其他規(guī)范性文件作為審理行政案件法律依據(jù)問題探析.doc

.內(nèi)容提要：行政審判實(shí)踐中，常常會(huì)遇到行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)并未依據(jù)法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例等，而是直接根據(jù)政府的決定、命令等“紅頭文件”之類的其他規(guī)范性文件作出。對此，究竟如何認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)，一說應(yīng)將“紅頭文件”等排除在審判依據(jù)之外，二說在訴訟中，其可以有條件的作為行政審判的依據(jù)。筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，并就此觀點(diǎn)作以簡要論述。關(guān)鍵詞：行政審判實(shí)踐其他規(guī)范性文件審理行政案件依據(jù)行政審判實(shí)踐中，常常會(huì)遇到行政機(jī)關(guān)在作出被訴具體行政行為時(shí)未依據(jù)法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例等法定依據(jù)，而是直接根據(jù)政府的決定、命令等“紅頭文件”作出，對此類具體行政行為，法院在審判實(shí)踐中能否認(rèn)定該具體行政行為有法律依據(jù)？實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：一種是完全否定說，認(rèn)為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，從而應(yīng)將“紅頭文件”等排除在審判依據(jù)之外；另一種是有條件的肯定說，即可以將“紅頭文件”視為被訴具體行政行為的法律依據(jù)，從而可以有條件的作為行政審判的依據(jù)。筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，并就此觀點(diǎn)作以下簡要論述。行政訴訟中的法定依據(jù)問題。這里應(yīng)首先明晰司法審查的法律依據(jù)這一定義。司法審查的法律依據(jù)是指人民法院在審理行政案件的過程中，對具體行政行為合法性進(jìn)行審查并作出判決所適用的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。該概念雖冠之以司法審查的法律依據(jù)，實(shí)則是指行政訴訟中，法院對被訴具體行政行為合法性進(jìn)行審查并作出裁判所適用的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。行政訴訟中的法定依據(jù)，則是指根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法（以下簡稱行政訴訟法）第五十二條之規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例為依據(jù)，也就是在行政審判實(shí)踐中，法院以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例作為判斷被訴具體行政行為在內(nèi)容上和程序上是否合法的根據(jù)，并依此作出裁判。另外，行政訴訟法第五十三條還作了審理行政案件參照規(guī)章的規(guī)定。只所以作出此項(xiàng)規(guī)定，首先是因?yàn)橐?guī)章與法律、法規(guī)的效力是不同的，國務(wù)院部門規(guī)章的效力低于法律和行政法規(guī)，地方政府規(guī)章的效力低于法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。其次，規(guī)章的制定缺乏嚴(yán)格的程序，且有的規(guī)章符合法律、法規(guī)的規(guī)定，適應(yīng)行政管理的實(shí)際需要，有些還可能與法律、法規(guī)相抵觸。此處規(guī)章是指國務(wù)院部、委根據(jù)法律、行政法規(guī)、決定命令制定、發(fā)布的，以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律、國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的具有法律效力的規(guī)范性文件的總稱。參照則是指對符合法律、法規(guī)規(guī)定的上述規(guī)范性文件，可以適用，對不符合法律、法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，則不予適用，即法院決定是否適用上述具有法律效力的規(guī)范性文件即適用規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)和尺度在于規(guī)章是否合法。行政訴訟中能否將其他規(guī)范性文件作為審理行政案件的依據(jù)問題。那么在行政審判實(shí)踐中，規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件大量存在，且有些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)并未依據(jù)法律、參照規(guī)章，而是直接以這些其他規(guī)范性文件為依據(jù)。對此，法院能否將這些規(guī)范性文件作為判斷被訴具體行政行為在內(nèi)容上和程序上是否合法的依據(jù)，從而作為審理文件的法律依據(jù)，并在法律文書中引用？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)界定規(guī)章以下其他規(guī)范性文件的范圍、效力，確定其性質(zhì)，而后才能決定其能否作為審理行政案件的依據(jù)。一、其他規(guī)范性文件的范圍、效力目前，在學(xué)界對其他規(guī)范性文件范圍的界定尚不統(tǒng)一。在行政法學(xué)理論中，把中共中央與國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件、國務(wù)院與有關(guān)社會(huì)組織聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件等稱之為其他規(guī)范性法律文件。而2004年5月18日下發(fā)的法200496號(hào)通知，印發(fā)了最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要（以下簡稱紀(jì)要），在紀(jì)要中提到有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，主要有兩類：一類是國務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大市的人民政府及其主管部門對于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；一類是縣級(jí)以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。為方便陳述，我們可將上述兩類統(tǒng)稱為其他規(guī)范性文件。當(dāng)然有人也將規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件均稱為其他規(guī)范性文件或者紅頭文件，其范圍顯然比紀(jì)要所規(guī)定的兩類其他規(guī)范性文件的范圍要寬泛。行政復(fù)議法中，就將行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件稱為其他規(guī)范性文件，包括國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定等，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的上述規(guī)定不合法，對具體行政行為申請復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對所依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查。他還涵蓋了包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，而紀(jì)要中其他規(guī)范性文件的制定主體最低層級(jí)限定在縣級(jí)人民政府及其主管部門。但其他規(guī)范性文件的效力是低于國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的，這是實(shí)踐中應(yīng)該特別注意的問題。這里需要注意紀(jì)要的效力問題，紀(jì)要不是以司法解釋的形式下發(fā)，而是以最高人民法院的便文的形式下發(fā)，在下發(fā)的通知中也注明了請參照執(zhí)行。因而在行政審判實(shí)踐中，紀(jì)要所起的作用只是一種指引作用。但是，其界定的其他規(guī)范性文件的范圍，恰是行政審判實(shí)踐中常常遇到的其他規(guī)范性文件的范圍，此處，作為理論探討，在行政審判實(shí)踐中可以引入此種觀點(diǎn)和定義。二、其他規(guī)范性文件的性質(zhì)雖然根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，其他規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，且行政訴訟法中也只規(guī)定了行政審判依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例，參照規(guī)章，因而這兩類其他規(guī)范性文件對人民法院原則上不具有法律上的約束力，在行政訴訟中也沒有法定地位。然而，審判實(shí)踐中，有相當(dāng)多的具體行政行為是依據(jù)行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件作出的，對這類具體行政行為，在訴訟過程中如果一概持否定態(tài)度，則與我國的實(shí)際情況不符。一是我國立法嚴(yán)重滯后，很多領(lǐng)域還無法可依，需要依據(jù)規(guī)范性文件進(jìn)行調(diào)整的現(xiàn)實(shí)情形下，如果一律以無法律依據(jù)為由判決行政機(jī)關(guān)敗訴，會(huì)影響到行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)事務(wù)的積極性，也不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的良好運(yùn)行。二是行政訴訟法第一條就開宗明義地指出：行政訴訟法既要保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，人民法院審理行政案件時(shí)，可借鑒行政訴訟法關(guān)于審理行政案件參照規(guī)章的規(guī)定，通過對規(guī)范性文件的審查，有條件地參照適用上述兩類其他規(guī)范性文件，這符合行政訴訟法的立法精神，符合目前我國的法制現(xiàn)狀。而紀(jì)要恰恰體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。同時(shí)，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱解釋），第六十二第二款也規(guī)定了人民法院審理行政案件時(shí)可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。2002年10月1日起施行的最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）第一條第一款規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告中不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)”。該條實(shí)際將“規(guī)范性文件”這一概念引入到了行政審判實(shí)踐中，并將其作為審理行政案件的依據(jù)。綜上，筆者認(rèn)為，在行政審判實(shí)踐中可以將其他規(guī)范性文件有條件地作為審理行政案件的依據(jù)，此處所指有條件是指該規(guī)范性文件應(yīng)合法有效并合理適當(dāng)，且實(shí)踐中應(yīng)注重對其他規(guī)范性文件合法性的審查。三、審判實(shí)踐中應(yīng)注意的問題筆者認(rèn)為，在行政審判實(shí)踐中，將其他規(guī)范性文件作為審理行政案件的依據(jù)時(shí)，應(yīng)注意把握以下三個(gè)方面的問題：其一，被訴具體行政行為以其他規(guī)范性文件為直接依據(jù)時(shí)，不應(yīng)一概視為被訴具體行政行為無任何法律依據(jù)。我國立法工作的嚴(yán)重滯后，實(shí)踐中，有些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)并未依據(jù)法律，而是直接依據(jù)自己作出的決定、命令等“紅頭文件”，一旦案件被訴到法院時(shí)，他們又往往將這些決定、命令等“紅頭文件”作為事實(shí)證據(jù)而不是作為行為依據(jù)提交，如果法院據(jù)此依據(jù)證據(jù)規(guī)定第一條第一款之規(guī)定所體現(xiàn)出來的立法精神，認(rèn)為被訴具體行政行為沒有適用法律，從而判決其承擔(dān)敗訴責(zé)任，則既與我國的立法滯后現(xiàn)狀不符，也與行政訴訟法所規(guī)定的維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的立法精神相悖。紀(jì)要?jiǎng)t指出，對待此種情況，法院除了應(yīng)盡釋明義務(wù)外，應(yīng)視為被訴行政機(jī)關(guān)所作的具體行政行為有法律意義上依據(jù)的。其二、對其他規(guī)范性文件的合法性審查。根據(jù)紀(jì)要精神，法院在審查被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件時(shí)應(yīng)首先審查其是否合法有效并合理適當(dāng)。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中法院審查的重點(diǎn)是其他規(guī)范性文件的合法性。目前，在我國其他規(guī)范性文件的制定依據(jù)只有國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法，而此辦法也只是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)公文的種類和格式、行文規(guī)則及公文的收發(fā)和管理等形式上的內(nèi)容，而對行政規(guī)范性文件內(nèi)容本身未作規(guī)定。因此，法院在審查其他規(guī)范性文件的合法性時(shí)，應(yīng)以不違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。紀(jì)要中關(guān)于下位法和符合上位法的判斷和使用部分，作了較為詳細(xì)的規(guī)定，審判實(shí)踐中判斷其他規(guī)范性文件的合法性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照判斷下位法的合法性標(biāo)準(zhǔn)，主要包括以下幾個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)：1、其他規(guī)范性文件的制定主體是否符合紀(jì)要中要求的主體；2、其他規(guī)范性文件是否縮小或者擴(kuò)大法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、及合法性規(guī)章的規(guī)定的權(quán)利主體范圍；3、其他規(guī)范性文件是否限制或剝奪、或擴(kuò)大法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、及合法性規(guī)章的規(guī)定的權(quán)利范圍；4、其他規(guī)范性文件擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；5、其他規(guī)范性文件是否延長了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、及合法性規(guī)章的規(guī)定的履行法定職責(zé)的期限；6、其他規(guī)范性文件是否以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或限縮違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、及合法性規(guī)章規(guī)定的適用條件；7、其他規(guī)范性文件是否擴(kuò)大或限縮法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、及合法性規(guī)章規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；8、其他規(guī)范性文件是否改變法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、及合法性規(guī)章所規(guī)定的合法行為的性質(zhì)；9、其他規(guī)范性文件超出法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、及合法性規(guī)章規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件的；10、其他相抵觸的情形。其三、對合法有效并合理適當(dāng)?shù)囊罁?jù)可以在裁判文書中引用，在引用時(shí)應(yīng)對其合法有效并合理適當(dāng)性進(jìn)行評述。審判實(shí)踐中，將其他規(guī)范性文件作為審判依據(jù)時(shí)，有時(shí)在裁判文書中需要予以引用，過去在實(shí)踐中常常存在直接引用的情形，而不對其是否合法有效并合理適當(dāng)進(jìn)行評述。解釋第六十二第二款也規(guī)定了人民法院審理行政案件時(shí)可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件，實(shí)際是對行政訴訟法中的適用法律部分做出了突破性規(guī)定，但對如何引用和是否評述并未作具體規(guī)定。紀(jì)要?jiǎng)t明確了在撰寫裁判文書時(shí)應(yīng)對其他規(guī)范性文件的合法有效并合理適當(dāng)性在引用時(shí)應(yīng)當(dāng)予以評述。筆者以為，審判實(shí)踐中，在裁判文書中對其他規(guī)范性文件