、處分權(quán)等權(quán)能一樣，應(yīng)是債權(quán)的一項(xiàng)法定的固有權(quán)能；無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有這種權(quán)能。 債權(quán)不能因代位權(quán)這種權(quán)能的行使而改變債權(quán)自身的性質(zhì)，更不應(yīng)因此而產(chǎn)生物權(quán)的優(yōu)先效力。 同時(shí)，由于債務(wù)人尚未進(jìn)入破產(chǎn)程序，也未進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，所以也沒有必要要求所有的債權(quán)人都申報(bào)債權(quán)。 之所以規(guī)定裁判機(jī)關(guān)能夠裁判由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)，以抵銷債權(quán)人對(duì)債務(wù)人相應(yīng)的債權(quán)，其理由有三:其一，查閱我國合同法的有關(guān)立法資料，能夠發(fā)現(xiàn)建議草案第72第條第3款規(guī)定:“代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人”第。 試擬稿第53條第2款和征求意見稿第第50條第2款都規(guī)定:“行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)”。 而至合同法公布時(shí)，該條卻被刪除。 這種變化反映了立法者內(nèi)心的矛盾，即是否賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人就其行使代位權(quán)所得到的給付直接受償?就對(duì)債權(quán)人的激勵(lì)機(jī)制而言，如果債權(quán)人辛辛苦苦地向次債務(wù)人行使代位權(quán)，其效果卻歸屬于債務(wù)人，并且將它作為所有債權(quán)人的共同擔(dān)保，這對(duì)行使代位權(quán)的債權(quán)人是不公平的，而且會(huì)使債權(quán)人喪失行使本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 該代位權(quán)的積極性，破壞了對(duì)債權(quán)人的激勵(lì)機(jī)制。 所以，如果沒有其它債權(quán)人以同一次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟及其勝訴判決，則人民法院能夠直接判歸該債權(quán)人。 其二，上述思想也與最高法院有關(guān)的司法解釋的精神相契合。 1994年最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟第法若干問題的意見第300條規(guī)定:“在執(zhí)行程序中被執(zhí)行人（即債務(wù)人）不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行（即債權(quán)人）的申請(qǐng)，通過該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人（即債權(quán)人）履行債務(wù)”。 盡管現(xiàn)在還不能確定該條規(guī)定是我國別有新意地將債權(quán)人代位權(quán)原理應(yīng)用到執(zhí)行程序中，但是解釋的規(guī)定與該條司法解釋的規(guī)定在基本精神上是一致的，可謂顯而易見，這也體現(xiàn)出我院司法解釋在法理和邏輯上的前后一致性。 其三，將次債務(wù)人的給付直接判與債權(quán)人，不僅有利于長期困擾我國經(jīng)濟(jì)的“三角債”問題的解決，而且能夠節(jié)省訴訟成本，符合“訴訟經(jīng)濟(jì)”的思想，所以應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)債權(quán)第人行使該代位權(quán)。 有鑒于此，解釋第20條規(guī)定:“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅”。 另外，人民法院在審理兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告的代位權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意意:如果在審理后其中兩個(gè)或兩個(gè)以上的代位權(quán)被認(rèn)定成立時(shí)，則應(yīng)在債務(wù)人對(duì)債權(quán)人所負(fù)債務(wù)額或者次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的限度內(nèi)，根據(jù)各代位權(quán)人各自的債權(quán)額判令次債務(wù)人按比例向各個(gè)代位權(quán)人履行清償義務(wù)。 2、對(duì)次債務(wù)人的效力債務(wù)人對(duì)于次債務(wù)人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，次債務(wù)人的法律地位及其利益均無影響。 因此，凡是次債務(wù)人能夠?qū)箓鶆?wù)人的一切抗辯，如訴訟時(shí)效屆滿抗辯、抵銷的抗辯、同時(shí)履行的抗辯等，都能夠?qū)箓鶛?quán)人。 但是，這種抗辯權(quán)一般以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生第的為限。 為此，解釋第18條第1款規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，能夠向債權(quán)人主張”。 3、對(duì)債權(quán)人的效力代位權(quán)的行使對(duì)于債權(quán)人的效力，主要體現(xiàn)在債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍和行使費(fèi)用負(fù)擔(dān)方面。 第本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 一，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額不得超出債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的范圍。 同時(shí)，債權(quán)人所請(qǐng)求的數(shù)額也不得超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的范圍。 對(duì)于超過部分，人民法院不予支持。 第二，第合同法第73條的規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 據(jù)此，人民法院能夠?qū)⒃摫匾M(fèi)用諸如差旅費(fèi)等計(jì)入債務(wù)人向債權(quán)人的給付之中。 至于代位權(quán)的訴訟費(fèi)，如果債權(quán)人勝訴，則應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，并從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付，以保障法院的訴訟收費(fèi)。 三、司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題（一）應(yīng)注意避免代位權(quán)適用的擴(kuò)大化傾向當(dāng)前，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都存在將債權(quán)人代位權(quán)的適用擴(kuò)大化的傾向。 例如，一種流行觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人能夠代位行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的侵權(quán)之債請(qǐng)求權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、申請(qǐng)登記權(quán)等。 對(duì)此，人民法院在審理代位權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意把握區(qū)分以下三個(gè)問題。 1、注意關(guān)于保存行為的問題。 傳統(tǒng)民法認(rèn)為，如果債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，如果存在履行遲延的可能時(shí)，債權(quán)人能夠在履行期末屆至之本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 前，行使代位權(quán)。 其中，債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，被稱為保存行為。 對(duì)于保存行為，一些國家和地區(qū)的立法例都有相關(guān)的規(guī)定。 例第如，日本民法第423條和我國臺(tái)灣地區(qū)民法第243要都規(guī)定:雖然債務(wù)未屆履行期，但債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，也可行使代位權(quán)。 諸如中斷時(shí)效、申請(qǐng)登記、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等。 日本和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”的上述規(guī)定，可謂是對(duì)“代位權(quán)以債務(wù)人陷于履行遲延為代位權(quán)成就條件一般原則”的例外規(guī)定，該例外規(guī)定的理由在于于:此時(shí)行使代位權(quán)的目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，如果不及時(shí)行使，則權(quán)利即將消滅，等到債務(wù)的履行遲延時(shí)，則已沒有代位的可能。 對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，雖然上述立法例所設(shè)的例外規(guī)定有其道理，且我國合同法上的代位權(quán)也以債務(wù)人陷于履行遲延為其構(gòu)成要件之一，但是我國合同法以及解釋并未對(duì)債權(quán)人的保存行為作出例外規(guī)定，且代位權(quán)制度是一個(gè)嶄新的制度，在具體操作時(shí)容易出現(xiàn)問題，因此，在當(dāng)前的審判實(shí)務(wù)中不宜將代位權(quán)的適用擴(kuò)張至債權(quán)人的保存行為方面。 2、注意區(qū)分合同之債權(quán)與侵權(quán)之債。 債權(quán)人的本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 代位權(quán)只應(yīng)代位合同之債，而不應(yīng)代位侵權(quán)之債，因?yàn)榇蟛糠智謾?quán)之債都是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，因此不宜成為代位權(quán)的客體。 3、注意區(qū)分債權(quán)與物權(quán)。 我國合同法上的債權(quán)人代位權(quán)制度只能以債權(quán)作為標(biāo)的，只能代位債權(quán)而不能代位物權(quán)。 因?yàn)槲餀?quán)完全能夠通過強(qiáng)制執(zhí)行程序解決而無須采用代位權(quán)這種比較麻煩的程序。 例如，對(duì)于債務(wù)人在第三人手中的財(cái)產(chǎn)，由于該財(cái)產(chǎn)為債務(wù)人所有，因此，債權(quán)人完全能夠申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人的該財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而沒有必要對(duì)其行使代位權(quán)，否則徒增訴訟之累及訴訟成本。 優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)的性質(zhì)，并非債權(quán)，所以不能被代位行使。 （二）應(yīng)注意我國合同法上代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法上代位權(quán)制度的區(qū)別兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在:代位權(quán)制度的調(diào)整范圍和代位權(quán)的行使對(duì)于債務(wù)人的效力兩個(gè)方面。 1、就代位權(quán)的調(diào)整范圍而言，傳統(tǒng)民法是根據(jù)債務(wù)人的行為是積極處分行為還是消極處分行為的標(biāo)準(zhǔn)來劃分債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)制度的調(diào)整范圍。 凡是放棄和怠于行使債權(quán)的，劃歸代位權(quán)制度調(diào)整；而處分現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的，則屬于撤本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 銷權(quán)調(diào)整范圍。 而我國合同法和解釋部分地修正了傳統(tǒng)民法對(duì)兩者的制度分工，將怠于行使債權(quán)的，劃歸代位權(quán)的調(diào)整范圍；將放棄債權(quán)和處分現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的，作為撤銷權(quán)的調(diào)整對(duì)象。 因此，人民法院在具體適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)加以注意，避免發(fā)生混淆。 2、就代位權(quán)的行使對(duì)于債務(wù)人的效力而論，在傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)理論中，代位權(quán)的制度功能在于保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，而不是為某個(gè)特定債權(quán)人的利益而設(shè)。 代位權(quán)行使的目的在于保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，該責(zé)任財(cái)產(chǎn)是所有債權(quán)人的共同擔(dān)保，