2009年國家司法考試試題及答案解析(三).doc

2009年國家司法考試試題試卷三答案解析提示：本試卷為選擇題，由計算機閱讀。請將所選答案填涂在答題卡上，勿在卷面上直接作答。一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1-50題，每題1分，共50分。1.甲被乙家的狗咬傷，要求乙賠償醫(yī)藥費，乙認為甲被狗咬與自己無關拒絕賠償。下列哪一選項是正確的？（）A.甲乙之間的賠償關系屬于民法所調整的人身關系B.甲請求乙賠償的權利屬于絕對權C.甲請求乙賠償的權利適用訴訟時效D.乙拒絕賠償是行使抗辯權答案：C解析：本題考核特殊侵權行為。人身關系是“人格關系”和“身份關系”的合稱。民法調整的人身關系即是自然人的人格權關系和身份權關系。本題甲乙之間的糾紛是侵權關系中的因動物致人損害的特殊侵權關系，不屬于人身關系的范圍。因此，A項錯誤。甲請求乙承擔賠償責任的權利是在行使債權，是相對權，而非絕對權。因此，B項錯誤。民法通則第136條第（一）項規(guī)定，身體受到傷害要求賠償的訴訟時效是1年。甲請求乙賠償的權利適用特殊訴訟時效一年的規(guī)定，因此，C項正確?？罐q權是能夠阻止請求權效力的權利。行使抗辯權的前提是先承認對方的享有請求權利，然后再提出阻止對方請求權利的事由以此對抗對方權利的行使。本題中，乙提出甲被狗咬傷與自己沒有任何關系，是對甲請求權利的否認，而非抗辯。因此，D項錯誤。2.王東、李南、張西約定共同開辦一家餐館，王東出資20萬元并負責日常經營，李南出資10萬元，張西提供家傳菜肴配方，但李南和張西均只參與盈余分配而不參與經營勞動。開業(yè)兩年后，餐館虧損嚴重，李南撤回了出資，并要求王東和張西出具了“餐館經營虧損與李南無關”的字據。下列哪一選項是正確的？（）A.王東、李南為合伙人，張西不是合伙人B.王東、張西為合伙人，李南不是合伙人C.王東、李南、張西均為合伙人D.王東和張西所出具的字據無效答案：C解析：本題考核個人合伙中合伙人的確定及其合伙人內部協(xié)議的效力。民法通則第30條規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。民通意見第46條規(guī)定，公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。根據上述規(guī)定可知，民通意見第46條對民法通則第30條規(guī)定的共同勞動、共同經營作了擴大解釋，即僅出資不勞動、不經營者，也可以作為合伙人。本題中，李南和張西雖然不參與經營和勞動，但是他們參與合伙的盈余分配，屬于合伙人，因此，王東、李南和張西都是合伙人，C項正確，AB項說法錯誤。王東和張西出具的“餐館經營虧損與李南無關”的字據屬于合伙人之間的內部約定，該約定是有效的，但是僅在其內部有效，對外不產生約束力。因此，D項錯誤。3.甲公司分立為乙丙兩公司，約定由乙公司承擔甲公司全部債務的清償責任，丙公司繼受甲公司全部債權。關于該協(xié)議的效力，下列哪一選項是正確的？（）A.該協(xié)議僅對乙丙兩公司具有約束力，對甲公司的債權人并非當然有效B.該協(xié)議無效，應當由乙丙兩公司對甲公司的債務承擔連帶清償責任C.該協(xié)議有效，甲公司的債權人只能請求乙公司對甲公司的債務承擔清償責任D.該協(xié)議效力待定，應當由甲公司的債權人選擇分立后的公司清償債務答案：A解析：本題考核法人分立后的責任承擔問題。民法通則第44條第2款規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。據此可知，一般情況下，應該由分立后的法人對原債務承擔連帶責任。如果分立后的法人之間有約定的，該約定的分配方案對分立后的法人企業(yè)是有約束力的，即對內有效。但是不能以此對抗債權人，除非該債權人對上述約定知情且同意。針對本題來說，乙丙公司之間的約定對乙丙公司是有效的，但是不能當然的對債權人發(fā)生效力，除非債權人知情且同意。因此，本題的正確答案是A.4.下列哪一情形構成無權代理？（）A.甲冒用乙的姓名從某雜志社領取乙的論文稿酬據為己有B.某公司董事長超越權限以本公司名義為他人提供擔保C.劉某受同學周某之托冒充丁某參加求職面試D.關某代收某推銷員謊稱關某的鄰居李某訂購的保健品并代為付款答案：D解析：本題考核無權代理。無權代理是非基于代理權而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的代理。A項中，雖然甲是冒用乙的姓名進行的民事行為，但是，并非旨在將行為效果歸屬于乙，而是旨在據為已有，不滿足無權代理的條件，因此，A項不選。B項中，某公司的董事長不是公司的代理人，而是代表人。代理人與法人代表地位也不同，法人代表人在代表法人時，自己的人格被法人吸收，法人代表的行為就是法人的行為；代理人在代理時，仍是以自己的意思獨立實施行為，只是該行為的法律效果歸屬于本人。本項中，董事長的行為是代表行為，而非代理行為，因此，也就無所謂無權代理的問題了。因此，B項不選。民法通則第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。C項中的求職面試行為根據實踐經驗可知，屬于必須由本人親自實施的民事法律行為，不得由代理人代理，因此，劉某冒充丁某參加請求面試的行為是違反法律禁止規(guī)定的行為，屬于無效行為，不屬于是否有權代理的評價范圍之內。因此，C項不選。D項中，從“推銷員謊稱”信息中可以判斷出關某沒有得到李某的授權，關某認為此保健品是鄰居李某訂購的，并代李某接收且付款的行為屬于無權代理。因此，D項正確。5.訴訟時效因當事人一方提出要求而中斷，下列哪一情形不能產生訴訟時效中斷的效力？（）A.對方當事人在當事人主張權利的文書上簽字、蓋章的B.當事人一方以發(fā)送信件或數據電文方式主張權利，該信件或數據電文應當到達對方當事人的C.當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的D.當事人一方下落不明，對方當事人在下落不明當事人一方住所地的縣（市）級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的答案：D解析：本題考核對訴訟時效中斷的判斷。民法通則第140條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。發(fā)生訴訟時效中斷的事由有：（1）權利人之請求，指的是權利人于訴訟外向義務人請求其履行義務的意思表示。權利人提出請求，使不行使權利的狀態(tài)消除，訴訟時效也由此中斷。（2）義務人的同意，是指義務人向權利人表示同意履行義務的意思。義務人的同意，亦即對權利人之權利的承認，故與請求發(fā)生相同之中斷時效的效果。同意的方式，對此法律未有限制，口頭或書面、明示或默示，均無不可，而且也不問義務人的同意是否有中斷時效的目的。同意之表示人原則上應為義務人本人，義務人的代理人于授權范圍內而為同意的，亦發(fā)生同意的效果，但保證人等同意履行義務的意思，對主債務人不生同意之效果。同意之相對人，原則上亦為權利人或權利人之代理人，對第三人為同意，不生同意的效果。（3）提起訴訟或仲裁，是指權利人提起民事訴訟或申請仲裁，請求法院或仲裁庭保護其權利的行為。對于第一種事由來說，當事人請求的方式，應認為口頭或書面等能達到請求效果的各種方式，例如：（1）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的；（2）當事人一方以發(fā)送信件或者數據電文方式主張權利，信件或數據電文到達或者應該到達對方當事人的；（3）當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的；（4）當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。根據上述事例可知，本題A、B、C項分別屬于事例中（1）、（2）、（3）中的情況，D項中應該是“省級”而非是“縣（市）級”。因此，ABC項屬于訴訟時效中斷的事由，而D項不屬于。6.甲將300冊藏書送給乙，并約定乙不得轉讓給第三人，否則甲有權收回藏書。其后甲向乙交付了300冊藏書。下列哪一說法是正確的？（）A.甲與乙的贈與合同無效，乙不能取得藏書的所有權B.甲與乙的贈與合同無效，乙取得了藏書的所有權C.甲與乙的贈與合同為附條件的合同，乙不能取得藏書的所有權D.甲與乙的贈與合同有效，乙取得了藏書的所有權答案：D解析：本題考核附義務的贈與合同。甲乙之間的贈與合同屬于附義務的贈與合同，而非附條件的贈與合同。該贈與合同自簽訂之日起生效，標的物自交付時起轉移。因此，甲乙之間的贈與合同有效，乙取得了標的物藏書的所有權。因此，ABC項錯誤，D項說法正確。另外，附義務贈與合同的受贈人應當根據約定履行義務，如果受贈人不履行義務，贈與人有權請求受贈人履行義務或撤銷贈與。7.根據物權法的規(guī)定，下列哪一類權利不能設定權利質權？（）A.專利權B.應收賬款債權C.可以轉讓的股權D.房屋所有權答案：D解析：本題考核權利質權。物權法第223條規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。根據上述規(guī)定可知，本題的正確答案是D.8.甲公司開發(fā)寫字樓一幢，于2008年5月5日將其中一層賣給乙公司，約定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申請辦理了預告登記。2008年6月2日甲公司因資金周轉困難，在乙公司不知情的情況下，以該層樓向銀行抵押借款并登記。現因甲公司不能清償欠款，銀行要求實現抵押權。下列哪一判斷是正確的？（）A.抵押合同有效，抵押權設立B.抵押合同無效，但抵押權設立C.抵押合同有效，但抵押權不設立D.抵押合同無效，抵押權不設立答案：C解析：本題考核預告登記、不動產抵押合同與抵押權的生效時間。本題中，甲與銀行之間設立的抵押是不動產抵押，一般情況下，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權自辦理抵押登記之日起設立。據此首先可以判斷出甲與銀行之間的抵押合同已經生效。因此，BD項錯誤。另外，物權法第20條規(guī)定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。本題中提到的標的物在設定抵押之前已經出售給了乙公司，并辦理了預告登記且沒有超出上述規(guī)定的3個月的期限。因此，在此期限內甲公司無權處分該不動產，即便是實際處分了，也不發(fā)生物權的效力。因此，銀行不能取得寫字樓的抵押權，A項錯誤，C項正確。9.甲對乙說：如果你在三年內考上公務員，我愿將自己的一套住房或者一輛寶馬轎車相贈。乙同意。兩年后，乙考取某國家機關職位。關于甲與乙的約定，下列哪一說法是正確的？（）A.屬于種類之債B.屬于選擇之債C.屬于連帶之債D.屬于勞務之債答案：B解析：本題考核債的分類。根據債的標的物的不同屬性，債可劃分為特定之債和種類之債。以特定物為標的的債稱為特定之債，以種類物為標的的債稱為種類之債。在前者，債發(fā)生時，其標的物即已特定化；在后者，債成立時其標的物尚未特定化，甚至尚不存在，當事人僅就其種類、數量、質量、規(guī)格或型號等達成協(xié)議。本題中，甲乙約定的時候標的物已經確定，即甲的一套住房或一輛寶馬車，不是第三人的也不是銷售商的，所以該債屬于特定之債，而非種類之債。因此，A項錯誤。根據債的標的有無選擇性，債可分為簡單之債和選擇之債。簡單之債，是指債的履行標的只有一種，債務人只能按照該種標的履行、債權人也只能請求債務人按該種標的履行的債。選擇之債，是指債的履行標的有數種，債務人可從中選擇其一履行或債權人可選擇其一請求債務人履行的債。本題中，存在兩個標的物可供選項，即一個是住房，另外一個是寶馬車，屬于選擇之債，而非簡單之債。因此，B項正確。對于多數人之債，根據多數一方當事人之間權利義務關系的不同狀態(tài)，可分為按份之債和連帶之債。本題中只有一個債務人和一個債權，不存在多數一方當事人之間權利義務關系屬于連帶還是按份的問題。因此，C項錯誤。根據債務人所負給付義務的不同內容，債可分為財物之債和勞務之債。凡債的標的為給付財物的，為財物之債；債的標的為提供勞務的，為勞務之債。本題中債的標的物為給付財物，屬于財物之債，而非勞務之債。因此，D項錯誤。10.甲公司與乙公司簽訂服裝加工合同，約定乙公司支付預付款一萬元，甲公司加工服裝1000套，3月10日交貨，乙公司3月15日支付余款九萬元。3月10日，甲公司僅加工服裝900套，乙公司此時因瀕臨破產致函甲公司表示無力履行合同。下列哪一說法是正確的？（）A.因乙公司已支付預付款，甲公司無權中止履行合同B.乙公司有權以甲公司僅交付900套服裝為由，拒絕支付任何貨款C.甲公司有權以乙公司已不可能履行合同為由，請求乙公司承擔違約責任D.因乙公司喪失履行能力，甲公司可行使順序履行抗辯權答案：C解析：本題考核預期違約與不安抗辯權的行使。本題中，甲乙簽訂的是加工承攬合同，該合同是雙務合同，甲負有先履行義務，乙負有后履行義務。在合同履行期限屆滿前后履行義務人乙明確表示因瀕臨破產無力履行合同，構成預期違約。甲可以中止履行合同，并向乙主張違約責任。因此，A項錯誤，C項正確。甲交付900件已經完成了合同的絕大部分履行義務，乙不能拒絕支付任何貨款，乙有義務在甲履行義務的范圍內支付相應貨款。因此，B項錯誤。乙公司喪失履行能力，甲公司行使的是不安抗辯權，而非順序履行抗辯權。因此，D項錯誤。11.關于合同解除的表述，下列哪一選項是正確的？（）A.贈與合同的贈與人享有任意解除權B.承攬合同的承攬人享有任意解除權C.沒有約定保管期間保管合同的保管人享有任意解除權D.居間合同的居間人享有任意解除權答案：C解析：本題考核合同的任意解除權。合同法第185條規(guī)定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。據此可知，贈與人并非在任何時候都享有任意解除權，而是在贈與財產的權利轉移之前可以解除，贈與財產權利轉移之后贈與人則無權任意解除贈與。另外，對于救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或經過公證的贈與合同即便是在贈與財產權利轉移之前，贈與人也無權任意解除贈與。因此，A項說法太絕對，不選。合同法第268條規(guī)定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。據此可知，在承攬合同中，享有任意解除權的是定作人，而非承攬人。因此，B項錯誤。合同法第376條第2款規(guī)定，當事人對保管期間沒有約定或者約定不明確的，保管人可以隨時要求寄存人領取保管物；約定保管期間的，保管人無特別事由，不得要求寄存人提前領取保管物。據此可知，在沒有約定保管期間的保管合同中，保管人享有任意解除權。因此，C項正確。合同法沒有關于居間合同中的居間人享有任意解除權的規(guī)定，因此，D項錯誤。12.張某外出，臺風將至。鄰居李某擔心張某年久失修的房子被風刮倒，禍及自家，就雇人用幾根木料支撐住張某的房子，但張某的房子仍然不敵臺風，倒塌之際壓死了李某養(yǎng)的數只雞。下列哪一說法是正確的？（）A.李某初衷是為自己，故不構成無因管理B.房屋最終倒塌，未達管理效果，故無因管理不成立C.李某的行為構成無因管理D.張某不需支付李某固房費用，但應賠償房屋倒塌給李某造成的損失答案：C解析：本題考核無因管理。無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失而為他人管理事務或提供服務的行為。本題中，雖然李某在幫助張某修繕房屋的時候存在利己意思，但是主要目的還是為了張某的利益而為他修繕房屋，李某的行為成立無因管理。因此，AB項錯誤，C項正確。另外，無因管理一經成立，在管理人和本人之間即發(fā)生債權債務關系，管理人有權請求本人償還其因管理而支出的必要費用，本人有義務償還。本題中，李某有權要求張某支付固房費用，張某應支付。因此，D項錯誤。13.一日清晨，甲發(fā)現一頭牛趴在自家門前，便將其拴在自家院內，打探失主未果。時值春耕，甲用該牛耕種自家田地。期間該牛因勞累過度得病，甲花費300元將其治好。兩年后，牛的主人乙尋牛來到甲處，要求甲返還，甲拒絕返還。下列哪一說法是正確的？（）A.甲應返還牛，但有權要求乙支付300元B.甲應返還牛，但無權要求乙支付300元C.甲不應返還牛，但乙有權要求甲賠償損失D.甲不應返還牛，無權要求乙支付300元答案：B解析：本題考核不當得利的返還。物權法第109條規(guī)定，拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。本題中，甲拾得乙的牛屬于不當得利，應當返還給失主。因此，CD項錯誤。物權法第112條第3款規(guī)定，拾得人侵占遺失物的，無權請求保管遺失物等支出的費用，也無權請求權利人按照承諾履行義務。本題中，甲花費的300元是因為甲使用該牛，致其勞累過度而生病所花費的費用，而非單純的保管費用。另外，即便300元屬于合理的保管遺失物的費用，甲最后拒絕返還的行為說明甲有侵占遺失物的意思，根據物權法的規(guī)定也無權請求乙支付300元。因此，A項錯誤，B項正確。14.小劉從小就顯示出很高的文學天賦，九歲時寫了小說隱形翅膀，并將該小說的網絡傳播權轉讓給某網站。小劉的父母反對該轉讓行為。下列哪一說法是正確的？（）A.小劉父母享有該小說的著作權，因為小劉是無民事行為能力人B.小劉及其父母均不享有著作權，因為該小說未發(fā)表C.小劉對該小說享有著作權，但網絡傳播權轉讓合同無效D.小劉對該小說享有著作權，網絡傳播權轉讓合同有效答案：C解析：本題考核著作權的歸屬與合同的效力問題。著作權法第11條規(guī)定，著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。本題中，小劉是小說隱形翅膀的創(chuàng)作者，因此，小劉是該作品的著作權人，不因其行為能力受到影響。因此，A項錯誤。著作權法第2條第1款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權。因此，B項錯誤。民法通則第58條第（一）項規(guī)定，無民事行為能力人實施的民事行為無效。本題中，小劉是9歲的無民事行為能力人，他簽訂的網絡傳播權轉讓合同無效。因此，C項正確，D項錯誤。15.甲創(chuàng)作的一篇雜文，發(fā)表后引起較大轟動。該雜文被多家報刊、網站無償轉載。乙將該雜文譯成法文，丙將之譯成維文，均在國內出版，未征得甲的同意，也未支付報酬。下列哪一觀點是正確的？（）A.報刊和網站轉載該雜文的行為不構成侵權B.乙和丙的行為均不構成侵權C.乙的行為不構成侵權，丙的行為構成侵權D.乙的行為構成侵權，丙的行為不構成侵權答案：D解析：本題考核著作權的侵權與合理使用。著作權法第32條第2款規(guī)定，作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬。本題中，報刊、網站對甲的作品進行轉載需要向其支付報酬，否則構成侵權。因此，A項錯誤。乙將雜文譯成法文在國內出版的行為不屬于著作權法第22條規(guī)定的合理使用的范圍。因此，乙的行為構成侵權。著作權法第22條第（十一）項規(guī)定，將中國公民、法人或者其他組織已經發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發(fā)行的，屬于著作權合理使用的范圍。可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。據此可知，本題中丙將甲已經發(fā)表的雜文譯成維文在國內出版的行為不構成侵權。因此，BC項錯誤，D項正確。16.下列哪一行為構成對知識產權的侵犯？（）A.劉某明知是盜版書籍而購買并閱讀B.李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用C.五湖公司明知是假冒注冊商標的商品而購買并經營性使用D.四海公司明知是侵犯外觀設計專利權的商品而購買并經營性使用答案：B解析：本題考核知識產權的侵權行為。計算機軟件保護條例第30條規(guī)定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續(xù)使用。根據上述規(guī)定可知，盜版軟件的持有人知道或應當知道該軟件是侵權復制品的，構成對知識產權的侵犯。B項中，李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用的行為構成對知識產權的侵犯。因此，B項正確。對于ACD中的情況，相關知識產權法沒有規(guī)定上述行為構成侵權，所以法無明文規(guī)定不認為是侵權。17.黑土公司獲得一種新型藥品制造方法的發(fā)明專利權后，發(fā)現市場上有大量白云公司制造的該種新型藥品出售，遂向法院起訴要求白云公司停止侵權并賠償損失。依據新修改專利法規(guī)定，下列哪一說法是錯誤的？（）A.所有基層法院均無該案管轄權B.黑土公司不應當承擔被告的藥品制造方法與專利方法相同的證明責任C.白云公司如能證明自己實施的技術屬于現有技術，法院應告知白云公司另行提起專利無效宣告程序D.如侵犯專利權成立，即使沒有證據確定損害賠償數額，黑土公司仍可獲得一萬元以上100萬元以下的賠償額答案：C解析：本題考核專利侵權糾紛的相關規(guī)定。民訴意見第2條第1款規(guī)定，專利糾紛案件由最高人民法院確定的中級人民法院管轄。據此可知，專利糾紛案件由中級以上的人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權。因此，A項正確。最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定第4條第（一）項規(guī)定，因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。據此可知，本案中應該由白云公司對此承擔證明責任，而非黑土公司。因此，B項正確。專利法第62條規(guī)定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。據此可知，如果白云公司可以證明自己實施的技術屬于現有技術的，那么白云公司的行為則不構成侵權，法院應當判決駁回黑土公司的訴訟請求，而非告知白云公司另行提起專利無效宣告程序。因此，C項說法錯誤。專利法第65條第2款規(guī)定，權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。因此，D項說法正確。18.甲創(chuàng)作并出版的經典童話大灰狼超過著作財產權保護期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙出版社隨后未經甲和乙同意出版了甲的大灰狼童話，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著名歌星丁，丁對此并不知情。關于丙出版社的行為，下列哪一說法是錯誤的？（）A.侵犯了甲的復制權B.侵犯了甲的署名權C.侵犯了丁的姓名權D.侵犯了乙的商標權答案：A解析：本題考核著作權侵權及商標侵權的相關規(guī)定。著作權法第10條第（五）項規(guī)定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。著作權人對自己的作品享有復制權，本題中，甲創(chuàng)作的大灰狼已經超過了著作權的保護期限，不再對此享有著作財產權中的復制權。因此，丙的出版行為并沒有侵犯甲的復制權，A項說法錯誤。著作權法第20條規(guī)定，作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。因此，丙的行為侵犯了甲的署名權，B項說法正確。民法通則第99條第1款規(guī)定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本題中，丙將甲創(chuàng)作的大灰狼童話署上丁的姓名的行為侵犯了丁的姓名權。因此，C項正確。本題中，乙已將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙擅自在“書籍”商品上使用“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標權。因此，D項說法正確。19.甲男與乙女通過網聊戀愛，后乙提出分手遭甲威脅，乙無奈遂與甲辦理了結婚登記?；楹笠业弥谆榍熬突加嗅t(yī)學上不應當結婚的疾病且久治不愈，乙向法院起訴離婚。下列哪一說法是正確的？（）A.法院應判決撤銷該婚姻B.法院應判決宣告該婚姻無效C.對該案的審理應當進行調解D.當事人可以對法院的處理結果依法提起上訴答案：B解析：本題考核婚姻的效力問題?；橐龇ǖ?0條第（三）項規(guī)定，婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的，該婚姻關系無效。本題中，甲婚前就患有醫(yī)學上不應當結婚的疾病且久治不愈，滿足無效婚姻的構成要件，屬于無效婚姻。因此，法院應當判決宣告該婚姻關系無效，而非撤銷該婚姻。所以，A項錯誤，B項正確。最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）第9條第1款規(guī)定，人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經作出，即發(fā)生法律效力。據此可知，對于審理宣告婚姻無效的案件，法院審理時不適用調解，且判決一經作出即發(fā)生法律效力，不能上訴。因此，CD項錯誤。20.甲、乙結婚的第10年，甲父去世留下遺囑，將其擁有的一套房子留給甲，并聲明該房屋只歸甲一人所有。下列哪一表述是正確的？（）A.該房屋經過八年婚后生活即變成夫妻共有財產B.如甲將該房屋出租，租金為夫妻共同財產C.該房屋及租金均屬共同財產D.甲、乙即使約定將該房屋變?yōu)楣餐敭a，其協(xié)議也無效答案：B解析：本題考核夫妻共同財產與個人財產的確定?；橐龇ǖ?8條第（三）項規(guī)定，遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產為夫妻一方的財產。最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）第19條規(guī)定，婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外。根據上述規(guī)定可知，首先，本題中甲父在遺囑中明確表示將房屋贈給甲，因此，該房屋屬于甲的個人財產，C項錯誤。其次，該房屋不會因為經過一定的年限轉變?yōu)榉蚱薰餐敭a，除非當事人有約定。因此，A項錯誤。再次，法律給予了當事人通過約定將夫妻個人財產轉化為夫妻共同財產的權利，那么如果甲乙約定將該房屋變?yōu)楣餐敭a的話，該約定是有效的。因此，D項錯誤。最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）第11條規(guī)定，婚姻關系存續(xù)期間，下列財產屬于婚姻法第十七條規(guī)定的“其他應當歸共同所有的財產”：（一）一方以個人財產投資取得的收益；（二）男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；（三）男女雙方實際取得或者應當取得的養(yǎng)老保險金、破產安置補償費。根據上述第（一）項中的規(guī)定可知，甲將作為個人財產的房屋出租后取得的租金屬于夫妻一方以個人財產投資取得的收益，此種收益屬于夫妻共同財產。因此，B項說法正確。21.甲生前曾多次表示要將自己尚未發(fā)表的書稿贈送給乙，但一直未交付。后甲立遺囑由丙繼承全部遺產，但甲臨終前又將該書稿贈與丁并立即交付。該書稿的發(fā)表權應由誰行使？（）A.乙B.丙C.丁D.丙和丁答案：B解析：本題考核著作權的行使與合同標的物所有權的轉移。合同法第133條規(guī)定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。本題中，甲乙簽訂了贈與合同，該合同有效，但是標的物并沒有實際交付給乙，因此，乙不享有該書稿原件的所有權。后甲又與丁簽訂了贈與合同并交付了書稿，因此，丁取得了該書稿原件的所有權。中華人民共和國著作權法實施條例第17條規(guī)定，作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內，其發(fā)表權可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。據此可知，甲書稿原件的發(fā)表權應該由其繼承人丙行使，而非由原件的所有人丁行使，只有在沒有繼承人或受遺贈人的情況下，才由原件所有人行使。因此，本題的正確答案是B.22.甲在乙承包的水庫游泳，乙的雇工丙、丁誤以為甲在偷魚苗將甲打傷。下列哪一說法是正確的？（）A.乙、丙、丁應承擔連帶責任B.丙、丁應先賠償甲的損失，再向乙追償C.只能由丙、丁承擔連帶責任D.只能由乙承擔賠償責任答案：A解析：本題考核雇員侵權的賠償責任問題。最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第9條第1款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。本題中，甲在乙承包的水庫中游泳，與偷魚苗的行為有很明顯的區(qū)別，只要丙、丁稍微注意一下，或是詢問一下，則不會造成此種誤解。因此，丙、丁的行為存在重大過失，給甲造成的損害應該與乙一起承擔連帶賠償責任。23.某小學組織春游，隊伍行進中某班班主任張某和其他教師閑談，未跟進照顧本班學生。該班學生李某私自離隊購買食物，與小販劉某發(fā)生爭執(zhí)被打傷。對李某的人身損害，下列哪一說法是正確的？（）A.劉某應承擔賠償責任B.某小學應承擔賠償責任C.某小學應與劉某承擔連帶賠償責任D.劉某應承擔賠償責任，某小學應承擔相應的補充賠償責任答案：D解析：本題考核負有安全保障義務的單位在第三人侵權時的責任承擔問題。最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第7條規(guī)定，對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。24.樸某系知名美容專家。某醫(yī)院未經樸某同意，將其作為醫(yī)院美容專家在醫(yī)院網站上使用了樸某照片和簡介，且將樸某名字和簡介錯誤地安在了其他專家的照片旁。下列哪一說法是正確的？（）A.醫(yī)院未侵犯樸某的姓名權B.醫(yī)院未侵犯樸某的肖像權C.醫(yī)院侵犯了樸某的肖像權和姓名權D.醫(yī)院侵犯了樸某的榮譽權答案：C解析：民法通則第99條規(guī)定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。民通意見第141條規(guī)定，盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應當認定為侵犯姓名權、 名稱權的行為。本題中，某醫(yī)院盜用了樸某的名字，屬于對樸某姓名權的侵犯。因此，A項錯誤。民通意見第139條規(guī)定，以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。本題中，某醫(yī)院以營利為目的，擅自用樸某的肖像在網站上為自己做宣傳的行為侵犯了樸某的肖像權。因此，B項錯誤。綜合對AB兩項的解釋可知，某醫(yī)院既侵犯了樸某的姓名權，也侵犯了樸某的肖像權。因此，C項正確。榮譽權，是指公民、法人或其他組織所享有的，因自己的突出貢獻或特殊勞動成果而獲得光榮稱號或其他榮譽的權利。民法通則第102條規(guī)定，公民、法人享有榮譽權，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽稱號。本題中，某醫(yī)院并沒有對樸某的榮譽稱號進行非法剝奪等行為，不構成對樸某榮譽權的侵犯。因此，D項錯誤。25.關于股東的表述，下列哪一選項是正確的？（）A.股東應當具有完全民事行為能力B.股東資格可以作為遺產繼承C.非法人組織不能成為公司的股東D.外國自然人不能成為我國公司的股東答案：B解析：本題考核股東的概念。法律對股東并無行為能力的要求，所以理論上股東可以是限制行為能力人或無行為能力人。當限制行為能力人或無行為能力人作為股東時，由其法定代理人代理其行使股東權利。因此，A項錯誤。公司法第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。因此，B項正確。股東可以是自然人，可以是法人，可以是非法人組織，還可以是國家，當國家作為股東時需明確代表國家行使股東權的具體組織，例如國有資產監(jiān)督管理機構。因此，法律沒有對股東的形式和國籍進行限制，CD項錯誤。26.甲、乙、丙為某有限責任公司股東。現甲欲對外轉讓其股份，下列哪一判斷是正確的？（）A.甲必須就此事書面通知乙、丙并征求其意見B.在任何情況下，乙、丙均享有優(yōu)先購買權C.在符合對外轉讓條件的情況下，受讓人應當將股權轉讓款支付給公司D.未經工商變更登記，受讓人不能取得公司股東資格答案：A解析：本題考核有限責任公司的股權轉讓問題。公司法第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。因此，A項說法正確。根據公司法第72條第3款規(guī)定，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。據此可知，乙丙在同等條件下享有優(yōu)先購買權，而非在任何情況下都享有優(yōu)先購買權。因此，B項錯誤。有限責任公司的股東對外轉讓股權的主體是股東，而非是公司，受讓人應該將股權轉讓款支付給出讓的股東，而非公司。因此，C項錯誤。公司法第74條規(guī)定，依照本法第七十二條、第七十三條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。據此可知，取得公司股東資格并不是以工商變更登記為生效要件。因此，D項說法錯誤。27.甲是某有限合伙企業(yè)的有限合伙人，持有該企業(yè)15%的份額。在合伙協(xié)議無特別約定的情況下，甲在合伙期間未經其他合伙人同意實施了下列行為，其中哪一項違反合伙企業(yè)法規(guī)定？（）A.將自購的機器設備出租給合伙企業(yè)使用B.以合伙企業(yè)的名義購買汽車一輛歸合伙企業(yè)使用C.以自己在合伙企業(yè)中的財產份額向銀行提供質押擔保D.提前一個月通知其他合伙人將其部分合伙份額轉讓給合伙人以外的人答案：B解析：本題考核有限合伙人的相關規(guī)定。合伙企業(yè)法第70條規(guī)定，有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。本題中，有限合伙企業(yè)中的合伙協(xié)議并沒有就有限合伙人同本有限合伙企業(yè)進行交易的問題進行特別的約定，因此，甲是可以與本有限合伙企業(yè)進行交易的。故A項中的行為不違反合伙企業(yè)法的規(guī)定。合伙企業(yè)法第68條規(guī)定，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。因此，B項中的行為是違反合伙企業(yè)法的規(guī)定。合伙企業(yè)法第72條規(guī)定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產份額出質；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。本題題干中已經給出合伙協(xié)議無特別約定的信息，因此，C項中有限合伙人甲將自己在合伙企業(yè)中的財產份額出質的行為不違反合伙企業(yè)法的規(guī)定。合伙企業(yè)法第73條規(guī)定，有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業(yè)中的財產份額，但應當提前三十日通知其他合伙人。據此可知，D項中的行為不違反合伙企業(yè)法的規(guī)定。28.普通合伙企業(yè)合伙人李某因車禍遇難，生前遺囑指定16歲的兒子李明為其全部財產繼承人。下列哪一表述是錯誤的？（）A.李明有權繼承其父在合伙企業(yè)中的財產份額B.如其他合伙人均同意，李明可以取得有限合伙人資格C.如合伙協(xié)議約定合伙人必須是完全行為能力人，則李明不能成為合伙人D.應當待李明成年后由其本人作出其是否愿意成為合伙人的意思表示答案：D解析：本題考核普通合伙企業(yè)中合伙人資格及其財產份額的繼承。合伙企業(yè)法第50條規(guī)定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。有下列情形之一的，合伙企業(yè)應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額：（一）繼承人不愿意成為合伙人；（二）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關資格，而該繼承人未取得該資格；（三）合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人。根據上述規(guī)定可知，李明有權繼承其父在合伙企業(yè)中的財產份額，A項正確。如其他合伙人均同意，李明可以取得有限合伙人資格，原來的普通合伙企業(yè)依法轉為有限合伙企業(yè)。因此，B項正確。如果合伙協(xié)議事先約定合伙人必須具有完全民事行為能力的，那么李某不能成為合伙人，只能要求退還其父在合伙企業(yè)中的財產份額。因此，C項正確。另外，李某是否愿意取得合伙人的資格由其法定代理人代替作出意思表示即可，不需要等到李明成年后由其本人作出，另外，即便是本人愿意也需要其他全體合伙人一致同意才可以實現。因此，D項錯誤。29.甲公司嚴重資不抵債，因不能清償到期債務向法院申請破產。下列哪一財產屬于債務人財產？（）A.甲公司購買的一批在途貨物，但尚未支付貨款B.甲公司從乙公司租用的一臺設備C.屬于甲公司但已抵押給銀行的一處廠房D.甲公司根據代管協(xié)議合法占有的委托人丙公司的兩處房產答案：C解析：本題考核破產財產的確定。破產法第39條規(guī)定，人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。據此可知，在運輸途中且債務人還沒有支付貨款的貨物屬于出賣人的財產，出賣人可以行使取回權，不屬于債務人的財產。因此，A項錯誤。合同法第242條規(guī)定，出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產。因此，B項錯誤。債務人已經設定擔保的財產屬于債務人的財產。因此，C項正確。委托保管合同中，標的物的所有權屬于委托人，而非保管人。甲公司根據代管協(xié)議合法占有房產的所有權是委托人丙公司的，而非甲公司的，該房產不屬于破產財產。因此，D項錯誤。30.關于破產案件受理后、破產宣告前的程序轉換，下列哪一表述是正確的？（）A.如為債務人申請破產清算的案件，債權人可以申請和解B.如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人可以申請重整C.如為債權人申請債務人重整的案件，債務人可以申請破產清算D.如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人的出資人可以申請和解答案：B解析：本題考核破產的相關程序性規(guī)定。破產法第7條規(guī)定，債務人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。根據上述規(guī)定可知，只有債務人有權申請和解，債權人在任何情況下都無權申請和解。因此，A項錯誤。破產法第70條第2款規(guī)定，債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。因此，B項正確。破產法第70條第1款規(guī)定，債務人或者債權人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。據此可知，債權人和債務人都有權直接申請重整，如果債權人先申請了重整，債務人是不能再申請破產清算的。因此，C項錯誤。如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人的出資人可以申請重整，不能申請和解，只有債務人才能申請和解。因此，D項錯誤。31.甲公司購買乙公司電腦20臺，向乙公司簽發(fā)金額為10萬元的商業(yè)承兌匯票一張，丁公司在匯票上簽章承諾：“本匯票已經本單位承兌，到期日無條件付款”。當該匯票的持票人行使付款請求權時，下列哪一說法是正確的？（）A.如該匯票已背書轉讓給丙公司，丙公司恰好欠匯票付款人某銀行10萬元到期貸款，則銀行可以提出抗辯而拒絕付款B.如該匯票已背書轉讓給丙公司，則甲公司可以乙公司交付的電腦質量存在瑕疵為抗辯理由拒絕向丙公司付款C.因該匯票已經丁公司無條件承兌，故丁公司不可能再以任何理由對持票人提出抗辯D.甲公司在簽