當(dāng)事人意思自治原則研究論文

1、當(dāng)事人意思自治原則研究論文在國際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項重要原則。在進入新世紀(jì)的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認(rèn)識，而且會增進我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。 一、根源論 國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。 一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律即羅馬法”。由于簡單商品經(jīng)濟高度發(fā)展，民事關(guān)系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發(fā)達，后世所謂“羅馬法”便

2、是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家對私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國家權(quán)力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年228年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個人利益的為私法；公法規(guī)范是強制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對當(dāng)事人來說協(xié)議就是法律”。簡而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質(zhì)所在。從實踐來說，

3、在共和國末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對于當(dāng)時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在法學(xué)總論中論及“諾成債務(wù)”的時候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因為其締結(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當(dāng)事人同意即可?！薄耙灾Z成方式締結(jié)

4、的債務(wù)因當(dāng)事人表達相反的意思而消滅?！敝Z成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的歷史淵源。 到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時當(dāng)做基礎(chǔ)來使用的法典”的拿破侖法典，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)?！保ǖ?101條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項契約，僅得依

5、當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之?！保ǖ?134條）“解釋契約時，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字?！保ǖ?156條）“文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋?！保ǖ?158條）可見，拿破侖法典在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，拿破侖法典是以查士丁尼的法學(xué)總論為藍本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。 私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過羅破侖法典，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并

6、且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。 首先，自然法思想是私法自治觀念的源泉。自然法是西方歷史上最古老和最具影響的法律思潮。它的產(chǎn)生無疑與人類最初對自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象的認(rèn)識能力和認(rèn)識角度有關(guān)。但是，它能夠歷經(jīng)古代、中世紀(jì)直至近代一直為許多人所推崇和信奉，甚至在現(xiàn)代仍有人主張“復(fù)興”自然法，說明在對法的認(rèn)識和理解方面，自然法有其合理性。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖等都是自然法觀念的信奉者，而亞里士多德則是“自然法”概念的提出者。在古羅馬時代，盡管情形與古希臘時期有很大的不同，但自然法的觀念仍然是不容置疑的。西塞羅（Cicero，公元前1

7、06年前43年）曾有一段關(guān)于自然法的經(jīng)典性言論：“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍正確性。即使元老院、公民會議的決定也不能擺脫它所賦予的義務(wù)。對它進行說明和解釋的不是外界，而是我們的內(nèi)心。這個法，不管是在羅馬或在雅典，不管是現(xiàn)在或?qū)?，都沒有什么不同；對一切國家和任何時代都具有不變的效力。這個法的主人和統(tǒng)治者是統(tǒng)治我們一切的神。因為，神是這個法的立法者、頒布者和法官；違背這個法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因為是這樣，所以，即使擺脫了人為的刑罰，也會受到最嚴(yán)厲的神的懲罰?！钡搅私?，即17、18世紀(jì)，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想內(nèi)容，進而成為資產(chǎn)階級反封建

8、的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀(jì)自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學(xué)主義，開始用“人的眼光”來看待社會歷史。它反對把人掩埋在自然界之中，反對把人當(dāng)作神的奴隸，致力于重新發(fā)掘人、人的價值和尊嚴(yán)。它認(rèn)為，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意識。而人生來就有生命、自由、財產(chǎn)、追求幸福、平等、博愛及自我保護等權(quán)利，這就是所謂“天賦人權(quán)”，它們本源于自然法。意思自治作為一種法哲學(xué)理論認(rèn)為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。毫無疑問，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關(guān)于尊

9、重人的權(quán)利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和拿破侖法典確立和弘揚“私法自治”觀念的法哲學(xué)根源。 其次，資產(chǎn)階級革命和資本主義制度是私法自治原則得以確立的政治經(jīng)濟條件。資產(chǎn)階級在反對封建制度的斗爭中所樹立起來的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權(quán)”。它憑借這面旗幟，號召人民起來推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權(quán)利的封建統(tǒng)治。1789年法國的人權(quán)宣言作為法國資產(chǎn)階級革命的綱領(lǐng)性文件響亮地宣告：“人們生來并且始終是自由的，在權(quán)利上是平等的”，“自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)利”，“法律只有權(quán)禁止有害于社會的行動”。這些口號隨著資產(chǎn)階級革命的勝利和資本主義制度的建立而日益深入人心。資產(chǎn)階級取

10、得政權(quán)以后，不能不顧及自己在革命時期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會進步的趨勢和資本主義經(jīng)濟自由發(fā)展的規(guī)律，并從法律上加以確認(rèn)，其最突出的表現(xiàn)就是在私法領(lǐng)域確立“當(dāng)事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。前述拿破侖法典已經(jīng)提供了極具說服力的證明。值得一提的是，國際私法領(lǐng)域中的“當(dāng)事人意思自治原則”也是首先在法國萌芽的。 最后，18世紀(jì)和19世紀(jì)的哲學(xué)思潮和經(jīng)濟理論對私法自治原則的確立起到了促進作用。從哲學(xué)上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。從這個信念出發(fā)，必然得出這樣的結(jié)論：一方面，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)受其不曾同意接受的義務(wù)的約束；另一方面，當(dāng)事人必須受其愿

11、意承擔(dān)的義務(wù)的約束。在法國，當(dāng)資產(chǎn)階級從封建君主手中奪得政權(quán)時，社會契約論已廣為傳播，并且成為歐洲最流行的政治哲學(xué)。有學(xué)者認(rèn)為，社會契約論不過是私法自治理論的另一種表現(xiàn)而已，“如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)建一個社會及法律上的一般義務(wù)的話，那么，人的意志更能毫無問題地去創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人的特別的法律義務(wù)即債務(wù)”。在英國，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，資本主義經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展。與自由的資本主義經(jīng)濟相適應(yīng)的邊沁的自由放任主義哲學(xué)占據(jù)了主導(dǎo)地位，并且為維多利亞時代的法官所信奉。他們認(rèn)為，根據(jù)自由放任主義，當(dāng)事人的意圖是應(yīng)該受到特別尊重的，法律對人們的干涉越少越好。在德國，康德的自由主義哲學(xué)產(chǎn)生了廣泛的影響。他說

12、：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利。當(dāng)然，每個人都享有天賦的平等，這是他不受別人約束的權(quán)利，但同時，這種權(quán)利并大于人們可以彼此約束的權(quán)利”?！叭俗钸m合于服從他給自己規(guī)定的法律-或者是給他單獨規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律?！笨档抡J(rèn)為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權(quán)利；同時，由于人是理性的動物，有選擇自己行為準(zhǔn)則的能力，所以，人必須對自己所選擇的行為負(fù)責(zé)。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖。

13、康德的見解，在當(dāng)時可以說是對自由的涵義的權(quán)威闡釋。在經(jīng)濟方面，亞當(dāng)。斯密的自由主義經(jīng)濟理論不僅對當(dāng)時資本主義在世界范圍的發(fā)展起到了重大推動作用，而且在很大程度上影響了以私人財產(chǎn)關(guān)系為對象的私法原則和私法理論。斯密認(rèn)為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易?！案鱾€人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導(dǎo)他選定最有利于社會的用途。”“在這場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不

14、見的手的指導(dǎo)，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益?！鄙鲜稣軐W(xué)和經(jīng)濟學(xué)思潮，成為私法自治原則得以形成和發(fā)展的理論前提。在后來的進程中，這些理論隨著實踐的變化發(fā)展而不斷被修正，私法自治原則也同時不斷被充實和完善。 國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則的觀念，最早于16世紀(jì)由法國人查理士。杜摩林提出。到19世紀(jì)，受民法理論和康德哲學(xué)的影響，這種觀念被命名為“當(dāng)事人意思自治說”。也是在這個時期，自由資本主義得到了充分的發(fā)展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當(dāng)事人意思

15、自治也逐漸在理論上和實踐上為世界各國所接受并不斷獲得豐富和發(fā)展，直至成為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，現(xiàn)在正開始向合同以外的領(lǐng)域擴張適用。 二、內(nèi)涵論 一般認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治原則，是指在法律適用問題上，尊重當(dāng)事人的自由意志，由當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的做法。這種認(rèn)識抓住了當(dāng)事人意思自治原則的核心，在一定時期內(nèi)符合當(dāng)事人意思自治原則的本旨，為在實踐中貫徹當(dāng)呈人的意圖、實現(xiàn)私法自治起到了積極作用。但是，不容忽略的是，盡管在理論上曾有人主張當(dāng)事人選擇法律的自由是絕對的，不應(yīng)受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經(jīng)濟生活干預(yù)的加強，

16、這種限制已發(fā)展得十分系統(tǒng)而完善了。 可以說，在存在當(dāng)事人選擇法律的自由的場合，便同時存在著對這種自由的限制；在法律選擇方面，當(dāng)事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結(jié)合，相互依存的。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人意思自治原則發(fā)展的現(xiàn)階段上，有理由明確提出這樣一個觀點：即對當(dāng)事人意思自治的限制是“當(dāng)事人意思自治原則”本身應(yīng)有的內(nèi)容；或者更確切地說，“當(dāng)事人意思自治”作為一項“原則”應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：其一，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律；其二，當(dāng)事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。下面對此作些分析論證。 （一）從歷史來看，無論在學(xué)說上還是在實踐上，意思自治與對意思自治的限制總是相伴而生、同

17、時并存的。早在提出“意思自治”學(xué)說之時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習(xí)慣，是不能依當(dāng)事人的意思而排除其適用的。意大利的孟西尼也曾說過，一國私法在財產(chǎn)及其享有的合同關(guān)系中賦予個人的權(quán)利，是個人能自由處置的權(quán)利。但是，只有在當(dāng)事人的“自由是無害的范圍內(nèi)”，國家才“應(yīng)該尊重他的自由，而且國家也沒有任何利害關(guān)系需要來阻止他們行使這種自由”，但在超出這一范圍時，即可援用公共秩序原則加以排除。德國的薩維尼也持有類似的看法。英國的施米托夫在談到當(dāng)事人不得通過自由選擇來規(guī)避原應(yīng)適用于合同關(guān)系的法律時，認(rèn)為這是“不言而喻的”（self-evident）。在談到何謂“強制性規(guī)則”的問題時，施米托夫又說：“強制性

18、規(guī)則是指不能通過選擇另一個法律制度而被廢除的規(guī)則?！边@種說法意味著當(dāng)事人選擇法律的自由當(dāng)然要受到強制性規(guī)則的限制。上述權(quán)威學(xué)者雖分屬不同的國度、不同的法系、不同的時代，論及問題的不同側(cè)面，但他們得出的結(jié)論卻是一致的。這表明，在合同關(guān)系法律適用問題上，在允許當(dāng)事人意思自治的同時，也要對它加以限制，這一直是人們的共識。 在實踐上，英國在維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，樞密院除了明確肯定合同當(dāng)事人有選擇法律的自由外，還要求當(dāng)事人的選擇須符合“善意”與“合法”、不違背公共政策等項條件。這里，“自由”及其“條件”二者共同構(gòu)成了英國關(guān)于當(dāng)事人選法自由原則的內(nèi)容。值得指出的是，這個案例被視為有關(guān)當(dāng)事人選法

19、自由的“重要原則案例”。意大利是最早以立法形式接受當(dāng)事人意思自治原則的，體現(xiàn)在其1865年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關(guān)，而孟氏關(guān)于當(dāng)事人的意思自治應(yīng)受到限制的觀點也同樣反映在該法典中。1978年意大利民法典仍是把兩者同時加以規(guī)定的。1804年的拿破侖法典在總體上接受契約自由原則的同時，也規(guī)定了一些限制，最典型的是其第6條：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”到1967年，法國關(guān)于補充民法典中國際私法規(guī)范的立法草案一方面在“總則”中規(guī)定：“任何明顯與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”，（第2283條）另一方面又在“適用于債的法律”一章中規(guī)定：

20、“國際性契約以及由此產(chǎn)生的債，適用當(dāng)事人各方所選擇的法律?！保ǖ?313條第1款）這項規(guī)定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統(tǒng)規(guī)定，而是對合同之債法律適用問題的明確專門的規(guī)定了，因而可以視為法國民法典對國際私法中“當(dāng)事人意思自治原則”的確認(rèn)。把這兩個條款結(jié)合起來理解，即意味著當(dāng)事人可以選擇適用于國際性契約關(guān)系的法律，但如果所選擇的外國法與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容，則不得適用。至于晚近出現(xiàn)的國際私法立法，在關(guān)于合同之債法律適用的問題上均一方面采用當(dāng)事人意思自治，另一方面規(guī)定對意思自治的限制，這種做法可以說已經(jīng)成了普遍的國際實踐。只是這種規(guī)定有的集中在一個條款中，使人一望便知，如1

21、986年聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法第27條，既規(guī)定了合同依當(dāng)事人選擇的法律，也規(guī)定了當(dāng)事人選擇的法律不得違背與案件有密切聯(lián)系的國家的法律的強制規(guī)定；有的分散在幾個條款中，需要結(jié)合起來加以理解，像前述法國立法那樣。后一種規(guī)定方式是常見的，但卻不便于人們把握和運用這一原則。而在前一種規(guī)定方式中，也不能簡單地以為對意思自治的限制僅限于該條款本身的規(guī)定，其他有關(guān)條款，尤其是屬于“基本原則”性質(zhì)的條款的規(guī)定也應(yīng)一并加以考慮，如前述德國立法第6條關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定無疑應(yīng)適用于當(dāng)事人選擇外國法的場合。不過，把當(dāng)事人意思自治及對它的限制規(guī)定在一個條款里，卻很直觀地證明了這兩者不可分割的關(guān)系。 （二）在

22、合同關(guān)系法律適用問題上，允許當(dāng)事人選擇法律，同時又對當(dāng)事人的選擇加以某種限制，這兩者同樣符合合同關(guān)系的本質(zhì)和特點，同樣來源于社會經(jīng)濟生活的客觀要求。首先，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。按照合同法的一般原理，合同成立與否取決于當(dāng)事人的意志，合同之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。因此，合同實質(zhì)上是當(dāng)事人的一致的意思表示，構(gòu)成合同關(guān)系的關(guān)鍵是當(dāng)事人的意志。是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，怎么訂立合同，以及合同的變更和解除等等，都要由當(dāng)事人的意思來決定：這就是所謂“契約自由”。依據(jù)這種自由，在跨國合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律是順理成章的?？梢哉f，

23、在合同法律適用問題上的“當(dāng)事人意思自治”，不僅是“契約自由”原則在國際私法領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)，而且自始便包含在“契約自由”的理念之中。由當(dāng)事人協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律，既是在跨國合同領(lǐng)域?qū)Α逼跫s自由”原則的貫徹，也是對合同關(guān)系的本質(zhì)要求的遵從。同時，在合同關(guān)系中，無論是為了維持社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，還是為了平等地保護雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益并真正實現(xiàn)其合理期待，都要求各方當(dāng)事人的意思表示要真實合法，不得因屈服于對方壓力而為之，也不得因受蒙騙訛詐而為之，還不得為損害他人、國家和社會的利益而為之。合同關(guān)系既是一種法律關(guān)系，也是一種社會關(guān)系。作為法律關(guān)系，當(dāng)事人在其中既享受權(quán)利也承擔(dān)義務(wù)；他們地位平等、各得其利。

24、實行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機會均等，互利互惠。作為社會關(guān)系，合同所引起的各項交易，不僅涉及當(dāng)事人雙方的得失，也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當(dāng)事人的自主權(quán)利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因此，限制當(dāng)事人意思自治也是合同關(guān)系的本質(zhì)要求。 再則，合同是商品交換在法律上的表現(xiàn)形式，是適應(yīng)商品經(jīng)濟的客觀需要而出現(xiàn)的。商品經(jīng)濟越發(fā)達越繁榮，合同的作用便越重要越普遍?，F(xiàn)今，市場經(jīng)濟已成為各國共同的經(jīng)濟發(fā)展模式，它要求市場主體在市場經(jīng)濟活動中必須遵循價值規(guī)律，適應(yīng)千變?nèi)f化的市場情勢，因而市場主體的意志自由是十分重要的。另外，市場經(jīng)濟中

25、自由競爭的法則也要求當(dāng)事人擁有充分的自治權(quán)或自主權(quán)，這樣才有助于在競爭中掌握主動。市場主體的這種自由意志和自主權(quán)利表現(xiàn)在跨國合同的法律適用問題上，就是當(dāng)事人可以選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。而且，市場經(jīng)濟的運作要求完善的市場體系，而這種市場體系則要求統(tǒng)一而完善的市場法律加以規(guī)制。然而，在跨國經(jīng)濟交往中，這種統(tǒng)一而完善的市場法制顯然是難于形成的。國際條約、國際慣例以及一般法律原則的作用也是有限的。比較現(xiàn)實的辦法，是賦予當(dāng)事人自由選擇法律的權(quán)利，由當(dāng)事人來決定他們之間合同關(guān)系受何種法律支配。這樣，一方面可以在承認(rèn)各國法律存在差異乃至沖突的情況下解決法律適用問題，滿足不同國家或地區(qū)間商事交往的需要，在一定程度上

26、達到法律適用的確定性、一致性和可預(yù)見性的目標(biāo)；另一方面，當(dāng)事人之間通過協(xié)商把他們認(rèn)為最適當(dāng)?shù)姆捎糜谒麄冎g的合同關(guān)系，解決他們之間出現(xiàn)的交易問題，這不僅可以彌補國際市場法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定領(lǐng)域內(nèi)較為先進而合理的法律得以適用，從而實現(xiàn)對跨國合同關(guān)系的科學(xué)有效的調(diào)整。人們不會忘記，杜摩林提出當(dāng)事人意思自治的初衷，正是為了克服當(dāng)時法國國內(nèi)法律的不統(tǒng)一狀態(tài)給法國商業(yè)交往和經(jīng)濟發(fā)展帶來的困難，同時他也希望商人們選擇巴黎的習(xí)慣法去調(diào)整他們之間的合同關(guān)系，因為在杜摩林看來，巴黎的習(xí)慣法是最先進最完善的。后來，英國學(xué)者在對把當(dāng)事人選擇的范圍限制在與合同有實際聯(lián)系的法律的觀點提出反對意見時也

27、曾提出，英國的有關(guān)國際貿(mào)易和海上航運的法律制度是最為發(fā)達最為完善的，是有著明顯優(yōu)點的，因此，即使合同與英國沒有任何聯(lián)系，但如果當(dāng)事人選擇了英國法，也應(yīng)予以承認(rèn)。這種說法無論其本身是否成立，但卻可以說明，通過當(dāng)事人選擇法律可以促使較完善的法律制度適用于合同關(guān)系，從而改善國際市場法制不健全的狀況。同時，市場經(jīng)濟并不意味著市場主體可以為所欲為，不意味著允許個人主義泛濫。相反，為了維持公平的交易秩序，保障社會整體效益的實現(xiàn)，市場主體追求最大效率的自私的愿望必須受到遏制，市場運行中那些忽視客觀經(jīng)濟規(guī)律的作用，忽視各個部門的均衡與協(xié)調(diào)，忽視國家、社會和他人利益的行為必須加以制止和矯正，這樣才能保證市場機制

28、的正常運作和健康發(fā)展。因此，在市場經(jīng)濟活動中，國家的干預(yù)是必要的。在合同關(guān)系中，對當(dāng)事人意思自治加于以某種限制正是國家干預(yù)經(jīng)濟生活的一種表現(xiàn)，它可以保證當(dāng)事人更好地行使自治權(quán)（三）“原則”作為一個法律范疇有其內(nèi)在規(guī)定性。一項原則的確立應(yīng)當(dāng)兼顧問題的各個方面，綜合事物的各種特性，這樣，才能使原則起到正確的指導(dǎo)和規(guī)范作用。因此，原則的內(nèi)容不應(yīng)是單一的，單一便可能有失偏頗；它應(yīng)該是全面的，全面才可能實現(xiàn)公允。原則本身應(yīng)當(dāng)是一個以確定者的價值目標(biāo)為導(dǎo)向，由相互聯(lián)系相互制約的要素有機結(jié)合而成的，對人們的思想和行為具有指導(dǎo)和規(guī)范功能的體系。這樣，當(dāng)人們依照原則認(rèn)識事物、采取行動的時候，才會不偏不倚，才會被

29、現(xiàn)實所接納，才會在正常而有序的狀態(tài)下實現(xiàn)各方面利益的均衡和原則確定者的既定目標(biāo)；原則才可以成為人們“觀察問題，處理問題的準(zhǔn)繩”。（21）因此，“當(dāng)事人意思自治”作為一項原則，也應(yīng)該包含豐富的內(nèi)容。在目前，它至少應(yīng)包含當(dāng)事人的“選法自由”和對這種自由的“適當(dāng)限制”兩個方面。過去那種把“當(dāng)事人意思自治原則”僅僅理解為允許當(dāng)事人自由選擇法律的觀點是片面的，或者說是人們認(rèn)識上的歷史局限性的表現(xiàn)。它既不符合“原則”的內(nèi)在規(guī)定性，也不符合前已述及的意思自治原則的倡導(dǎo)者和鼓吹者的本意。這種片面的理解，是資本主義自由競爭時期的社會經(jīng)濟狀況在人們頭腦中的反映。在這種狀況之下，人們往往會只注意“自由”的一面，而忽

30、略“限制”的一面。毫無疑問，這種認(rèn)識會在實踐中導(dǎo)致混亂。正是為了避免這種混亂，人們又一再提出要對當(dāng)事人的選法自由加以限制。其實，只要全面準(zhǔn)確地理解當(dāng)事人意思自治原則，懂得一旦接受這一原則，即意味著當(dāng)事人一方面可以選擇法律，另一方面必須遵守某種限制，那么許多麻煩或混亂便無從產(chǎn)生，即使產(chǎn)生也易于解決。 因此，筆者認(rèn)為，“當(dāng)事人意思自治”與“當(dāng)事人意思自治原則”二者是有區(qū)別的，前者只是后者的組成要素，并非其全部。從邏輯上講，我們可以說“限制當(dāng)事人意思自治”或“對當(dāng)事人意思自治的限制”，但不能說“限制當(dāng)事人意思自治原則”或“對當(dāng)事人意思自治原則的限制”，因為后一種說法是矛盾的。 這樣來理解“當(dāng)事人意思

31、自治原則”的內(nèi)涵，不僅全面地把握了這一原則的內(nèi)容，而且明確了“限制當(dāng)事人意思自治”這一各國公認(rèn)的做法的“法律位階”。一方面，它確定無疑地把對選法自由的限制作為“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)容，這意味著無論在成文法上還是在判例法上，對當(dāng)事人意思自治加以適當(dāng)限制都處于重要的“原則地位”。不遵守這些限制，便是違背了當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人的行為和合同關(guān)系便是非法的和無效的；忽略了這些限制，便有可能導(dǎo)致違背當(dāng)事人意思自治原則的后果。另一方面，在“當(dāng)事人意思自治原則”中，“選法自由”和“適當(dāng)限制”二者不是平位的，而是有主有從的。選法自由是這一原則的重心，也是法律規(guī)定或確認(rèn)這一原則的主要取向；適當(dāng)限制則是這

32、一原則的“側(cè)翼”，處于輔佐和補充的地位，是法律為當(dāng)事人選法自由的正當(dāng)實現(xiàn)而提供的保障。兩者有機結(jié)合，不僅井然有序，而且相得益彰，從而為適當(dāng)而合理地調(diào)整跨國合同關(guān)系，確定合同準(zhǔn)據(jù)法提供準(zhǔn)繩。 （四）自由與限制是一對矛盾的范疇，它們之間既是對立的也是統(tǒng)一的。從任何意義上，我們都不難發(fā)現(xiàn)自由與限制之間相反相成的關(guān)系。在哲學(xué)上，人們研究自由與必然的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到作為主體的人對客觀事物的認(rèn)識與駕馭程度的限制。在政治學(xué)上，人們研究主體利益與社會秩序的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到主體所處的社會秩序的限制。在社會學(xué)上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到其他主體享有平等自由的限制?？梢哉f，任

33、何一種自由本身都包含著某種限制。沒有限制便無所謂自由；沒有限制，“自由”不過是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現(xiàn)實中是不存在的，更是行不通的，是對理性、正義和進步的否定。在前引康德的論述中，也已揭示了基于平等的天賦權(quán)利，每個人的自由與自由之間所存在的相互制約關(guān)系。他還說：“如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那么，根據(jù)普遍的法則，這是錯誤的；反對這種做法的強迫或強制，則是正確的，因為這是對自由的妨礙的制止，并且與那種根據(jù)普遍法則而存在的自由相一致。于是，根據(jù)矛盾的邏輯原則，所有的權(quán)利都伴隨著一種不言而喻的資格或權(quán)限，對實際上可能侵犯權(quán)利的任何人施加強制?！保?2）黑格爾也曾尖銳地指

34、出：“當(dāng)我們聽說，自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知?！保?3） 從法律的角度講，自由是一種權(quán)利，限制是一種責(zé)任。限制是對自由的制約，又是對自由的保障，它要求個人在行使自由權(quán)利時要對他人負(fù)責(zé)，對社會負(fù)責(zé)。1789年法國人權(quán)宣言規(guī)定：“自由就是指有權(quán)從事一切不損害于他人的行為。因此，個人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣的權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”法律在把自由確認(rèn)為權(quán)利的同時，也就確定了各種自由權(quán)利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協(xié)調(diào)。正如孟德斯鳩所說：“自由是做法律所許可的一切

35、事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利?！保?4）為所欲為并不是自由，而是對自由的互相否定。各種自由權(quán)利都必須有一個明確的邊際，在這個邊際所指明的范圍之內(nèi)，權(quán)利的主體可以從事他想干的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個范圍，自由就失去了權(quán)利的性質(zhì)，他的行為就是違法的，因為這時候他必然會損害其他人的合法權(quán)益。在契約自由問題上，產(chǎn)生于資本主義經(jīng)濟由自由競爭向壟斷過渡時期的德國民法典（19年0年）把契約自由表達為“法律范圍內(nèi)的自由”，在契約關(guān)系中，當(dāng)事人的自由權(quán)利被限定在法律允許的范圍內(nèi)，并以不違反公平和社會公共利益為條件，一旦發(fā)生爭執(zhí)

36、的時候，法院以公平和社會公共利益為尺度重新衡量當(dāng)事人各方的意愿，并據(jù)此作出裁決。同拿破侖法典比較起來，德國民法典從社會本位的角度對契約自由設(shè)置了諸多限制，但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這樣規(guī)定更符合現(xiàn)代社會的實際，它恰好體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)。同拿破侖法典一樣，德國民法典關(guān)于契約自由原則的規(guī)定也是建立在對羅馬契約自由思想的繼受基礎(chǔ)之上的。（25）這表明，對契約自由的限制和契約自由本身也是同出一源的，并且都是由法律來規(guī)定的。法律的一個重要功能就是平衡自由與限制二者之間的關(guān)系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最終是為了保障自由?！胺砂雌湔嬲暮x而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追

37、求他的正當(dāng)利益，所以，不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由?！薄叭说淖杂珊鸵勒账约旱囊庵緛硇袆拥淖杂?，是以他具有理性為基礎(chǔ)的，理性能教導(dǎo)他了解他用以支配自己行動的法律，并使他知道他對自己的自由意志聽從到什么程度?！保?6）因此，如果說自由是法律所賦予的權(quán)利，那么法律也同時界定了自由的科學(xué)內(nèi)涵，這種內(nèi)涵意味著自由的存在與行使是離不開限制的。 因此，作為私法自治在國際私法上的反映的當(dāng)事人意思自治，也是由法律賦予當(dāng)事人的一種權(quán)利，也是法律范圍內(nèi)的自由，理所當(dāng)然地要受法律的規(guī)范和制約。

38、我們不能想象，由法律賦予的個人權(quán)利會超出法律允許的范圍之外去行駛。相反，我們只能認(rèn)為，法律在設(shè)定當(dāng)事人選法自由這一權(quán)利的同時，便成為制約這種自由的一種既存的“金箍”，濫用自由便會招致懲戒。當(dāng)然，這種規(guī)范和制約，也是當(dāng)事人享有和行使意思自治權(quán)利的必要保障。所以，在合同關(guān)系法律適用問題上，當(dāng)事人擁有選法自由，同時這種自由要受到某種限制：這二者同是各國法律規(guī)定或確認(rèn)的“當(dāng)事人意思自治原則”的題中應(yīng)有之義。 三、擴張論 在把對當(dāng)事人意思自治的適當(dāng)限制界定為“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)容的同時，我們還必須注意當(dāng)事人意思自治原則的另一個重要發(fā)展，即它向合同以外領(lǐng)域的擴張適用。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同準(zhǔn)

39、據(jù)法，這一點不難被人理解和接受，因為合同本來就是當(dāng)事人之間的一種協(xié)議。但是，在法律關(guān)系的形成、變更或終止并不取決于當(dāng)事人意志的場合，當(dāng)事人意思自治原則何以成為確定準(zhǔn)據(jù)法根據(jù)，則是一個值得深思的問題。 晚近許多國家的國際私法立法都對當(dāng)事人意思自治原則的擴張適用表現(xiàn)出積極的態(tài)度。并且，越是晚近的國際私法立法，采用當(dāng)事人意思自治原則的場合便越多。1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法典是目前最有影響的一部國際私法典，而該法典對當(dāng)事人意思自治原則的運用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學(xué)界的普遍關(guān)注，并被譽為是包含了目前最優(yōu)的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在下

40、列領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用：夫妻財產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、信托以及司法管轄、國際商事仲裁，等等。（27）因此，可以說，擴張當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍，泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是當(dāng)前國際私法立法的一個發(fā)展趨勢。這種趨勢的形成不是偶然的，而是有著多方面深刻的原因。 首先，它是針對傳統(tǒng)沖突規(guī)范，尤其是其連結(jié)點所存在的機械、僵化的弊端而采取的一種改進措施。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，交通通訊工具得到根本的改善，因而國家間的民商事交往愈益頻繁而密切，國際民商事關(guān)系變得越來越復(fù)雜多樣。因此，傳統(tǒng)沖突規(guī)范的那種對某一類法律關(guān)系只規(guī)定一個硬性的缺乏靈活性的連結(jié)點的做法，

41、已無法適應(yīng)解決現(xiàn)實的民商事法律沖突的需要，也不能適應(yīng)國家處理涉外民商事關(guān)系的政策的需要。為了克服傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的這種弊端，人們提出了對僵化的傳統(tǒng)沖突規(guī)范進行“軟化處理”的主張，其具體辦法之一，便是用靈活的開放性的連結(jié)點取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中的僵固的封閉性的連結(jié)點。“當(dāng)事人意思自治”恰好是這種靈活的開放性的連結(jié)點之一。它把法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的確定，交由當(dāng)事人去選擇，使某種法律關(guān)系不再固執(zhí)地附著于一種法律上，從而增強了法律適用的靈活性，并使法律沖突問題的解決乃至當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定更趨合理。 第二，擴張當(dāng)事人意思自治原則，有助于實現(xiàn)國家保護弱者和受害者的政策取向。例如，在侵權(quán)行為方面，如果行為發(fā)生在一國而

42、結(jié)果產(chǎn)生在另一國，瑞士的判例支持受害者一方根據(jù)對其最有利的法律起訴。德國的判例也持有相同的主張，德國法院曾允許當(dāng)事人選擇侵權(quán)行為地法，不過在德國學(xué)者中間，對究竟應(yīng)由受害者選擇對他們最有利的法律，還是由法官依職權(quán)來決定這個問題卻存在著爭論。（28）也門民主人民共和國民法典第34條規(guī)定：“非合同之債在受害者要求時，也得適用也門民主人民共和國法律。”這一規(guī)定不僅意味著侵權(quán)行為可以適用受害者選擇的法律，而且意味著要適用對受害者有利的法律，因為受害者一方當(dāng)然不會選擇對自己不利的法律。這種判例和立法顯然旨在保護受害方的權(quán)益。 第三，在某些國家，擴張當(dāng)事人意思自治原則的應(yīng)用是為了增加適用法院地法的機會，或者

43、是為了增加內(nèi)國法院對案件行使管轄權(quán)的機會。如荷蘭1981年的一項法律規(guī)定，對離婚問題可以讓當(dāng)事人自己選擇法律。他們可以選擇其共同本國法，如果其中一方與該法沒有實際的社會聯(lián)系，也可選擇作為法院地的荷蘭法。而荷蘭的法律對離婚是很有利的，所以想離婚的人就愿意在荷蘭起訴并選擇荷蘭法以達到離婚的目的。（29）其結(jié)果是，荷蘭方面既擴大了內(nèi)國法院的管轄權(quán)，也擴大了內(nèi)國法的適用。在法院管轄權(quán)方面，秘魯民法典在第2058條的規(guī)定中清楚表明，秘魯法院可依當(dāng)事人雙方明示或默示的選擇而對案件有管轄權(quán)，并且指出，除非當(dāng)事人另有約定，否則，該項法院選擇具有排他性。瑞士國際私法關(guān)于不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為法律適用的規(guī)定，也表明了

44、這種意圖。（30） 第四，回避主權(quán)者意志的直接沖突，尊重當(dāng)事人的利益抉擇。規(guī)定硬性連結(jié)點的傳統(tǒng)沖突規(guī)范，在解決法律適用問題過程中更直接地體現(xiàn)著立法者所代表的國家意志，因而運用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法的過程，其實是實現(xiàn)國家意志的過程，依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法最后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)歸屬，其實是表現(xiàn)了國家的意愿，而未必是當(dāng)事人雙方的要求。不同國家對同一法律關(guān)系制定不同的沖突規(guī)范，在一定程度上反映了各國對同一問題的意志、態(tài)度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的沖突規(guī)范，也可能潛藏著各國立法者不同的動機和目的。這種反映主權(quán)者意志沖突的所謂”沖突規(guī)范的沖突”，顯然不利于國際民商事交往的順利進行，抑制民商事主體進行國際民

45、商事交往活動的積極性。而采取當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人選擇他們認(rèn)為最適合自己情況的法律，由當(dāng)事人自己決定自己的事情，則既可以回避主權(quán)者意志的沖突，又可以調(diào)動民商事主體的積極性，促進國際民商事交往的順利進行。 第五，國際私法是民商法即國內(nèi)私法的適用法，因而它理應(yīng)承襲私法自治之精神并努力加以貫徹。它雖以間接方法調(diào)整國際民商事關(guān)系，但也必須遵循和順應(yīng)民商事關(guān)系的本質(zhì)要求，因勢利導(dǎo)，才可以切實有效地發(fā)揮其規(guī)范功能。所謂私法自治，即是說，私法主體有權(quán)自主實施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用

46、，即私人協(xié)議可變通私法。（31）私法自治的核心，是尊重當(dāng)事人的個人意志。因此，國際私法立法在確定法律適用規(guī)則時，盡量擴張當(dāng)事人意思自治作用的范圍，保證個人意志的充分實現(xiàn)，正是對私法自治精神的貫徹與弘揚，也是對民商事關(guān)系本質(zhì)要求的遵循。 第六，擴張當(dāng)事人意思自治原則，有助于實現(xiàn)沖突法所一貫追求的法律適用的可預(yù)見性、確定性和一致性的價值目標(biāo)。由當(dāng)事人選擇應(yīng)適用的法律，無論這種選擇是在糾紛發(fā)生之前，還是在糾紛發(fā)生之后，都意味著當(dāng)事人對自己將要承擔(dān)的義務(wù)、責(zé)任和享受的權(quán)利、利益有著預(yù)先的認(rèn)知。當(dāng)事人所以會選擇某種法律，一是基于對該種法律的了解，二是基于對維護個人權(quán)益的關(guān)注，而這兩個因素都不會由于受案法

47、院和行為發(fā)生地的不同而受到影響。因此，無論當(dāng)事人在何處尋求司法救濟，或者相互間權(quán)利義務(wù)的設(shè)立和變更行為發(fā)生于何處，都不會使他們的法律選擇有多大的變化。所以，通過在較大范圍內(nèi)采用當(dāng)事人意思自治原則，可以在相當(dāng)程度上增強法律適用的可預(yù)見性、確定性和一致性，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果和維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性；在發(fā)生爭議的情況下，則有利于使?fàn)幾h迅速得到解決。 耐人尋味的是，提出當(dāng)事人意思自治的杜摩林，正是在其對夫妻財產(chǎn)制問題的解答中闡明自己的觀點的。1525年，有人就加內(nèi)夫婦的夫妻財產(chǎn)制問題請教杜摩林，問他是否有可能避免適用該夫婦各項財產(chǎn)所在地的習(xí)慣。杜摩林表示贊成對全部財產(chǎn)適用加內(nèi)夫婦結(jié)婚時的共同住所

48、地-巴黎的習(xí)慣規(guī)則。其理由是，夫妻財產(chǎn)制應(yīng)視為一種默示合同，可以認(rèn)為，夫婦雙方已經(jīng)將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又進一步指出，如果說適用締約地法是出于當(dāng)事人的意愿，那么，他們也可以要求適用另外一種法律，例如，對于一個買賣合同，要求適用出售的不動產(chǎn)所在地法。從此，便出現(xiàn)了這樣一種觀念，即由當(dāng)事人指定適用于其合同的法律。（32）這件事是作為關(guān)于定性問題的“典型的重要實例”被介紹的，它在這里給我們的啟示是，夫妻財產(chǎn)制也可以適用當(dāng)事人所指定的法律，不過，這時應(yīng)當(dāng)把夫妻財產(chǎn)制識別為一種默示合同。值得注意的是，1887年哥斯達黎加國際私法第7條第3款的規(guī)定，其內(nèi)容是“婚姻關(guān)系適用雙方協(xié)商一致而定居的地方的法律，無協(xié)議定居者，則以丈夫住所地國家的法律為準(zhǔn)”?？梢哉J(rèn)為，這一規(guī)定雖將雙方協(xié)商的內(nèi)容確定在其定居地上，但最終的著眼點是要解決法律適用問題，因而雙方協(xié)