法若干前沿問(wèn)題研究（楊衛(wèi)東教授）.doc

關(guān)于行政法的若干前沿問(wèn)題 （本文是國(guó)家行政學(xué)院楊衛(wèi)東教授于2010年4月24日在全省法院學(xué)術(shù)論文骨干培訓(xùn)班的講課稿，根據(jù)錄音記錄整理，未經(jīng)其本人審閱）各位下午好，這次講課我把它作為一次交流，沒(méi)有把它當(dāng)作授課的過(guò)程，所以很抱歉沒(méi)有做個(gè)PPT，更多的是介紹一些情況和看法。我把它分為三個(gè)部分：第一部分，對(duì)于參加評(píng)獎(jiǎng)的論文的一些看法；第二部分，介紹當(dāng)前行政法中的熱點(diǎn)和前沿問(wèn)題；第三部分，其他值得研究的問(wèn)題。一、關(guān)于學(xué)術(shù)論文的問(wèn)題對(duì)于寫文章歷來(lái)有很多不同的看法，有人說(shuō)這是文人的事情，是雕蟲(chóng)小計(jì)；也有人說(shuō)是精博之大業(yè)。對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，寫文章有意義，通過(guò)一定的方式把思維表達(dá)出來(lái),就需要有文章的形式，更何況這些專業(yè)性很強(qiáng)的文章,需要一種合理的方式來(lái)表達(dá)，尤其是以征文的方式表現(xiàn)出來(lái)是有它的價(jià)值的。但如何來(lái)評(píng)定一篇文章的好壞,我們?cè)谔囟ǖ膱?chǎng)合所關(guān)注的問(wèn)題，有人會(huì)說(shuō)最高法院的論文未必都是最好的。不同的人會(huì)有不同的看法、不同的偏好，同一篇文章會(huì)導(dǎo)致不同的評(píng)價(jià)。所以高考作文評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)也作了一些改變，就是對(duì)于不同人的偏好最后得到相對(duì)的彌補(bǔ)。最后很難有一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)讓所有人滿意，說(shuō)我這文章是天下第一，這是很難做到的。但是，總還是有一些相對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，有些好的文章還是能夠形成共識(shí)。對(duì)于最高法院征文的評(píng)定，我們究竟以什么樣的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，金俊銀教授已經(jīng)做了大概的介紹。每一篇論文當(dāng)中他的評(píng)語(yǔ)包括四個(gè)部分的內(nèi)容：第一個(gè)，選題的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義；第二，提出創(chuàng)新的觀點(diǎn)；第三，論證過(guò)程如何；第四，資料詳實(shí)不詳實(shí)，引文規(guī)范不規(guī)范。我把它概括為幾方面：第一、新。我個(gè)人感受這是最重要的，在每年全國(guó)法院征集的論文當(dāng)中，至少有上千篇當(dāng)中你會(huì)發(fā)現(xiàn)一些閃光的地方，大家關(guān)注的就是新。那么，對(duì)于學(xué)術(shù)性論文，就是原創(chuàng)性。你提出的問(wèn)題是不是具有前沿性，你解決的方案是不是有新穎性？新穎性有幾個(gè)方面：1、必須有新的觀點(diǎn)、新的見(jiàn)解，這是首要的。如果你的論文當(dāng)中能夠提出全新的見(jiàn)解，提出別人沒(méi)有提到的解決思路和方案,這毫無(wú)疑問(wèn)是最至關(guān)重要的。2、新的論證方法。牛頓的經(jīng)典物理被愛(ài)因斯坦的相對(duì)論所推翻，那是經(jīng)過(guò)充分論證才提出來(lái)的。但是法學(xué)當(dāng)中，我提出的觀點(diǎn)新且有別于別人，怎么來(lái)判定？其實(shí)是很難的，所以第一個(gè)方面你提出了與別人不同的方式來(lái)分析，這就成為現(xiàn)在法學(xué)當(dāng)中另外一個(gè)至關(guān)重要的，尤其是現(xiàn)在法學(xué)當(dāng)中的新觀點(diǎn)。你的觀點(diǎn)新到什么程度，比別人有多少創(chuàng)新之處，是有難度的，尤其是像這樣每年一屆的學(xué)術(shù)討論。如果十年一次，我覺(jué)得沒(méi)有問(wèn)題。一年一度當(dāng)中，一定要提出比別人絕對(duì)新的觀點(diǎn)，是十分有難度的。第二方面至關(guān)重要的是論證方法，所用的材料、所提供的分析見(jiàn)解有別于別人，新在哪兒，并不是他的結(jié)論，而是在于他的論證過(guò)程。有一位教授對(duì)某篇文章的評(píng)說(shuō)：“我可以注意文章的前半部分，我會(huì)讀得引人入勝，讀得非常有感受，但文章的后半部分我不看了，因?yàn)樗慕Y(jié)論不僅不好，不美妙，甚至是反動(dòng)的”。為什么他的文章能夠使大家讀起來(lái)有清新的感覺(jué)，就在于分析論證的方法。3、新的表述方式。我曾經(jīng)在研究室待過(guò)一段時(shí)候，當(dāng)時(shí)一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)，“你說(shuō)你的文章新，第一有新的觀點(diǎn)是最好的；第二有新的論證方法；必須有新的用語(yǔ)、新的表達(dá)方法”。同樣一個(gè)問(wèn)題，別人用這樣的一種表述方式，或者常人都用這樣的一種表述方式，你至少要做到新的表達(dá)方式、新的用語(yǔ)、新的概念體系。創(chuàng)新的東西至少分三個(gè)層次，最好是有新的觀點(diǎn)，退而求其次是有新的論證方法，其三至少有新的表述方法、新的用語(yǔ)體系。但要使論文獲獎(jiǎng)，至少要在前二個(gè)方面下功夫。當(dāng)然能夠以新穎的方式表達(dá)出來(lái)，那是最好的。所以在眾多的文章當(dāng)中，能夠脫穎而出需要有標(biāo)新立異。金教授給大家講了，標(biāo)新立異在法院的評(píng)價(jià)體系當(dāng)中，不是說(shuō)讓你完全拋開(kāi)中國(guó)的國(guó)情，是在這樣的框架體系之下，你能夠提出前人所沒(méi)有提出的觀點(diǎn)，以全新的論證方式來(lái)表達(dá)出來(lái)，而且在語(yǔ)言、風(fēng)格、文筆當(dāng)中能夠體現(xiàn)出來(lái)是最好的。第二、實(shí)。如果新是我們所追求的最主要目標(biāo)，實(shí)是另外一個(gè)目標(biāo)。提到新的東西在法學(xué)論文學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上，不同的人有不同的看法，是不是能得到別人的認(rèn)同，實(shí)是至關(guān)重要的。所謂實(shí)，就是要有充分的詳細(xì)的論證，要有新的知識(shí)話語(yǔ)，起碼在這種研究狀況之下是十分難得的。因?yàn)楝F(xiàn)在都追求大而全的東西，或者追逐觀點(diǎn)的新穎，比如說(shuō)，行政復(fù)議，現(xiàn)在行政復(fù)議處于大的改革當(dāng)中，行政復(fù)議制度仍處于試檢的過(guò)程。行政復(fù)議究竟怎么來(lái)設(shè)定，獨(dú)立性在哪？美國(guó)的行政法官他的工資是怎么發(fā)的？他的獨(dú)立性怎么體現(xiàn)？像這些東西是需要作充分研究的。如果文章沒(méi)有全新的觀點(diǎn),沒(méi)有提出跟別人不同的看法，或者你的論證過(guò)程是扎實(shí)的，資料是詳實(shí)的，這也算是好文章。像法院系統(tǒng)的這樣年度征文，能夠把某一個(gè)問(wèn)題當(dāng)中，比如中國(guó)的現(xiàn)狀及發(fā)展歷程如何？實(shí)踐當(dāng)中的狀況如何？國(guó)外對(duì)同一個(gè)問(wèn)題的不同做法，尤其是細(xì)節(jié)問(wèn)題，你能夠作全新的闡釋，按照你的邏輯能夠清晰地展現(xiàn)出來(lái),那就是好的。所謂“實(shí)”，就是能夠在一個(gè)框架、論點(diǎn)之下有詳細(xì)的資料、數(shù)據(jù)和有邏輯的分析，而且是切實(shí)需要發(fā)揮作用的，能夠做到這一點(diǎn)相當(dāng)重要。第三、正確。分析是符合邏輯的，論據(jù)必須是正確的。換句話來(lái)說(shuō)，你的論證與資料必須是有據(jù)可查的、可信的。比如美國(guó)的東西，我沒(méi)去真正的看全文，而引用了別人看過(guò)的文章，但又不注意別人的引用規(guī)則，與其這樣沒(méi)有看過(guò)原文，沒(méi)有核對(duì)過(guò)，也不知道怎么引用，我意見(jiàn)就不要直接引用，這樣反而會(huì)弄巧成拙。你要真正看懂，核對(duì)是不是這篇文章的這一頁(yè)，然后引用過(guò)來(lái)并加以引號(hào)，否則，了解這個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，讀過(guò)這些文本資料的人，就會(huì)看出其中的問(wèn)題。如果在引用上有問(wèn)題，盡管你的觀點(diǎn)可能新，但是有這個(gè)瑕疵，不嚴(yán)謹(jǐn)，就會(huì)使文章得分受到影響。第四、精。也就是提到的字?jǐn)?shù)限制。在受文字限制的情況下，必須以非常簡(jiǎn)捷、簡(jiǎn)練的方式精確地表達(dá)你的觀點(diǎn)。這不同與長(zhǎng)篇的論述，現(xiàn)在的文章呀是越來(lái)越長(zhǎng)，引錄越來(lái)越多，你可能在雜志發(fā)表當(dāng)中會(huì)說(shuō)，“可以按照這樣的思路分析來(lái)描述”。但是，我覺(jué)得要符合要求，能以簡(jiǎn)練的方式直接切入要點(diǎn)，而且得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是簡(jiǎn)明扼要。如果繞來(lái)繞去花了很多功夫之后，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的論點(diǎn)，或者你的觀點(diǎn)不清晰，那么就會(huì)影響到對(duì)你論文的評(píng)分。二、關(guān)于當(dāng)前行政法的前沿?zé)狳c(diǎn)問(wèn)題所謂前沿與非前沿，眾多人去研究就成了熱點(diǎn)、前沿問(wèn)題。我覺(jué)得如果你有傳統(tǒng)的視野和研究領(lǐng)域，最好不要去追逐熱點(diǎn)，只要你長(zhǎng)期研究關(guān)注這樣的問(wèn)題，而且你有研究心得，無(wú)所謂“冷”與“熱”。你可以按照自己的思路、見(jiàn)解來(lái)做?！袄洹迸c“熱”，完全和人有關(guān)，我覺(jué)得熱點(diǎn)問(wèn)題并不能構(gòu)成你得獎(jiǎng)不得獎(jiǎng)的絕對(duì)理由，而關(guān)鍵在于有沒(méi)有研究心得和長(zhǎng)期關(guān)注。在這種語(yǔ)境下，談一下當(dāng)今行政法中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題。中國(guó)的行政法目前處于一個(gè)變革和全面的反思過(guò)程。08、09年大家都在反思改革開(kāi)放30年和建國(guó)60周年的問(wèn)題。從行政法的角度來(lái)看，行政法確實(shí)取得了成效。如果從制度建設(shè)看，第1、行政法的體系基本形成?，F(xiàn)在的基本框架是按照行政組織法、行政行為法、行政復(fù)議救濟(jì)法這樣的體系。不管現(xiàn)在這樣的體系如何，已基本形成框架，而且各個(gè)層面都有法律規(guī)范。第2、體系之下的主要制度基本建成。當(dāng)然，相應(yīng)行政法和理論盡管有很多的缺陷，但基本上能夠按照一套理論觀點(diǎn)和方法來(lái)解釋行政法上的現(xiàn)象。但是大家可以看到，一方面，從20世紀(jì)80年代以來(lái)，國(guó)際公共行政改革，對(duì)于整個(gè)行政法理論和制度產(chǎn)生了強(qiáng)大的沖擊。由于公共行政在改革，運(yùn)用私力手段界入公共職能管理，是行政法必須要作出回應(yīng)的。第二個(gè)方面，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，中國(guó)已經(jīng)建立行政法的制度處于大的修訂過(guò)程之中。有人在進(jìn)行總結(jié)，國(guó)內(nèi)的法條修訂周期平均在15年到20年，行政法重要的立法大體都處于這樣的周期。近幾年來(lái)，行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償這些過(guò)去在二十年前確立的制度，都開(kāi)始處于大修的過(guò)程了。二十年前，界定行政法當(dāng)中，基本框架制度由行政訴訟為起點(diǎn)，之后的國(guó)家賠償、行政復(fù)議在那個(gè)年代，認(rèn)為是確立行政法核心制度當(dāng)中的內(nèi)容現(xiàn)在都面臨修訂。第三方面相應(yīng)的理論發(fā)生了重大的變化。可以看到行政法這三部分框架體系：行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法，以及相應(yīng)理論幾乎都在反思。你可以去看現(xiàn)在行政法教課書，都開(kāi)始在顛覆邏輯體系。我們?cè)诜此歼^(guò)去構(gòu)建行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償?shù)睦砟钍遣皇钦_。因?yàn)檫@個(gè)要發(fā)生變革，兩年前建立的框架體系是不是還能夠解釋現(xiàn)在的行政框架。大家在審判中都有體會(huì)，從事教科研究的人，都認(rèn)為這樣的框架和體系已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，所以整體判決可以說(shuō)中國(guó)行政法的制度處于大的變革，而相應(yīng)的理論處于整體的反思過(guò)程。我們?cè)谶@樣的框架體系當(dāng)中來(lái)看行政法中的前沿問(wèn)題，就可以看到行政法的范圍、行政法的調(diào)整方式、行政法的基本觀念和理論都在發(fā)生重大的變化。在整體判斷中，有二點(diǎn)：第1、熱點(diǎn)很多。行政法中有很多沒(méi)有去關(guān)注，而現(xiàn)在的框架當(dāng)中更是如此。每一個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中都有熱點(diǎn)問(wèn)題，行政法的研究中，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到像民法、刑法中相對(duì)的確定，而幾乎每一個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中，都有相應(yīng)的改變。第2、對(duì)待行政法的問(wèn)題和研究的視野當(dāng)中，雖然不能沒(méi)有傳統(tǒng)的看法，但每個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中都可以提出新的見(jiàn)解。行政法當(dāng)中的很多內(nèi)容，如果拿過(guò)去兩年的觀點(diǎn)來(lái)解釋現(xiàn)在的問(wèn)題，很難解釋。比如行政行為的理論，你來(lái)解釋所有的現(xiàn)象，如政府信息公開(kāi)，就很難解釋，所以在這種情形之下，就需要有全新的觀點(diǎn)和看法，而不應(yīng)當(dāng)受到傳統(tǒng)理論和觀念的束縛來(lái)寫文章。在這樣一個(gè)制度變革和整個(gè)行政法學(xué)界都在反思的情形之下，不要受這樣的觀點(diǎn)和理論派別的限制，而應(yīng)該拿出自己全新的看法提出觀點(diǎn)。不要說(shuō)行政訴訟的理論制度都是固定的，而恰恰是都要改變的。行政制度當(dāng)中，很多都在顛覆幾年前的觀點(diǎn)，所以用幾年前的觀點(diǎn)來(lái)寫文章，按照行政訴訟條文來(lái)得出結(jié)論，當(dāng)然，你可以完全拋開(kāi)條文，用全新的視野和觀點(diǎn)來(lái)看待。這樣的框架，基于具體的領(lǐng)域當(dāng)中我想分析如下幾個(gè)方面：（一）行政的界線。這是現(xiàn)在需要特別關(guān)注的問(wèn)題，也是在座行政審判過(guò)程當(dāng)中所面臨的問(wèn)題。什么是行政，或者說(shuō)行政法當(dāng)中規(guī)范的行政是什么?這是現(xiàn)在行政法或者公共行政改革之后面臨的突出問(wèn)題。國(guó)家行政法規(guī)范的行政，傳統(tǒng)的焦點(diǎn)就是國(guó)家行政，就是以國(guó)家行政機(jī)關(guān)作為規(guī)范的重點(diǎn)。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是20世紀(jì)70年代以來(lái)，公共行政變革之后，行政法規(guī)范的行政，已經(jīng)從國(guó)家行政變成公共行政。公共行政理論的興起，對(duì)行政法來(lái)講，現(xiàn)在行政法當(dāng)中規(guī)范的對(duì)象不限定在國(guó)家行政，而是整個(gè)公共行政。公共行政與國(guó)家行政之間有三個(gè)重要的相互變動(dòng)因素：1、國(guó)家的職能、政府的職能開(kāi)始轉(zhuǎn)移給非政府組織，甚至是企業(yè)。這就是所謂中國(guó)政府的職能轉(zhuǎn)變，政府不應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)力轉(zhuǎn)給體制之外，最典型的就是私有化，把國(guó)家的職能轉(zhuǎn)給了企業(yè)或私人。2、國(guó)家開(kāi)始用私人的手段。20世紀(jì)70年代之后，國(guó)家行政在反思低效能的問(wèn)題出現(xiàn)了重要變化，就是借鑒私營(yíng)企業(yè)的觀點(diǎn)。國(guó)家開(kāi)始借鑒私有化的管理方法，而減少用行政命令的方式。在英美法系國(guó)家，公務(wù)員和國(guó)家的關(guān)系都可以用合同的方式，而不是通過(guò)行政命令的方式。3、私人開(kāi)始大范圍界入公共職能領(lǐng)域。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，國(guó)家和個(gè)人應(yīng)當(dāng)是分立的，公就是公，私就是私，但現(xiàn)在大家可以看到，國(guó)家開(kāi)始主動(dòng)讓私人介入公共事務(wù)當(dāng)中，提供公共服務(wù)。過(guò)去認(rèn)為，公共事務(wù)、公共職能應(yīng)當(dāng)由國(guó)家出資（國(guó)家專門的人員）來(lái)承擔(dān)，這是傳統(tǒng)的國(guó)家職能。既然是國(guó)家要求公共管理，那就由國(guó)家出資，組成專門人員來(lái)管理，相應(yīng)的服務(wù)也由國(guó)家來(lái)承擔(dān)。但現(xiàn)在，行政法所規(guī)范的公共管理當(dāng)中，已經(jīng)發(fā)生了重要的變化，就是最終的服務(wù)提供仍然是國(guó)家，就是資金仍然由國(guó)家提供，但是服務(wù)不是由國(guó)家直接來(lái)提供，甚至國(guó)家無(wú)須專門人員以公務(wù)員的身份來(lái)提供，而是委托給私人來(lái)進(jìn)行。所以服務(wù)外包是現(xiàn)在行政法當(dāng)中重要的方面。國(guó)家來(lái)出資，但是，我拿錢來(lái)買東西，以外包的形式來(lái)為消費(fèi)者服務(wù)，改變了傳統(tǒng)的國(guó)家出資、國(guó)家直接提供服務(wù)，而是由國(guó)家出資間接的由國(guó)家來(lái)服務(wù)，實(shí)際上提供服務(wù)的就是私人，就是企業(yè)。大家可以看到，公私合營(yíng)，私人提供服務(wù)的情況越來(lái)越多，甚至連監(jiān)獄這樣一個(gè)最具有強(qiáng)制力的國(guó)家暴力機(jī)器在西方國(guó)家開(kāi)始出現(xiàn)了由私人來(lái)承建監(jiān)獄、管理監(jiān)獄，國(guó)家無(wú)非是把犯人交給他管理就行了?？梢钥吹竭@三個(gè)方面是公和私的關(guān)系發(fā)生了重要變化，公法和私法的界線不是很清晰了，有人稱之為公法私法化，私法公法化，以至于國(guó)內(nèi)又提出新型的法律觀點(diǎn)，以傳統(tǒng)行政法來(lái)解釋公和私的理念已經(jīng)完全不適用了，我們需要以全新的觀點(diǎn)來(lái)解釋。我個(gè)人覺(jué)得最核心的變化就是行政的范圍，到底行政法當(dāng)中，怎樣來(lái)鑒定行政。私人介入公共服務(wù)，國(guó)家開(kāi)始用私人的方式，這些方式究竟用私法的方式來(lái)調(diào)整還是用公法的方式來(lái)調(diào)整，是受行政法的規(guī)范調(diào)整嗎？具體到法院，這類的案件究竟按照行政訴訟來(lái)受理還是按照民事訴訟來(lái)受理？成了行政法當(dāng)中至關(guān)重要的問(wèn)題。當(dāng)然，在這其中，最核心的一點(diǎn)是非政府組織究竟要不要納入到行政訴訟法當(dāng)中，以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定？從基本的范圍到最后爭(zhēng)端解決中必須面臨的重要課題。用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定：第一，在判定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，西方國(guó)家出現(xiàn)了變化，由過(guò)去的形式標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換成實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，不是看機(jī)關(guān)，而要看實(shí)際是不是國(guó)家履行的公共職能；第二，轉(zhuǎn)換成公共標(biāo)準(zhǔn)，究竟以什么樣的方法來(lái)看待，來(lái)界定行政法的標(biāo)準(zhǔn)和審理行政案件，提起的訴訟是按照行政訴訟來(lái)處理的還是按照民事訴訟來(lái)處理，這關(guān)系到行政法的發(fā)展，同時(shí)也關(guān)系到受案范圍的界定。如何來(lái)界定行政？如果你能夠根據(jù)案例或者根據(jù)自己的理解提出有效的判定標(biāo)準(zhǔn)是最好不過(guò)了。實(shí)踐當(dāng)中碰到的疑難問(wèn)題，比如中國(guó)足協(xié)、籃球協(xié)會(huì)這樣的案件能不能成為行政案件，能不能成為行政訴訟？學(xué)校的案件是不是可以，這是司法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的問(wèn)題，需要有一套標(biāo)準(zhǔn)，尤其是現(xiàn)在政府職能可以看到可能這個(gè)問(wèn)題更為突出。最近又在興起事業(yè)單位的改革，現(xiàn)在是國(guó)務(wù)院正在研究的問(wèn)題，把事業(yè)單位分成不同的類別，然后進(jìn)行改革。事業(yè)單位的性質(zhì)如何判定，應(yīng)該按照什么樣的規(guī)則來(lái)規(guī)范，進(jìn)而產(chǎn)生什么樣的性質(zhì)來(lái)對(duì)待。（二）政府信息公開(kāi)。政府信息公開(kāi)在世界和國(guó)內(nèi)都是個(gè)全新的問(wèn)題。美國(guó)在1966年就制定政府信息公開(kāi)法，而我國(guó)在2008年發(fā)布了國(guó)務(wù)院政府信息公開(kāi)條例。政府信息公開(kāi)成了政府機(jī)關(guān)和法院面臨的大問(wèn)題，政府機(jī)關(guān)是退縮，而法院正處于困難的處境，究竟是受理還是不受理，最高法院已經(jīng)多次征求專家的意見(jiàn)，而且在去年公開(kāi)發(fā)布征求意見(jiàn)，但是，事到今天還沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。現(xiàn)在的政府信息公開(kāi)案件，無(wú)論在行政復(fù)議還是行政訴訟當(dāng)中，都成了難點(diǎn)問(wèn)題。第一、如何界定政府信息。政府信息公開(kāi)條例有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程當(dāng)中，依法獲取的以一定形式保存的材料都可以成為政府信息，這個(gè)范圍非常廣，幾乎在行政機(jī)關(guān)當(dāng)中，無(wú)論以什么樣的方式存在，無(wú)論他的價(jià)值如何，都可以構(gòu)成政府信息。但問(wèn)題在于現(xiàn)在的很多行政機(jī)關(guān)都不愿意公開(kāi)。所以大家可以看到最新的國(guó)務(wù)院辦公廳作為信息公開(kāi)的最高主管機(jī)關(guān)發(fā)布了試用的意見(jiàn)，里面出現(xiàn)了對(duì)政府信息公開(kāi)的意見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)在內(nèi)部制作的，在行政過(guò)程當(dāng)中產(chǎn)生的這些信息，可以原則上不視為政府信息。換句話說(shuō)，你是一個(gè)處長(zhǎng)，批了文件，交給副局長(zhǎng)，副局長(zhǎng)簽了字報(bào)給局長(zhǎng)，這個(gè)信息算不算政府信息？就成為一個(gè)問(wèn)題。而國(guó)外法的文件的意思是不算政府信息。所以大家可以看到，在政府信息當(dāng)中，又重新回到了行政法內(nèi)部行為和外部行為的二分方法，外部的行為可以進(jìn)入訴訟程序，而對(duì)于內(nèi)部的行為采取了另外的處置方式。在政府信息當(dāng)中存在這樣的問(wèn)題，在于別的立法當(dāng)中沒(méi)有提到內(nèi)部行為、外部行為的概念，但政府信息公開(kāi)條例當(dāng)中對(duì)政府信息公開(kāi)作了明確界定，在這種情況之下，政府信息公開(kāi)條例當(dāng)中的職責(zé)究竟如何理解，能夠理解外部行為職責(zé)嗎？還是說(shuō)包含了內(nèi)部職責(zé)，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。我在北京碰到過(guò)很多這樣的案件，市長(zhǎng)簽了字說(shuō)這塊地要征，有人說(shuō)當(dāng)時(shí)是不是市長(zhǎng)簽的字，要公開(kāi)讓我看看，這樣的市長(zhǎng)簽字是內(nèi)部行為還是外部行為，是不是政府信息公開(kāi)條例當(dāng)中的政府信息？所以，第一，政府信息公開(kāi)條例當(dāng)中的政府信息究竟指的是什么，對(duì)應(yīng)的職責(zé)究竟是什么？如果不屬于政府信息，那當(dāng)然就不屬于公開(kāi)的范圍；但如果屬于政府信息，就會(huì)引出第二個(gè)問(wèn)題。第二，公開(kāi)的范圍。政府信息公開(kāi)條例并沒(méi)有確立公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外的內(nèi)容。所以政府信息公開(kāi)條例發(fā)布之后，究竟中國(guó)的政府信息是否以公開(kāi)為原則就成了很多人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。所以，按照法律的規(guī)定說(shuō)公開(kāi)就公開(kāi)，不能說(shuō)法律沒(méi)有規(guī)定而應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，很多的行政機(jī)關(guān)都提出了這樣的看法。我們并沒(méi)有確立公開(kāi)的規(guī)則，所以不能夠推定法律沒(méi)有規(guī)定、沒(méi)有禁止、沒(méi)有肯定，也不能以公開(kāi)的原則推定，要看具體文件，這是很多行政機(jī)關(guān)提出的看法。而在此之下，政府信息公開(kāi)條例規(guī)定了不能公開(kāi)的三種情形：涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的信息。當(dāng)然，影響社會(huì)穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)安全等等事項(xiàng)可以公開(kāi)。這是需要根據(jù)具體情況來(lái)作出判斷的。而現(xiàn)在的問(wèn)題大家可以看到，這三種情形范圍很窄，國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私都是非常確定的，個(gè)人隱私有大體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)秘密也應(yīng)當(dāng)有大體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而國(guó)家秘密是很大的范圍，但是要履行秘密的程序，如果沒(méi)有履行這樣的程序也就很難進(jìn)入。而現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，很多信息納入不了，比如剛才提到的市長(zhǎng)簽字，如果說(shuō)是屬于政府信息，你不想公開(kāi)，我找什么樣的理由？我找不到理由（商業(yè)秘密不算，個(gè)人隱私也算不上，國(guó)家秘密也算不上）。所以第一點(diǎn)和第二點(diǎn)是相互關(guān)聯(lián)的，現(xiàn)在對(duì)政府信息的界定、公開(kāi)的范圍和不公開(kāi)的事項(xiàng)是相互銜接的，很多的行政機(jī)關(guān)在找不到不公開(kāi)的理由，就會(huì)落到對(duì)政府信息本身的界定當(dāng)中，因?yàn)檎也坏嚼碛?，所以這個(gè)信息不屬于政府信息?；氐秸畔⒐_(kāi)的三種類別中，應(yīng)當(dāng)說(shuō)規(guī)定是非常明確的。當(dāng)問(wèn)題在這樣的類別中跟國(guó)際上相比，我們需要研究哪些事項(xiàng)真的需要公開(kāi)，而在國(guó)際上跟國(guó)內(nèi)的這三種對(duì)比，起碼在類別上是窄的，比如說(shuō)西方國(guó)家中提到，公務(wù)員之間內(nèi)部的討論，可以不公開(kāi)。比如我提一個(gè)意見(jiàn)，你是一個(gè)處長(zhǎng)，下面要提一個(gè)副處長(zhǎng)，會(huì)征求你的意見(jiàn)，你要對(duì)這個(gè)人的意見(jiàn)作出評(píng)判，這個(gè)人符不符合提拔副處長(zhǎng)的資歷和條件，提出觀點(diǎn)。之后這人被任命了，而另一個(gè)人沒(méi)任命上，要求信息公開(kāi)。這樣的信息能不能公開(kāi)？對(duì)另一個(gè)人的評(píng)價(jià)或者對(duì)上一級(jí)的評(píng)價(jià)，完全是意見(jiàn)性質(zhì)，在西方國(guó)家認(rèn)為，這是一個(gè)坦誠(chéng)性的問(wèn)題，是可以公開(kāi)的。而在我們國(guó)家，以個(gè)人的名義提出了對(duì)一個(gè)事件的評(píng)價(jià)，或?qū)σ粋€(gè)人的資歷和能力的評(píng)價(jià)，這是個(gè)人的意見(jiàn)，而這樣的意見(jiàn)一旦公之與眾，就會(huì)影響到其他類似人員的看法，會(huì)影響到公共行政的運(yùn)作。我們需要思考哪類信息是應(yīng)該不公開(kāi)的。比如，不是所有的過(guò)程信息都是不公開(kāi)的，所做的調(diào)查結(jié)論完全是客觀的東西，這是事實(shí)而不是意見(jiàn)，這是可以公開(kāi)的，需要區(qū)分意見(jiàn)類的信息和客觀事實(shí)類的信息。只有意見(jiàn)類信息才不能公開(kāi)，而事實(shí)類信息仍然是應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的。第二、意見(jiàn)類信息是屬于絕對(duì)不公開(kāi)，而要權(quán)衡利弊，不公開(kāi)的利益更大還是公開(kāi)的利益更大，只有不公開(kāi)利益更大的時(shí)候，才能不公開(kāi)。在不公開(kāi)的范圍當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)確實(shí)提供了現(xiàn)實(shí)的、客觀的可以不公開(kāi)的理由，但是完全有擴(kuò)大的成份，把本來(lái)屬于意見(jiàn)類的信息而擴(kuò)大成所有的過(guò)程信息公開(kāi)。所以，在公開(kāi)范圍當(dāng)中，是需要進(jìn)行深入分析和論證的。第三、政府信息申請(qǐng)資格和相應(yīng)的訴訟資格。政府信息公開(kāi)條例對(duì)申請(qǐng)信息作了規(guī)定，說(shuō)“除了應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)之外的其他信息，公民組織可以根據(jù)自己的生產(chǎn)、生活和研究的特殊需要來(lái)申請(qǐng)公開(kāi) ”?，F(xiàn)在的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是要求是否附加了特殊的標(biāo)準(zhǔn)。換句話來(lái)說(shuō)，是不是在申請(qǐng)信息的時(shí)候，需要證明我因?yàn)閺氖驴蒲?、從事生產(chǎn)，因生活的需要而需要這樣的信息。這里又涉及到科研、生產(chǎn)生活指什么？生產(chǎn)一定是企業(yè)，我要從事生產(chǎn)或者正在從事生產(chǎn)，才有資格。我是不是標(biāo)明你是教授、高校老師才能夠作研究，做行政審判的是不是不能夠作研究，沒(méi)有資格？所以就成了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。國(guó)務(wù)院辦公廳作了解釋，必須提供證據(jù)，證明確定因?yàn)樯a(chǎn)生活、科研工作。證明不了，就可以不提供信息。這涉及到申請(qǐng)人的資格延伸出來(lái)的資格。國(guó)際上采用的主流做法：1、所有人都可以申請(qǐng)，沒(méi)有國(guó)籍的限制；2、沒(méi)有任何利益的限制，不需要證明跟信息有任何的利害關(guān)系。政府信息為什么不附加任何的限制，有如下幾方面理由：（1）、信息是自由流通的。政府信息公開(kāi)的目的就是讓信息能夠暢通。（2）、政府信息公開(kāi)讓公眾能夠獲取更多的信息，讓政府受到制約。這樣的公開(kāi)不限定在本國(guó)。（3）、國(guó)外的實(shí)證研究表明，把外國(guó)人規(guī)定在申請(qǐng)人資格當(dāng)中，或者不附加任何的目的性、利益性的限制，并不會(huì)過(guò)分的增加政府的負(fù)擔(dān)。結(jié)合政府信息公開(kāi)條例的條款，申請(qǐng)人在申請(qǐng)信息公開(kāi)的時(shí)候，只需要說(shuō)明三個(gè)事項(xiàng)：（1）、申請(qǐng)人的姓名住址；（2）、申請(qǐng)信息的描述；（3）、公開(kāi)信息的方式。只有這三種要求不需要提供身份證明。只有在申請(qǐng)個(gè)人信息的時(shí)候才需要提供個(gè)人的身份證。這是國(guó)外對(duì)信息公開(kāi)的理解，這是第一。第二，對(duì)法院來(lái)說(shuō)可能面臨的問(wèn)題。最高法院傾向于規(guī)定在立案的時(shí)候?qū)υ尜Y格附加一個(gè)條件，這樣是不是合理，是值得研究的問(wèn)題。第四、審查的方法。對(duì)于政府信息公開(kāi)的審查方法中，有二個(gè)問(wèn)題：1、舉證責(zé)任。在國(guó)內(nèi)沒(méi)有太多的爭(zhēng)議，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。而在西方并沒(méi)有確立這樣的規(guī)則，但是，在政府信息公開(kāi)當(dāng)中，基本都確立了規(guī)則，凡是涉及政府信息公開(kāi)案件當(dāng)中，由被告來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任。2、具體如何審查。一般行政案件采用公開(kāi)是原則，是三大訴訟當(dāng)中都需要遵循的規(guī)則，除了涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的情況下，其它都應(yīng)當(dāng)是公開(kāi)審理。但是在政府信息公開(kāi)案件中，恰恰是可以采取不公開(kāi)審查。一旦法院以公開(kāi)的方式，就會(huì)使得信息泄露。所以，在政府信息公開(kāi)案件當(dāng)中，審議的方式恰恰與傳統(tǒng)的公開(kāi)原則形成了鮮明的對(duì)比。問(wèn)題在于法院該怎么不公開(kāi)審查？是在原被告都不在庭的情況下行政機(jī)關(guān)來(lái)提供信息就是公開(kāi)，還是在原被告都在庭的情況下公開(kāi)審理。不對(duì)新聞媒體、公眾公開(kāi)，應(yīng)當(dāng)是什么，如果可以在原被告都不在場(chǎng)的情況下來(lái)審查，原告的利益如何來(lái)保障？行政機(jī)關(guān)把材料提供過(guò)來(lái)，說(shuō)可以在辦公室看看，將來(lái)你有保守秘密的義務(wù)，一旦泄密，要承擔(dān)責(zé)任，這是一種方式。是不是原告也在場(chǎng)，被告也在場(chǎng)，法院在這樣的情況下不對(duì)外開(kāi)放，不公開(kāi)應(yīng)該指的是什么？這是面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。與此相關(guān)聯(lián)的另外一個(gè)問(wèn)題，是不是所有的案件一旦當(dāng)事人提出申請(qǐng)因被行政機(jī)關(guān)拒絕而訴訟到法院，一律適用不公開(kāi)方式。是不是所認(rèn)定的案件，只要行政機(jī)關(guān)認(rèn)為這是國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私拒絕而訴訟到法院，法院都要通過(guò)不公開(kāi)的方式。不管是前面二種方式之一，都要采取這種方式，還是說(shuō)法院可以作選擇，這又涉及到另外的話題，美國(guó)是采用變通的方法，不是所有的政府信息公開(kāi)一律采用不公開(kāi)的方式，而是由法院作選擇。那么，他的記載方式是行政機(jī)關(guān)提出的索引方法，就是一旦信息被當(dāng)事人說(shuō)應(yīng)該公開(kāi)而沒(méi)有公開(kāi)而訴訟到法院，這種情況下法院可以要求行政機(jī)關(guān)提供索引，把你所有的信息羅列出來(lái)，在保障不泄密的情況之下能夠證明是不公開(kāi)的，能夠說(shuō)服法院?？梢钥吹矫绹?guó)采用二種方法：1、提供索引。如果行政機(jī)關(guān)能夠提供索引，或者其他的方面在不限定情況之下，說(shuō)明這確定是國(guó)家秘密、個(gè)人隱私，那就可以認(rèn)定不能公開(kāi)。實(shí)在不行，提供的索引看不明白，就退而求其次，不公開(kāi)審理。把引起爭(zhēng)端的信息給我，讓我鑒別，讓我判定屬不屬于國(guó)家秘密，將來(lái)這樣的案件，一旦提出是國(guó)家秘密，法院該如何面對(duì)？我覺(jué)得政府信息公開(kāi)當(dāng)中主要涉及的幾個(gè)問(wèn)題，隨著現(xiàn)代政府信息案件的增多，很多地方的法院，比如北京，已經(jīng)累積了很多這樣的案例，就等著最高人民法院出司法解釋去處理。而現(xiàn)在復(fù)議機(jī)構(gòu)也處理了很多這樣的問(wèn)題，所以將來(lái)政府信息公開(kāi)案件會(huì)成為在現(xiàn)在行政訴訟非常不景氣的情況下，如果你愿意受理，會(huì)成為行政訴訟當(dāng)中一個(gè)新的成長(zhǎng)點(diǎn)。關(guān)鍵在于能不能有一個(gè)合理的方法來(lái)處理，這是一個(gè)現(xiàn)成的問(wèn)題。我認(rèn)為政府信息公開(kāi)案件當(dāng)中，在國(guó)際理論上沒(méi)有太多的爭(zhēng)議，但因在中國(guó)的語(yǔ)境之下，這樣的理論結(jié)合我們規(guī)定，給我們法院出了難題，應(yīng)該用什么樣的理性方式對(duì)待，這是一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。（三）行政裁量。行政裁量是一個(gè)老話題，但是近年來(lái)在國(guó)內(nèi)突然引發(fā)了政府法制部門的關(guān)注，并且制定了相關(guān)的規(guī)定，所以裁量基準(zhǔn)的研究成了現(xiàn)在的熱點(diǎn)問(wèn)題，國(guó)務(wù)院法制辦啟動(dòng)要出臺(tái)一個(gè)裁量基準(zhǔn)的規(guī)定而且在征求意見(jiàn)，一些地方政府也在紛紛出臺(tái)相應(yīng)規(guī)定，使得行政裁量成了國(guó)內(nèi)熱點(diǎn)，很多人在關(guān)注這樣的問(wèn)題，但是，到底裁量基準(zhǔn)指的是什么，裁量基準(zhǔn)能夠起到一個(gè)什么樣的作用，并沒(méi)有徹底的解決，我覺(jué)得有幾個(gè)方面的問(wèn)題，第一，什么是行政裁量，這同樣是一個(gè)最基礎(chǔ)的問(wèn)題，那么行政裁量究竟指的是什么，可以看到在用語(yǔ)當(dāng)中有用行政自由裁量，有用行政裁量，也有叫裁量權(quán)的規(guī)制原則，是叫行政裁量還是自由裁量，行政裁量的原本意思指的是什么，其實(shí)更關(guān)鍵的問(wèn)題是如何來(lái)界定裁量，我們可以看到大陸法系和英美法系兩種不同方法，大陸法系基本限定在效果的裁量，他們對(duì)法律的判斷和選擇做了明確的區(qū)分，你對(duì)一個(gè)行為符合什么樣的構(gòu)成要件，相應(yīng)的要素當(dāng)中這是一個(gè)判斷因素，而裁量只是你在做行為如何選擇的問(wèn)題。英美法系的做法范圍很廣，那么中國(guó)的裁量究竟是用廣義的還是狹義的，將來(lái)出的基準(zhǔn)是廣義的還是狹義的，而現(xiàn)在可以看到很多機(jī)關(guān)出臺(tái)的都是狹義的，而行政處罰法律規(guī)定是三萬(wàn)元以下，無(wú)非把三萬(wàn)元以下分三種情形把它細(xì)化，這其實(shí)基本還是在效果裁量當(dāng)中，并沒(méi)有構(gòu)成要件當(dāng)中的分析，所以如果你的論證能夠把行政裁量這個(gè)定義本身說(shuō)得很清楚，就是一個(gè)重大貢獻(xiàn)，但沒(méi)有人愿意去做這樣的基本梳理，美國(guó)和英國(guó)裁量的概念又是什么樣的，德國(guó)的理念當(dāng)中有什么樣的，他們有什么變化，你能夠把這樣的東西很細(xì)致地分析下來(lái)就是一個(gè)很不錯(cuò)的研究，現(xiàn)在是沒(méi)有人愿意去分析，都是在框架之下在裁量的概念之下來(lái)討論的。如果用廣義的行政裁量，現(xiàn)在的分類就很重要，比如行政立法當(dāng)中的裁量，如果認(rèn)為廣義的裁量那當(dāng)然也用裁量，那跟具體決定的裁量的差異在哪里？第一，像城市規(guī)劃當(dāng)中的裁量和像行政處罰這樣的裁量差異在哪？就需要對(duì)行政裁量進(jìn)行細(xì)化。第二，中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的行政裁量和西方的裁量的不同，可以看到中國(guó)的裁量權(quán)很大，很大的原因是在特定的轉(zhuǎn)型時(shí)期，比如中國(guó)經(jīng)濟(jì)要快速發(fā)展，這樣的需求是不是裁量能夠存在的基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)型時(shí)期的裁量，包括立法當(dāng)中的簡(jiǎn)單化和立法的不作為而導(dǎo)致很多的規(guī)定都沒(méi)有細(xì)化，這與西方現(xiàn)階段當(dāng)中的裁量有什么差異，在現(xiàn)階段需要用什么樣的特殊方法來(lái)解決。第三，跟我們法院有關(guān)的司法審判在控制裁量權(quán)當(dāng)中的作用。對(duì)行政裁量的控制通常稱之為三駕馬車，通常認(rèn)為從三個(gè)方面理解：第一、在立法時(shí)，在制定規(guī)則時(shí)就把行政裁量權(quán)做出一個(gè)恰當(dāng)?shù)囊?guī)定，該給行政機(jī)關(guān)授予裁量權(quán)的就授，不應(yīng)當(dāng)授予的就不應(yīng)該授，在立法當(dāng)中盡量消減那些模糊灰色地帶；第二、行政的自我規(guī)制。行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)已經(jīng)授權(quán)的情況下，該怎么行使自由裁量權(quán)？可以通過(guò)程序的自我約束，通過(guò)規(guī)則的細(xì)化；第三、法院。法院可以對(duì)行政裁量進(jìn)行審查這并沒(méi)有爭(zhēng)議，但法院以什么樣的方式來(lái)進(jìn)行審查，可以設(shè)想這三個(gè)方面：1、超越裁量權(quán)；2、濫用裁量權(quán)；3、顯失公正。但是可以看到法院對(duì)于行政裁量的制約監(jiān)督必定是有限的，那在這三種方式當(dāng)中司法的監(jiān)督對(duì)于行政裁量的約束，究竟處于什么樣的地位，是將來(lái)中國(guó)的行政裁量的擔(dān)子就落在法院的肩上還是將來(lái)法院就是主要的方面審查，其他的問(wèn)題就交給行政機(jī)關(guān)自我去解決了，究竟定位在哪，法院在發(fā)揮行政裁量的制約當(dāng)中應(yīng)當(dāng)處于什么樣的地位，將來(lái)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化什么樣的程序，這對(duì)法院而言研究行政裁量是需要關(guān)注的問(wèn)題，我跟德國(guó)的一個(gè)學(xué)者提出來(lái)，他認(rèn)為行政裁量的監(jiān)督重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在行政，而且他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是程序性的，這樣的觀點(diǎn)、這樣的主張能不能夠成立，與現(xiàn)行司法審查對(duì)行政裁量權(quán)的監(jiān)督定位密切相關(guān)聯(lián)。第四、司法監(jiān)督控制裁量權(quán)的界限，司法和行政是分立的，不可用替代行政的方法來(lái)審查裁量，所以司法對(duì)行政裁量的監(jiān)督界限到那為止，美國(guó)行政程序法很有意思，說(shuō)首先我對(duì)行政裁量權(quán)不能審查，第二如果你濫用的話我可以審查，這似乎是很矛盾的一個(gè)規(guī)定，首先說(shuō)原則上我是不干預(yù)的，第二如果你做的太過(guò)分了我就可以審查，其實(shí)是在劃定一個(gè)界限，就是你如果是明顯超越而且濫用的話司法就要界入審查。第五和第六都涉及到比例原則。所謂比例原則，涉及到的三個(gè)要素：第一必須符合目的；第二必須是必要的；第三手段和目的之間必須是恰當(dāng)?shù)?，這就是比例原則的三要素。手段和措施，第一必須是合乎法律目的的，第二必須是必要的，第三手段和目的之間應(yīng)當(dāng)是相稱的，這三個(gè)要求，被引入到了行政審判當(dāng)中被作為監(jiān)控行政裁量的主要手段，這個(gè)手段的運(yùn)用無(wú)疑擴(kuò)大了法院審判的權(quán)利，對(duì)這樣的規(guī)則沒(méi)有疑議，需要關(guān)注的是對(duì)這三點(diǎn)運(yùn)用到司法審判中怎么來(lái)理解、怎么來(lái)運(yùn)用？比如，首先法院在審查行為措施是不是合乎法律目的，法院該怎么審查怎么來(lái)判斷法律的目的，怎么來(lái)判斷行為的目的，怎么來(lái)判斷這兩個(gè)目的之間是不是一致的？第二必要性怎么來(lái)理解運(yùn)用到法院審查當(dāng)中，怎么來(lái)判斷必要？第三它的相稱性，法院在具體的判斷當(dāng)中該怎么來(lái)判斷它該怎么來(lái)適用它，要論述比例原則，泛泛地寫肯定沒(méi)有太多意義，但如果你能夠把這三個(gè)因素結(jié)合我們的司法實(shí)踐然后對(duì)具體的案例作出相應(yīng)的分析論證，這就是創(chuàng)新，如果在行政監(jiān)督權(quán)當(dāng)中或者監(jiān)督行政裁量權(quán)當(dāng)中簡(jiǎn)單論述比例原則，意義并不是很大。比例原則對(duì)這樣一個(gè)基本的問(wèn)題已經(jīng)形成了共識(shí)，問(wèn)題在于能不能夠在一些細(xì)節(jié)當(dāng)中進(jìn)行論述。第二，對(duì)顯失公正該怎么來(lái)理解和判定，如果能夠結(jié)合自己的工作和一些案件來(lái)對(duì)顯失公正作出細(xì)化和分析論證，那是很有價(jià)值的。第六、裁量基準(zhǔn)和司法審查對(duì)裁量基準(zhǔn)的運(yùn)用。行政機(jī)關(guān)在編制裁量基準(zhǔn)，對(duì)裁量進(jìn)行細(xì)化，這樣的裁量基準(zhǔn)到法院如何來(lái)看待，適用絕對(duì)的約束力還是沒(méi)有約束力，還是有彈性的規(guī)定？有些法院認(rèn)為這是一個(gè)規(guī)范性文件，按照規(guī)范性文件法院就可以做出選擇，對(duì)裁量基準(zhǔn)很多行政機(jī)關(guān)開(kāi)始作出規(guī)定，對(duì)裁量基準(zhǔn)性質(zhì)的判定和它的適用需要法官認(rèn)真思考的，法院不能在這樣的問(wèn)題上袖手旁觀，而且在司法實(shí)踐當(dāng)中已經(jīng)提出了這樣的問(wèn)題。（四）行政強(qiáng)制。行政強(qiáng)制法正在立法之中，而且已審議過(guò)三次，后兩次審議間隔的時(shí)間都比較長(zhǎng)，行政強(qiáng)制法遲遲沒(méi)有出臺(tái)一直有幾個(gè)方面的爭(zhēng)議，需要探討的問(wèn)題是：第一、設(shè)定權(quán)。是行政強(qiáng)制立法中爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題，設(shè)定權(quán)在行政處罰法被確立之后，行政許可法作了適用，行政強(qiáng)制法又在這個(gè)問(wèn)題上作出了明確規(guī)定，更重要的是通過(guò)設(shè)定權(quán)把法規(guī)和規(guī)章的權(quán)利大大消弱了，可以看到在設(shè)定權(quán)的演進(jìn)中可以說(shuō)是對(duì)相應(yīng)的法律規(guī)范的嚴(yán)格限制，尤其是規(guī)章的權(quán)力在通過(guò)行政處罰法和行政許可法之后被大大地削弱了，而在行政處罰法中可以看到規(guī)章還是有它的地位的。但到了行政許可法出臺(tái)時(shí)，只保留了省級(jí)政府的規(guī)章有設(shè)定臨時(shí)許可的權(quán)力，部門規(guī)章幾乎全部喪失了設(shè)定許可的權(quán)利。行政強(qiáng)制法立法草案中涉及兩個(gè)部份：第一是行政強(qiáng)制措施，強(qiáng)制措施分四種類別：1、對(duì)人身的強(qiáng)制措施；2、涉及住宅；3、涉及到場(chǎng)所；4、涉及到了金錢和有價(jià)證券的凍結(jié)。這些事項(xiàng)究竟誰(shuí)可以設(shè)定，規(guī)章毫無(wú)疑問(wèn)沒(méi)有這樣的設(shè)定權(quán)利，最低限度只給了地方性法規(guī)，在行政法規(guī)和地方性法規(guī)中，都沒(méi)有對(duì)人身和對(duì)住宅的強(qiáng)制措施，當(dāng)然也沒(méi)有對(duì)有價(jià)證券和金錢的凍結(jié)權(quán)力，對(duì)此的設(shè)定權(quán)行政性法規(guī)和地方法規(guī)也被削弱，更不用說(shuō)規(guī)章了，行政處罰法給了規(guī)章以有限的地位，而到了行政許可法其地位幾乎喪失了，在行政強(qiáng)制法中起碼在思路當(dāng)中沒(méi)有規(guī)章的地位。第二、行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)有兩類：1、法律和法規(guī)。法規(guī)包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，而行政強(qiáng)制法草案當(dāng)中連法規(guī)的地位也沒(méi)有了，僅限于法律。如果按照現(xiàn)在的思路可以看到無(wú)論是行政強(qiáng)制措施還是強(qiáng)制執(zhí)行，規(guī)章沒(méi)有任何的地位。2、即使是法規(guī)也大大被壓縮了，在行政強(qiáng)制執(zhí)行的領(lǐng)域中法規(guī)也沒(méi)地位了，而在行政強(qiáng)制措施中只很有限地給了行政法規(guī)和地方性法規(guī)的權(quán)利，這樣的思路是不是合適？目前遭到了許多行政機(jī)關(guān)的抵制，針對(duì)設(shè)定權(quán)，人大和行政機(jī)關(guān)正在較量。正是如此成了行政強(qiáng)制法遲遲不能出臺(tái)的一個(gè)障礙。要求擴(kuò)大行政法規(guī)地方性法規(guī)乃至于規(guī)章的權(quán)力，沿用那樣的思路限制規(guī)章的權(quán)力，但這個(gè)權(quán)利不能被縮小到連影子都沒(méi)有了。如果從設(shè)定權(quán)思路來(lái)探討行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式來(lái)看待法律法規(guī)和規(guī)章在設(shè)定當(dāng)中的地位和權(quán)限，中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況是不是需要給規(guī)章相應(yīng)的權(quán)力？這是第一。第二個(gè)問(wèn)題就是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的配置，大家都很清楚現(xiàn)在的制度安排是由行政機(jī)關(guān)和法院共享執(zhí)行權(quán)，但是原則上是以法院為主的，而行政機(jī)關(guān)能夠享有的就是法律和行政法規(guī)，除非法律行政法規(guī)給了你行政機(jī)關(guān)，否則就要通過(guò)法院執(zhí)行，很多行政機(jī)關(guān)提出執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)重新回到行政機(jī)關(guān)手中，執(zhí)行權(quán)和決定權(quán)應(yīng)當(dāng)分離，過(guò)去始終認(rèn)為我有決定權(quán)當(dāng)然我也有執(zhí)行權(quán)，現(xiàn)在可以看到?jīng)Q定權(quán)和執(zhí)行權(quán)是分離的，行政機(jī)關(guān)要有執(zhí)行權(quán)必須要有單獨(dú)的法律授權(quán)，這一點(diǎn)在理論上已經(jīng)形成了共識(shí)，但問(wèn)題在于到底給誰(shuí)，可以看到從法系當(dāng)中各方都可以拿出自己的觀點(diǎn)，大陸法系基本上給了行政機(jī)關(guān)，而英美法系基本給了法院，兩種觀點(diǎn)都可以找到依據(jù)。而問(wèn)題在于我國(guó)的情況之下到底應(yīng)該給誰(shuí)，很多學(xué)者包括人大的立場(chǎng)是說(shuō)行政機(jī)關(guān)又有決定權(quán)又有執(zhí)行權(quán)，容易造成權(quán)利濫用，交給法院多一個(gè)審查程序；而行政機(jī)關(guān)就提出來(lái)說(shuō)決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)也可以分開(kāi)，行政機(jī)關(guān)將來(lái)在政府設(shè)立一個(gè)專門的部門就像法院一樣，各個(gè)法院有執(zhí)行機(jī)構(gòu)，執(zhí)行庭或者執(zhí)行局，那也是決定和執(zhí)行分開(kāi)的，所以國(guó)務(wù)院法制辦提出的思路是可以，決定權(quán)遵循你這樣的理論和共識(shí)，決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)是可以分離的，不是說(shuō)這個(gè)房子我決定要拆，自己去拆了，政府未來(lái)可以成立一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)叫做執(zhí)行局（和法院一樣），將來(lái)的執(zhí)行都到它那里執(zhí)行，除非法律給了那個(gè)機(jī)關(guān)，奉行執(zhí)行權(quán)和決定權(quán)分離，也進(jìn)行審查，以國(guó)務(wù)院法制辦為代表的機(jī)關(guān)中就提出了這樣一個(gè)重要的觀點(diǎn)，一旦申請(qǐng)法院執(zhí)行，而這樣的案件可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比你受理的訴訟案件要多，所以最高法院的觀點(diǎn)說(shuō)，不愿意要這個(gè)權(quán)利，因?yàn)槁闊?，?qiáng)制執(zhí)行都是得罪人的事情，房屋拆遷，你決定要拆還是不拆，到了法院，誰(shuí)愿意受理這樣的事，所以最高法院立場(chǎng)傾向于不要這樣的權(quán)力。從國(guó)務(wù)院法制辦為代表的行政機(jī)關(guān)中也提出了這樣的思路，雖然決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)是可以分離的，可以單獨(dú)建立這樣的機(jī)構(gòu)，而法院似乎順?biāo)浦?，把這項(xiàng)不太好行使的權(quán)力推回去。而人大法工委似乎在堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)，雖然說(shuō)交給行政機(jī)關(guān)決定執(zhí)行好像是不分離了，但是現(xiàn)在執(zhí)行問(wèn)題很多的情況下還是保持現(xiàn)在的現(xiàn)狀，你以什么樣的方式來(lái)論證，是交給行政機(jī)關(guān)還是保留現(xiàn)在這樣的現(xiàn)狀就是需要討論的問(wèn)題。第三、如果保留現(xiàn)狀由法院來(lái)審查，法院該怎么來(lái)審查？現(xiàn)在最高人民法院的司法解釋做了相應(yīng)的規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行，那么，出現(xiàn)重大的違法情形法院可以不執(zhí)行，這樣的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的要求如果確定在行政強(qiáng)制法當(dāng)中是不是要保留，前提是維持現(xiàn)狀，行政機(jī)關(guān)如果沒(méi)有執(zhí)行要申請(qǐng)法院執(zhí)行，在這樣的框架之下法院該怎么審查，是按照一般的訴訟程序來(lái)審查，像美國(guó)的執(zhí)行訴訟還是按照現(xiàn)在草案第98條的規(guī)定原則上書面審查，只有發(fā)現(xiàn)重大違法情形，明顯違法才通過(guò)訴訟的方式，這是另一個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。第四、很多人認(rèn)為執(zhí)行審查的方式不按照普通訴訟的方式，但用書面審查的方式是不是有效，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)是法院要通過(guò)聽(tīng)證的方式，甚至在涉及到重大權(quán)益，比如像拆遷房屋，要通過(guò)聽(tīng)證的方式，法院對(duì)這類當(dāng)事人既不起訴又不履行職責(zé)的情況之下法院該怎么來(lái)看待已經(jīng)要執(zhí)行的行為，用什么樣的方式來(lái)對(duì)付它，跟一般的訴訟有什么區(qū)別，這是行政強(qiáng)制執(zhí)行中需要探討的重要問(wèn)題。第五、行政許可。行政許可法在03年出臺(tái)之后對(duì)行政機(jī)關(guān)形成了強(qiáng)大的影響，但是在施行了一段時(shí)間之后似乎又回落了，到國(guó)家行政學(xué)院培訓(xùn)的很多官員在聽(tīng)到了行政許可法如此嚴(yán)厲的規(guī)定之后很多人都很擔(dān)心，可幾年之后可以看到很多人已經(jīng)不擔(dān)心了。最近最高法院發(fā)布了司法解釋關(guān)于審理行政許可案件，雖然在當(dāng)時(shí)征求意見(jiàn)的時(shí)候有很多的爭(zhēng)議，但最終還是出臺(tái)了，這里涉及到的行政訴訟審理的行政許可案件有幾個(gè)方面的問(wèn)題：1、什么是行政許可，行政許可如何來(lái)判斷？可以看到爭(zhēng)議很大的一個(gè)問(wèn)題，行政許可法對(duì)行政許可作了很嚴(yán)格的規(guī)定，對(duì)它的程序，對(duì)它的設(shè)定，對(duì)相應(yīng)的責(zé)任追究都作了明確的規(guī)定，所以一旦一個(gè)行為被定性為行政許可就要受到嚴(yán)格的約束。在這樣的情況之下，就像政府信息公開(kāi)一樣，這個(gè)東西不屬于政府信息公開(kāi)，當(dāng)然就無(wú)所謂公開(kāi)不公開(kāi)的問(wèn)題，行政許可同樣存在，很多人在開(kāi)始說(shuō)，我的行為不屬于行政許可。那么，究竟應(yīng)該用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定，婚姻登記屬不屬于行政許可，是屬于行政確認(rèn)還是行政許可，房產(chǎn)登記屬不屬于行政許可等類似的問(wèn)題，依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定，就涉及到了相應(yīng)的規(guī)則和適用問(wèn)題，如果是，那就按照行政許可法的規(guī)定，按照最高法院所發(fā)布的司法解釋的程序和要求來(lái)審理，如果不屬于行政許可，就沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)則，就按照其他相應(yīng)的規(guī)范來(lái)履行，這是第一個(gè)。第2、信賴保護(hù)。行政許可法確立了原則要求，那么，究竟信賴保護(hù)如何來(lái)適用，什么情況之下屬于客觀情形發(fā)生了變化，如何來(lái)補(bǔ)償，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)補(bǔ)償？就需要回答的問(wèn)題，跟比例原則一樣如果說(shuō)你要寫信賴保護(hù)，說(shuō)這個(gè)東西引進(jìn)中國(guó)有多么重要的意義，所關(guān)注的問(wèn)題能不能在信賴保護(hù)那三個(gè)條件之下做細(xì)化的理解和分析，在你碰到的案件當(dāng)中信賴保護(hù)原則是如何被適用的，有多少起案例被適用，它們按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行的，如果能夠作出深入的分析那就很有意義，這是第一點(diǎn)。行政許可法提出三點(diǎn)：一是作出的合法有效的行為原則上是不能夠隨被改變或撤消的；二是為了公共利益是可以改變或撤銷的；三是必要的補(bǔ)償。除了行政許可這樣的領(lǐng)域，在國(guó)務(wù)院發(fā)布的依法行政實(shí)施綱要中把這樣的規(guī)則延伸到所有的行政管理領(lǐng)域，那么，其他的領(lǐng)域該如何適用，行政合同中存在不存在，甚至對(duì)于一個(gè)不合法的行為所做的承諾能不能夠產(chǎn)生信賴保護(hù)，以及程序性的過(guò)程當(dāng)中做的承諾能不能夠成為信賴保護(hù)對(duì)象？比如在司法考試中出現(xiàn)的爭(zhēng)議，有考生報(bào)名，報(bào)名之后發(fā)一個(gè)準(zhǔn)考證，因?yàn)楫?dāng)時(shí)審查不全，他本來(lái)不符合報(bào)考條件的，但給發(fā)了準(zhǔn)考證，最后考試成績(jī)下來(lái)達(dá)到了標(biāo)準(zhǔn)，再去申請(qǐng)發(fā)執(zhí)業(yè)資格證，審查之后說(shuō)不符合條件，因?yàn)楫?dāng)時(shí)你沒(méi)有拿到學(xué)歷證明，這樣的情形能不能夠適用信賴保護(hù)？在過(guò)程當(dāng)中還沒(méi)有作出最終的許可，行政許可的條件是作出了行政行為，發(fā)放許可證的行為可不可視為一個(gè)行政行為，進(jìn)而能夠主張信賴保護(hù)？考生說(shuō)既然當(dāng)時(shí)你審查了，說(shuō)我符合條件，給我發(fā)了準(zhǔn)考證，我參加了考試，為此辭了工作，我覺(jué)得能夠考試成功，能夠過(guò)上好生活，最后考試成績(jī)450分，你說(shuō)對(duì)不起你不符合條件，我一年的功夫白費(fèi)了，我的美好生活起碼還得等一年。有沒(méi)有信賴保護(hù)，可不可以認(rèn)定我需要給你這樣的承諾。本來(lái)你可能是不符合條件的，但我給你作了承諾，如果是一個(gè)行為，比如現(xiàn)在發(fā)放養(yǎng)老保障或者最低生活補(bǔ)償費(fèi)，而有很多西部地區(qū)壓根不符合條件，但我就給你發(fā)，一發(fā)就是十年，若干年之后政府一清查說(shuō)這人壓根就不符合，完全是托關(guān)系進(jìn)來(lái)的，能不能夠發(fā)了十年有錢了就不工作了，本來(lái)有能力工作但相信政府以后還會(huì)給我發(fā)，我就不去工作也不去學(xué)習(xí)了，本來(lái)可以考碩士但現(xiàn)在不考了，能不能說(shuō)產(chǎn)生了信賴保護(hù)？從國(guó)外的情況來(lái)說(shuō)，有限的承認(rèn)，即使是違法的行為，但是什么情況之下才可以，英國(guó)有這樣的案例，有個(gè)人在某個(gè)醫(yī)院里住院了，英國(guó)給提供社會(huì)保障的殘疾人，在某個(gè)醫(yī)院里治療，后來(lái)因?yàn)檫@個(gè)地方人員很少，政府說(shuō)要搬走，把你轉(zhuǎn)到一個(gè)更好的地方，那個(gè)人相信政府然后就搬去了，但那邊更好的醫(yī)院說(shuō)，你沒(méi)有達(dá)到更好的醫(yī)療條件，換句話說(shuō)，這個(gè)人壓根不符合更高一級(jí)的護(hù)理和提供保障的條件，這種情況他向法院主張說(shuō)，我信賴你們，產(chǎn)生了信賴?yán)?，盡管不符合條件但你作了承諾，所以要求給予信賴保護(hù)，行政許可法規(guī)定是非常簡(jiǎn)單的，推而廣之會(huì)引發(fā)很多的問(wèn)題，包括這三個(gè)要素當(dāng)中的細(xì)化已經(jīng)延伸出來(lái)的眾多問(wèn)題，所以如果能夠在此方面有深入細(xì)致的研究則是一個(gè)很重要的貢獻(xiàn)。第3、可訴性的問(wèn)題，這是最高法院司法解釋當(dāng)中提出的問(wèn)題，對(duì)于行政許可的決定本身和不予受理決定的本身沒(méi)有問(wèn)題肯定可以提起訴訟，問(wèn)題在于程序性的行為，行政許可法這個(gè)解釋當(dāng)中提出了一個(gè)重要的問(wèn)題，過(guò)程性行為并不一定絕對(duì)意味著不可訴。如果沒(méi)有終結(jié)的效力，又沒(méi)有別的救濟(jì)手段，同樣可以提起訴訟。那就顛覆了傳統(tǒng)的理解，傳統(tǒng)的行政行為都應(yīng)當(dāng)是一個(gè)最終的行為，對(duì)于一個(gè)過(guò)程性的行為程序性的行為是不能起訴的，需要等待，所以美國(guó)的陳述規(guī)則就在于此。如何來(lái)理解最高法院司法解釋當(dāng)中的過(guò)程性行為和它帶有終結(jié)性的，會(huì)成為今后就像我剛才舉的例子一樣過(guò)程性行為能不能產(chǎn)生信賴保護(hù)，最高法院司法解釋當(dāng)中帶有終結(jié)性的程序性行為，可以直接提起訴訟不必等你最終的決定。如何來(lái)理解法院該如何審查，盡管最高法院包括起草的那幾個(gè)人，行政庭長(zhǎng)都發(fā)表了文章，但我覺(jué)得那是一個(gè)當(dāng)時(shí)立法的原意解釋，或者說(shuō)是對(duì)司法解釋的政策性解讀，法院在審理具體案件時(shí)如何來(lái)判斷，如何來(lái)審查，這是有文章可做的。第4、行政許可審查的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)常提到的形式審查和實(shí)質(zhì)審查，如果在行政許可案件中到底屬不屬于行政許可是行政機(jī)關(guān)辯解的一個(gè)理由，那么，被迫不得已必須進(jìn)入訴訟中行政機(jī)關(guān)拿出的理由就是對(duì)行政許可進(jìn)行程序性審查。到了法院，法院的審查也應(yīng)當(dāng)按照這樣的程序性審查或者形式審查來(lái)判斷而不是說(shuō)實(shí)質(zhì)的判斷？所以對(duì)行政許可所涉及的事項(xiàng)到了法院哪些事項(xiàng)要形式審查，哪些要實(shí)質(zhì)審查，如何來(lái)判別？或者你超越形式審查和實(shí)質(zhì)審查該怎么來(lái)判斷，按什么標(biāo)準(zhǔn)？比如，建設(shè)部就提出來(lái)說(shuō)我對(duì)房產(chǎn)證的發(fā)放是要區(qū)分對(duì)待的，不是用形式審查實(shí)質(zhì)審查，而按照我的優(yōu)勢(shì)，比如，你要遞交的房產(chǎn)證是原來(lái)的房產(chǎn)證，那我一定要判斷是真是假，因?yàn)槭俏野l(fā)的，但是你提交的身份證那是公安局發(fā)的我只要形式上符合標(biāo)準(zhǔn)就行了，至于是不是偽造的那不是我能夠判別出來(lái)的，將來(lái)出了問(wèn)題我不承擔(dān)，他們分析要件，分析不同的事項(xiàng)，這樣的觀點(diǎn)延伸到法院能不能夠以這樣的理由？如果真的出現(xiàn)這樣的爭(zhēng)端，那個(gè)人偽造了身份證，建設(shè)部門的主張能不能夠成立，能不能說(shuō)這個(gè)身份證是公安局發(fā)的，建設(shè)局沒(méi)有專業(yè)優(yōu)勢(shì)沒(méi)有能力來(lái)審查，只要形式外觀能看出來(lái)，照片是對(duì)的，那么沒(méi)有明顯的偽造的痕跡我就支持他的行動(dòng)。而對(duì)于它所發(fā)放的房產(chǎn)證在案件當(dāng)中就要達(dá)到真實(shí)性的程度，就要實(shí)質(zhì)性的判斷，如果出了問(wèn)題就要承擔(dān)責(zé)任。很多人反對(duì)用形式審查和實(shí)質(zhì)審查，那你要換一種用語(yǔ)體系，比如分要素，那些不同的要素如何來(lái)判斷，這是第四。第5、判決方式。行政許可的判決方式一直以來(lái)有很多的爭(zhēng)議。那么，究竟用什么方式來(lái)判決，實(shí)踐當(dāng)中有很多不同的做法，責(zé)令履行義務(wù)，最高法院的司法解釋提到，如果履行還有意義，那么，就應(yīng)當(dāng)說(shuō)明履行義務(wù)的內(nèi)容，跟行政不作為的審理和判決有密切相關(guān)聯(lián)，對(duì)于行政許可如果起訴不作為，或者符合條件沒(méi)有頒發(fā)許可證，到了法院該怎么來(lái)審理這個(gè)案件并進(jìn)而作出判斷？是泛泛的說(shuō)你經(jīng)過(guò)審查再來(lái)決定發(fā)放不發(fā)放，還是要在這里面來(lái)闡明應(yīng)當(dāng)發(fā)放的條件或者闡明應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)？從最高法院的司法解釋可以看到，可以判別責(zé)令履行義務(wù)但并沒(méi)有說(shuō)怎么責(zé)令，可以簡(jiǎn)單，也可以詳細(xì)，甚至可以泛泛的說(shuō)你責(zé)令于一定期限內(nèi)履行。對(duì)行政許可的判決方式最高法院的司法解釋規(guī)定如何來(lái)理解？希望能夠提供自己的新見(jiàn)解，怎么來(lái)理解行政不作為當(dāng)中的判決，在履行義務(wù)當(dāng)中責(zé)令你履行，到什么程度，該怎么審查。第6、賠償。這跟整個(gè)國(guó)家賠償?shù)脑瓌t和判定是有關(guān)聯(lián)的，最高法院的司法解釋提到對(duì)于行政許可的賠償可以采用過(guò)錯(cuò)的方式，這跟國(guó)家賠償是相關(guān)聯(lián)的。如何來(lái)理解在行政許可申請(qǐng)人本身的過(guò)錯(cuò)和行政機(jī)關(guān)審查當(dāng)中的過(guò)錯(cuò)，如何理解如何來(lái)判斷如何來(lái)適用？怎么來(lái)判斷行政機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)？你沒(méi)有盡到注意義務(wù)，是用民事賠償?shù)淖⒁饬x務(wù)來(lái)理解還是國(guó)家賠償當(dāng)中的過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)有特殊的要求？按照法國(guó)的公務(wù)過(guò)錯(cuò)來(lái)理解，是一個(gè)值得深入研究的問(wèn)題，因?yàn)閲?guó)家賠償需要統(tǒng)一違法標(biāo)準(zhǔn)，這樣的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)完全確立是要被改變的，而最高法院在行政許可當(dāng)中率先做了突破就是可以用過(guò)錯(cuò)的方式，分相對(duì)人責(zé)任和行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，按照過(guò)錯(cuò)的大小來(lái)承擔(dān)責(zé)任，但是這樣的過(guò)錯(cuò)判定對(duì)于一個(gè)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)如何來(lái)理解，怎么來(lái)確定行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的責(zé)任。 第六、行政不作為。最高法院發(fā)布的文件