關(guān)于原共有人的優(yōu)先購買權(quán)

1、.（一）案情 某鎮(zhèn)某村農(nóng)民孫家立一家15人曾于1993年翻蓋瓦房9間，1994年全家分家析產(chǎn)以后，孫家立與其二個(gè)弟弟孫家謀、孫家虎各分得三間瓦房。1995年4月18日，孫家立因其子在本村另外申請到一塊宅基地，準(zhǔn)備蓋一棟二層每層三間的樓房，因資金不夠，遂決定將其三間瓦房作價(jià)2萬元賣給本村的李洪國。雙方正式訂立了書面合同。合同規(guī)定：“一旦新房蓋成，就交舊房（三間瓦房）?！崩詈閲㈩A(yù)付了1000元定金。同年6月2日，孫家立之子突然患病住院，花費(fèi)2萬余元醫(yī)藥費(fèi)。孫家立感到已無力再蓋新房，遂找到李洪國提出解除合同，并退回定金。李洪國認(rèn)為雙方已訂立了正式的書面合同，如孫家立不愿交房，則應(yīng)將其已申請到的一塊

2、宅基地轉(zhuǎn)讓給他。雙方因不能達(dá)成協(xié)議，李洪國遂到法院起訴，要求孫家立交付房屋，雙倍返還定金，如不能交付房屋，應(yīng)將宅基地估價(jià)轉(zhuǎn)讓給他。而被告孫家立的弟弟孫家謀則提出孫家立轉(zhuǎn)讓房屋時(shí)沒有通知他，侵害了他的優(yōu)先購買權(quán)。 （二）對本案的不同觀點(diǎn) 關(guān)于被告孫家立是否應(yīng)有義務(wù)向原告交付房屋，在法院內(nèi)部存在三種不同觀點(diǎn)。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：被告在訂立合同以后，以其兒子犯病住院、資金緊張為由，不再履行合同規(guī)定，是沒有道理的，被告已構(gòu)成違約，應(yīng)有義務(wù)向原告交付房屋并承擔(dān)違約責(zé)任。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：被告之子犯病住院屬于不可抗力事件，被告據(jù)此應(yīng)被免除責(zé)任。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：被告在轉(zhuǎn)讓房屋時(shí)，確實(shí)沒有通知其兩個(gè)弟弟，根據(jù)

3、有關(guān)規(guī)定，其行為已侵害了其兩個(gè)弟弟的優(yōu)先購買房屋的權(quán)利，因此，被告與原告訂立的買賣房屋合同應(yīng)宣告無效。 （三）作者的觀點(diǎn) 首先需要討論被告是否構(gòu)成違約，并應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的問題。被告在合同訂立以后，突然遇到其子犯病住院，花費(fèi)2萬余元醫(yī)藥費(fèi)，被告感到資金非常緊張，已無力再蓋新房，遂向原告提出解除合同，退回定金。那么其子犯病這一事件，是否構(gòu)成不可抗力？合同法第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！辈豢煽沽Ρ仨殞?dǎo)致合同完全不能

4、履行，才能使債務(wù)人被免除合同不履行的責(zé)任。從本案來看，盡管被告對其子犯病住院這一事件是不可預(yù)見的，但犯病住院并不是不能避免和克服的客觀情況。尤其應(yīng)當(dāng)看到犯病住院這一事件只是使被告因支付2萬余元醫(yī)藥費(fèi)，發(fā)生經(jīng)濟(jì)困難，難以翻蓋新房同時(shí)交付舊房，而并不能導(dǎo)致被告完全不能交付舊房。換言之，被告之子犯病住院，只是使被告履約發(fā)生困難，而并非使合同根本不能履行，所以犯病住院這一事件不能構(gòu)成不可抗力。 我認(rèn)為，被告之子犯病住院這一事件，雖不構(gòu)成不可抗力，但構(gòu)成情勢變更。所謂“情勢變更”，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)而發(fā)生情勢變更，致使合同不能履行或如果履行會(huì)顯失公平，因此根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)

5、事人可以請求變更或解除合同。在本案中，被告之子犯病住院這一事件是在原告、被告訂立合同之后發(fā)生的，而不是在訂立合同之前就已存在的。該事件的發(fā)生確實(shí)是被告所不能預(yù)見的。如果被告在訂約前就已知道其兒子將要犯病花去大量費(fèi)用，可能因此無資金翻蓋新房，他也就不可能賣掉舊房。尤其應(yīng)當(dāng)看到，由于這一事件的發(fā)生，使被告無力再建造新房，如果強(qiáng)令被告繼續(xù)履行合同義務(wù)，即交付舊房，這樣就有可能使被告無處居住。因此，繼續(xù)履行合同對被告是極不公平的。然而我國合同法并沒有采納情事變更的原則，即不允許法官根據(jù)情事變更的原則來變更或解除合同，這主要是考慮到情事變更原則過于彈性化，將給予法官較大的自由裁量權(quán)。如果法官能準(zhǔn)確地適用

6、其自由裁量權(quán)，則能維護(hù)誠信、公平原則。如果法官不能準(zhǔn)確地適用其自由裁量權(quán)，隨意擴(kuò)大情事變更的適用范圍，將會(huì)混淆正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與異常情勢的界限，使許多交易當(dāng)事人不再承擔(dān)交易的風(fēng)險(xiǎn)，只要其交易失敗或無利可圖，就會(huì)以情事變更為由解除合同。這對正常的競爭是有害的，也不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。尤其是因?yàn)殡S意地變更和解除合同，將使合同得不到嚴(yán)守，從而不利于經(jīng)濟(jì)的有序化。鑒于目前我國法官整體素質(zhì)不是很高，所以暫時(shí)不采納情事變更原則是必要的。所以被告不能以其孩子患病住院，資金緊張為由要求解除合同。 當(dāng)然，即使被告不能以情事變更為由解除合同，根據(jù)合同約定，被告也沒有義務(wù)立即交付舊房。因合同規(guī)定，孫家立“一旦新房蓋成，就

7、交舊房（三間瓦房）?！痹摋l規(guī)定是合同生效的延緩條件。所謂延緩條件，又稱為停止條件，是指限制合同發(fā)生效力的條件。在附延緩條件的合同中，合同雖已成立，但暫時(shí)停止發(fā)生效力。此時(shí)，權(quán)利人不能行使權(quán)利，義務(wù)人也不必履行其義務(wù)。條件一旦成就，法律行為產(chǎn)生效力，權(quán)利人可以請求義務(wù)人履行義務(wù)，義務(wù)人也必須履行義務(wù)。根據(jù)上述合同條款規(guī)定，被告只是在新房蓋成以后才交付舊房，由于被告之子住院，其已無力翻蓋新房，這樣，因條件未成就，合同并沒有實(shí)際生效，被告也不負(fù)實(shí)際交房義務(wù)。 在上述兩種情況下，都可表明被告沒有過錯(cuò)。但上述兩種情況是不同的。因?yàn)槿绻桓嬉罁?jù)情勢變更而要求解除合同，一旦該請求得到法院許可，合同將要被解除

8、；如果被告根據(jù)合同關(guān)于延緩條件的規(guī)定提出抗辯，那么只是暫時(shí)阻礙原告請求實(shí)現(xiàn)，并使自己暫時(shí)停止履行義務(wù)，由于合同并沒有解除，因此原告仍然負(fù)有在將來一旦條件成就仍然要交房的義務(wù)。所以在第一種情況下，被告應(yīng)當(dāng)行使請求權(quán)，提出請求，而在第二種情況下，被告行使的是抗辯權(quán)，而不是請求權(quán)。 原告是否有權(quán)請求雙倍返還定金？根據(jù)民法通則第89條，“給付定金一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！笨梢姸ń鹆P則適用的前提條件是一方違約，且此種違約已構(gòu)成根本違約，在此情況下，一方才有權(quán)請求另一方承擔(dān)定金責(zé)任。但在本案中，被告卻沒有違約。如果被告根據(jù)情勢變更，以其子患病要求解

9、除合同，如果該請求得到法院允許，則被告行為不構(gòu)成違約。即使其關(guān)于情勢變更請求未能得到法院準(zhǔn)許，被告也可根據(jù)延緩條件的規(guī)定而拒絕履行義務(wù)。在此情況下，被告只是依據(jù)合同，合法地行使抗辯權(quán)，而不構(gòu)成違約。既然被告行為沒有構(gòu)成違約，因此原告不能要求雙倍返還定金。當(dāng)然，考慮到被告占有定金達(dá)2月之久，根據(jù)誠實(shí)信用原則，判令被告支付一定利息也是合理的。 原告能否請求被告轉(zhuǎn)讓被告之子已申請到的宅基地？原告的理由是其之所以買房是因沒有申請到宅基地，而被告之所以賣房，是因其子已申請到一塊宅基地蓋建新房，因此如果被告不能交付舊房，應(yīng)當(dāng)將這塊宅基地轉(zhuǎn)讓給他，以補(bǔ)償其沒有獲得舊房的損失。我認(rèn)為原告這一請求是不能成立的。

10、一方面，我國現(xiàn)行法律歷來規(guī)定禁止宅基地的買賣。如1982年的村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例第4條規(guī)定：“社員對宅基地、自留地、自留山、飼料地和承包的土地，只有按照規(guī)定用途使用的使用權(quán)，沒有所有權(quán)?！薄皣?yán)禁買賣、出租和違法轉(zhuǎn)讓建房用地?！?984年，最高人民法院印發(fā)關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見的通知中規(guī)定：“人民法院處理公民之間宅基地使用權(quán)的案件，應(yīng)根據(jù)土地歸國家或集體所有，一律不準(zhǔn)出租、轉(zhuǎn)讓和買賣的原則，參照解放以來宅基地的演變和現(xiàn)實(shí)使用情況，照顧群眾生活的實(shí)際需要，依法保護(hù)國家、集體和個(gè)人的權(quán)益?！币虼?，在本案中，原告要求被告轉(zhuǎn)讓被告之子申請的宅基地，實(shí)際上是買賣宅基地，這當(dāng)然是違法的。另一

11、方面，即使宅基地轉(zhuǎn)讓是合法的，被告的請求也不能成立。因?yàn)樵搲K宅基地是被告之子申請到的，在法律上，該塊宅基地使用權(quán)人是被告之子，而不是被告，被告無權(quán)處分該塊宅基地。尤其應(yīng)當(dāng)看到，即使被告構(gòu)成違約，原告也不能要求被告轉(zhuǎn)讓宅基地作為其損失的補(bǔ)償。在被告違約情況下，原告可采取各種補(bǔ)救措施，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，但不能要求被告轉(zhuǎn)讓宅基地。 最后需要討論的是，被告在轉(zhuǎn)讓其房屋時(shí)，沒有通知其弟孫家謀等，是否構(gòu)成對孫家謀等的優(yōu)先購買權(quán)的侵害，這確實(shí)是值得探討的一個(gè)問題。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見第92條：“共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或者數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有

12、人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。”在本案中，被告孫家立與其弟在未分家析產(chǎn)以前是其全家家庭財(cái)產(chǎn)的共有人。在分家析產(chǎn)以后，其三兄弟各分得瓦房三間，應(yīng)該說原九間瓦房已不再是三兄弟共有財(cái)產(chǎn)而是其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，三兄弟中的任何一人轉(zhuǎn)賣其房產(chǎn)，其他人不得以共有人身份主張優(yōu)先購買。然而根據(jù)最高人民法院上述規(guī)定，盡管共有財(cái)產(chǎn)因分割而不復(fù)存在，但考慮到某個(gè)共有人出賣的財(cái)產(chǎn)與其他共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用，其他原共有人有權(quán)主張優(yōu)先購買。從本案來看，盡管9間房屋已經(jīng)分割，為三兄弟分別所有，但是房屋在結(jié)構(gòu)上仍然為一整體，各個(gè)共有墻也沒有嚴(yán)格地確定為哪一家所有，

13、這樣，根據(jù)最高人民法院的上述規(guī)定，當(dāng)被告處分其三間房屋時(shí)，其弟弟確實(shí)可主張優(yōu)先購買。如果被告在出賣前沒有通知其兩個(gè)弟弟征求其是否優(yōu)先購買的意見，那么在合同訂立以后，被告之弟有權(quán)根據(jù)優(yōu)先購買權(quán)受到侵害而主張確認(rèn)合同無效。 應(yīng)當(dāng)看到，最高人民法院上述規(guī)定是為了更有利于物的共同管理、使用、維修以及避免損害共有物和各種糾紛而做出的。從充分發(fā)揮物的效用來講，這一規(guī)定確有其合理性，但是在法理上，該規(guī)定是值得商榷的。一方面，共有財(cái)產(chǎn)因分割而轉(zhuǎn)化為各個(gè)共有人單獨(dú)所有財(cái)產(chǎn)，各個(gè)所有人當(dāng)然有權(quán)根據(jù)自己的意志處分其財(cái)產(chǎn)，而不能對原共有人個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使施加任何限制。如果允許原共有人仍然享有優(yōu)先購買權(quán)，則勢必是對個(gè)人所有權(quán)施加了不合理限制。另一方面，我國現(xiàn)行立法只是允許共有人和承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，是基于共有人和承租人的特殊身份和立法政策的特別考慮（如對承租人利益