第六章_勞動合同的解除和終止.doc

第六章 勞動合同的解除和終止一、勞動合同解除（一）、勞動合同解除的概念1、案例：解聘“先跑老師”范美忠違反勞動合同法嗎范美忠年畢業(yè)于北京大學歷史系，在都江堰光亞學校任語文教師。因為他在博客中披露自己在汶川大地震時最先跑出教室而成為近期的熱點人物，人稱“范跑跑”或“先跑老師”。近日有媒體報道光亞學校接到都江堰教育局轉(zhuǎn)達的教育部通知，取消范美忠教師資格證，解除繼續(xù)聘用。教育部新聞發(fā)言人王旭明聲明，教育部未發(fā)出任何要求取消范美忠任教資格的通知。但根據(jù)他目前了解的情況，范美忠所在的學校確實已對其發(fā)出解聘的正式書面通知。范美忠任教的都江堰光亞學校屬民辦學校，有權(quán)根據(jù)中華人民共和國民辦教育促進法的相關(guān)規(guī)定解聘范美忠。解聘“先跑老師”范美忠是由他所在的學校自主決定的，而非教育部官方指令。學校解除與范跑跑的勞動關(guān)系是否合法？2、概念：勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當事人提前終止勞動關(guān)系的法律行為。二、解除的條件（一）、用人單位解除合同的條件1、協(xié)商一致。勞動合同法第36條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除合同。注意點:（1）、用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這是新勞動合同法與舊勞動法不同的。（2）、條件：協(xié)商解除勞動合同用人單位需支付經(jīng)濟補償?shù)那疤釛l件是解除勞動合同的動議系用人單位首先提出，如果是勞動者主動提出要求解除勞動合同，即勞動者主動要求辭職，此種情況下雙方協(xié)商解除勞動合同用人單位可不支付經(jīng)濟補償。2、用人單位可以解除勞動合同（過失性解除合同）勞動合同法第39條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（1）、在試用期間被證明不符合錄用條件的；大眾日報：老板們還有多少荒唐的用工喜好？25歲的劉女士，與北京房山某公司簽約試用3個月。試用一周后，公司稱劉女士違反了公司著裝規(guī)定，將其解聘。而公司一名主管告訴劉女士，解聘她的真實原因是，她的體形不符老板喜好，老板喜歡小巧玲瓏的體形，不喜歡她那種人高馬大的體形。(10月21日新京報)（2）、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）、嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，據(jù)不改正的；（5）、因本法第26條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的）（6）、被依法追究刑事責任的。3、用人單位提前30天或支付一個月工資后解除合同（非過失性解除）勞動合同法第40條：有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。（1）、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。（3）、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。注意點：支付經(jīng)濟補償金。4、裁員勞動合同法第41條規(guī)定：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。注意點：支付經(jīng)濟補償金（二）、勞動合同解除或終止用人單位的隨附義務(wù)1、案例：程先生因打架斗毆被判刑，1976年被器材廠開除，1985年刑滿釋放。2003年9月，程先生要求器材廠轉(zhuǎn)移其人事檔案。當月22日，器材廠將程先生的人事檔案轉(zhuǎn)移至街道辦事處。2004年4月26日，程先生以器材廠為被訴人申請勞動爭議仲裁。勞動爭議仲裁委員會裁決：器材廠支付未及時轉(zhuǎn)檔給程先生造成的損失1.6萬余元。器材廠不服仲裁裁決，于2004年7月起訴至一審法院稱，程先生未主動與單位聯(lián)系，單位不知其下落，故將檔案留在單位比較穩(wěn)妥。遲轉(zhuǎn)檔案的責任應(yīng)由程先生承擔，不同意支付程先生因未及時轉(zhuǎn)檔所造成的1.6萬余元損失。程先生亦不服仲裁裁決并反訴稱，自己1985年1月刑滿釋放后因沒有檔案無法就業(yè)，而器材廠答復沒有檔案。2003年9月自己再次回廠查找檔案，器材廠才于當月22日電話告知檔案轉(zhuǎn)到了街道辦事處。要求器材廠賠償1985年1月至2003年9月的失業(yè)損失費9萬元，失業(yè)保險金損失8964元，補辦此期間的養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險，并繳納1992年1月至2003年9月的社會保險費用。二中院經(jīng)審理認為，用人單位在與職工解除勞動關(guān)系后，必須及時履行轉(zhuǎn)移職工檔案手續(xù)的義務(wù)。器材廠對未及時轉(zhuǎn)出程先生檔案的行為應(yīng)承擔相應(yīng)責任。由于器材廠未將程先生檔案及時轉(zhuǎn)出，程先生在就業(yè)、辦理社會保險等方面均會受到不利影響，器材廠應(yīng)給予適當補償。2、法律規(guī)定： 勞動合同法第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。根據(jù)本條規(guī)定，勞動合同解除或終止后，用人單位負有如下隨附義務(wù)： （1）在解除或者終止勞動合同時為勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明。解除或終止勞動合同證明對勞動者來說是很重要的，實踐中很多用人單位招聘員工時均要求提供跟原單位解除或終止勞動合同的證明，無解除或終止勞動合同證明對勞動者就業(yè)帶來很大影響。另外，解除或終止勞動合同證明也是勞動者進行失業(yè)登記的必備條件。勞動合同法第八十九條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。（2）在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。實踐中很多用人單位在勞動合同解除或終止后，拒絕為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)，勞動合同法明確規(guī)定勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款。3、注意點：根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位在解除或者終止勞動合同時，應(yīng)當主動出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。實踐中可能有些勞動者在勞動合同解除或終止時并不會主動要求用人單位履行上述義務(wù)，用人單位千萬別存在僥幸心理，認為勞動者不要求就可以不辦。說不定過了幾個月甚至幾年，勞動者突然提出索賠，那時候后悔就來不及了。4、對“范跑跑”案的法律分析： 從法律角度分析，范美忠與都江堰光亞學校顯然已經(jīng)建立勞動關(guān)系，“范美忠所在的學校確實已對其發(fā)出解聘的正式書面通知”，即學校已經(jīng)單方解除了勞動合同。勞動合同法規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同需有法定的理由，符合法定的程序。 本案中范美忠并無勞動合同法第三十九條可解除勞動合同的法定情形，也無第四十條規(guī)定的情形，用人單位也非依法裁員，因此，用人單位解除勞動合同顯然沒有法律依據(jù)。另外，從程序上看，根據(jù)勞動合同法第四十三條之規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。從目前媒體所報導的情況看，本案不管從實體上還是程序上都存在問題，學校涉嫌違法解除勞動合同。勞動合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。范美忠如果選擇要求繼續(xù)履行勞動合同的，學校應(yīng)當繼續(xù)履行，當然，范美忠也可以選擇要求學校支付違法解除勞動合同的賠償金。（三）勞動者解除合同的條件1、與用人單位協(xié)商一致解除。（注意：無經(jīng)濟補償金）2、提前30天以書面形式（在試用期內(nèi)提前三日）通知用人單位解除勞動合同（注意：與用人單位解除的區(qū)別）3、勞動者解除勞動合同：（1）、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件（2）、用人單位未及時足額支付勞動報酬(3)、用人單位低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資，勞動者解除勞動合同的； （4）、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；（ 5）、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益，勞動者解除勞動合同的； （6）、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的；注意點：用人單位支付經(jīng)濟補償金三、用人單位不得與勞動者解除合同的情形（一）、不得解除勞動合同的情形：1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的；3、患病或非因工負傷，在規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（三期）5、在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。注意點：向勞動者支付2倍經(jīng)濟補償標準的賠償金（二）、案例：上海一白領(lǐng)掃廁所月入9000 成最貴清潔工2007年7月30日，原本擔任上海某公司資深策劃的楊華（化名），懷孕后接到一份換崗合同，令她氣憤不已。換崗后的工作是公司清潔工，月薪仍是9000元。公司表示確實無其他職位可安排。公司的做法似乎是讓人找不到明顯的漏洞。公司實際上是“以退為進”的策略：你可以不辭職，也可以照舊拿高薪，可是，代價是你必須接受這身心的煎熬，等你熬不住了，自然就會主動辭職。專家表示，懷孕婦女變崗變薪不能由企業(yè)單方面強制執(zhí)行。 四、經(jīng)濟補償金（一）、法律規(guī)定：勞動合同法第四十七條規(guī)定，勞動合同解除或終止后，用人單位應(yīng)當按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付經(jīng)濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經(jīng)濟補償。(二)、經(jīng)濟補償計算基數(shù)中工資的確定 1、案例：某公司因客觀情況發(fā)生重大變化，與部分員工解除合同，員工李某因經(jīng)濟補償金計算問題與單位發(fā)生爭議，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，公司每月實發(fā)給李某的工資為1900元/月，李某工資由基本工資1300元+加班工資300元+崗位津貼200元+住房補貼100元津貼100元組成，公司每月在發(fā)放工資時扣減伙食費100元，實際每月發(fā)放1900元。李某要求按照2000元的標準計算補償金，而公司開始要求按照1300元的標準計算補償金，后公司作出讓步，只同意按照1900元作為基數(shù)計算2、計算標準：經(jīng)濟補償金的“工資”標準如何確定？實踐中很多用人單位在計算經(jīng)濟補償時，以勞動者的最低工資或基本工資作為計算基數(shù)，損害了勞動者的合法權(quán)益。本案公司要求以李某的基本工資1300元計算經(jīng)濟補償是不符合法律規(guī)定的，同樣，以1900元作為基數(shù)也是錯誤的，李某雖每月實際到手的工資為1900元，但這是公司扣減伙食費后的工資額，并非李某的應(yīng)得工資，應(yīng)以2000元作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。工資是一個總額的概念，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。在計算經(jīng)濟補償金時，應(yīng)當以勞動者的應(yīng)發(fā)工資作為計算基數(shù)。3、解除勞動合同的賠償項目（1）案例合同期滿未及時續(xù)簽，公司需要支付雙倍工資嗎？李某系本市A公司職工，雙方簽訂的勞動合同期限為2007年8月20日至2008年8月19日。合同到期后，A公司即沒有與李某續(xù)簽合同，也未提前通知其結(jié)束勞動關(guān)系。就這樣，李某一如既往地工作。在2008年10月10日，A公司以李某違反公司規(guī)章制度及領(lǐng)導指令為由解除了與其之間的勞動關(guān)系。李某申請仲裁，要求A公司支付2008年8月20日至2008年10月10日期間未簽勞動合同的雙倍工資缺額和未提前30日通知解除勞動關(guān)系的補償金。（2）案例分析本案的爭議焦點在于A公司于勞動者簽訂的合同到期后，未及時續(xù)簽，那么自合同期滿之次日到解除勞動關(guān)系之日期間是否需要支付勞動者雙倍工資？觀點一：無需支付雙倍工資缺額。理由是：A公司自用工之日起就與李某簽訂了勞動合同，現(xiàn)在的狀況只是合同到期沒有及時續(xù)簽，勞動合同法第82條規(guī)定的“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工作”的規(guī)定，與本案事實不同，不能簡單套用第82條的規(guī)定。觀點二：應(yīng)當支付李某自2008年9月20日至2008年10月10日期間的雙倍工資缺額。理由是：勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，雙方產(chǎn)生了事實勞動關(guān)系，應(yīng)當及時補訂勞動合同，從單位一方來說，既有長時間用工（超過一個月）不及時簽訂書面勞動合同的事實，又沒有及時辭退員工，勞動合同法第82條的立法本意就是懲罰單位的這種做法。因此，A公司應(yīng)支付給李某2008年9月20日至2008年10月10日期間的雙倍工資缺額。觀點三：應(yīng)當支付2008年8月20日至2008年10月10日期間的雙倍工資缺額。理由是：李某已經(jīng)在A公司工作滿一年，屬于連續(xù)用工，不能等同于新進員工的待遇，其工齡是連續(xù)計算的，因此，其雙倍工資缺額應(yīng)從合同期滿之次日起算。解答：賠償項目和數(shù)額：（三）未支付經(jīng)濟補償與加付賠償金的適用勞動合同法第八十五條第（四）項規(guī)定，用人單位解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，由勞動行政部門責令限期支付經(jīng)濟補償，逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的適用應(yīng)該滿足如下條件：（1）解除或者終止勞動合同后，用人單位存在未依照法律規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?；?）勞動者就用人單位違法行為向勞動行政部門投訴；（3）勞動行政部門責令用人單位限期支付經(jīng)濟補償，用人單位仍逾期不支付的；（4）由勞動行政部門責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。 從以上條件可知，勞動合同解除或者終止后，用人單位未依照法律規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱卟荒苤苯由暾堉俨没蚱鹪V要求用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準加付賠償金，應(yīng)當通過行政救濟途徑主張該權(quán)利。（四）、協(xié)商支付經(jīng)濟補償與勞動者事后反悔的適用 勞動者與用人單位解除或者終止勞動合同后，就經(jīng)濟補償問題簽訂協(xié)議，并已按協(xié)議約定的數(shù)額領(lǐng)取經(jīng)濟補償金，但事后反悔，要求用人單位依法支付未足額給付的經(jīng)濟補償金能否獲得支持應(yīng)區(qū)別情況作出處理：1、勞動者與用人單位就勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償達成協(xié)議，協(xié)議中約定的經(jīng)濟補償金額低于法定標準的，原則上應(yīng)認定無效，屬于用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的條款。勞動者按協(xié)議領(lǐng)取經(jīng)濟補償金后，在法定期限內(nèi)申請仲裁、提起訴訟，要求用人單位依法支付未足額給付的經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持，不得以雙方已達成協(xié)議，且實際履行為由，駁回勞動者的訴求。2、但如果勞動者與用人單位簽訂的協(xié)議中已明確告知國家法律法規(guī)對經(jīng)濟補償?shù)挠嬎惴椒ê陀嬎銟藴?，勞動者明知協(xié)議所約定的補償金額與法定標準有出入仍自愿同意簽訂協(xié)議的，即使補償?shù)臉藴始皵?shù)額低于法律或法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當視為勞動者對自己權(quán)利的自行處分，勞動者按協(xié)議領(lǐng)取經(jīng)濟補償金后反悔的，應(yīng)當駁回其訴求。3、勞動者領(lǐng)取經(jīng)濟補償金后，對用人單位未依法足額給付的經(jīng)濟補償金，超過法定期限申請仲裁或提起訴訟的，喪失勝訴權(quán)，應(yīng)駁回勞動者的請求。 4、建議：實踐中用人單位和勞動者就經(jīng)濟補償達成協(xié)議的情況比較多，為了避免勞動者領(lǐng)取經(jīng)濟補償后又申請仲裁、提起訴訟的風險，用人單位和勞動者在簽訂協(xié)議書時應(yīng)當告知國家法律對經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，并在協(xié)議書中告知勞動者依法可獲得的經(jīng)濟補償數(shù)額。可作如下約定：根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，甲方（用人單位）應(yīng)當支付乙方（勞動者）經(jīng)濟補償共計人民幣元，經(jīng)甲、乙雙方平等協(xié)商，乙方（勞動者）同意甲方一次性向乙方支付經(jīng)濟補償元，與法定標準差額部分乙方自愿放棄。5、離職時，工資簽收一定要慎重案例：某公司成立于2000年，張某2005年進入該公司工作，每月工資8000元，2007年被提拔為主任，月工資為20000元，同時可按銷售業(yè)績提成5%的獎金，合同約定：提成獎金的支付要受到合同簽單、客戶資料收集、廣告制作、刊登、收款等一系列環(huán)節(jié)的制約，否則不能獲得全部的銷售獎金，如果合同到期員工離職或員工提前辭職，原則上員工最多只能領(lǐng)取辭職當月的獎金。2008年6月30日，張某合同到期告知公司不再續(xù)簽勞動合同，在離職手續(xù)中包括一份工資簽收單，簽收單羅列了張某的當月工資20000元，提成獎金40000元，簽收單下端注明：“我承認收到60000元整，并同意上述付款的結(jié)算，無進一步有關(guān)勞動報酬的要求，與公司已無其它爭議?！睆埬痴J為這是他在離職時應(yīng)當?shù)玫降膭趧訄蟪?，于是在上面簽字確認。在辦妥離職手續(xù)后，張某向單位提出在他離職時付款期限未到的9份由自己負責的廣告合同，他要求單位在客戶付款后自己提成的獎金50000元付給 自己，單位拒絕，認為雙方合同有約定，因與張某的合同解除，到款后單位不應(yīng)當再向張某支付獎金提成。張某敗訴。敗訴的原因不是合同的約定，而是：張某在工資簽收單上的簽名。他的簽名意味著他不僅僅代表他收到上述款項，也表明他認可這是一份全部工資和獎金的結(jié)算，其中的“無進一步要求，與公司無其它爭議”完全可以理解為雙方已結(jié)清勞動權(quán)利義務(wù)。上海市高級法院勞動爭議案件幾個問題的討論紀要第17條規(guī)定：勞動者單純的簽收行為僅僅表明其收到相應(yīng)的報酬，不能視為同意報酬的數(shù)額。但是如果簽收單上注明了“構(gòu)成全部的支付”、或“雙方無其它爭議”、“無其它要求”等文字的，應(yīng)該弄清楚再簽字，否則，很有可能喪失自己主張權(quán)利的機會。四、合同的終止（一）、合同終止的情形：1、勞動合同期滿的；（注意：支付經(jīng)濟補償金）2、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；3、勞動者死亡、或被法院宣告死亡或宣告失蹤；4、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或用人單位決定提前解散的；5、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（二）、案例張某于2002年10月進入本市某醫(yī)藥公司工作，雙方簽訂了2002年12月