企業(yè)應(yīng)對新《勞動合同法》的12個策略

1、第一講保證勞動合同依法訂立的策略和試用期的正確使用策略新勞動合同法實施半年多來，一些企業(yè)陸續(xù)遇到了前所未有的新問題和新案例，加之2008年5月1日實施的新勞動爭議調(diào)解仲裁法，使得企業(yè)在處理勞動關(guān)系方面帶來了更多的困惑和迷茫，目前勞動合同法實施條例（草案）也在征求社會各界意見。本課程從剖析新法下的最新勞動爭議案例入手，結(jié)合勞動合同法與勞動爭議調(diào)解仲裁法，幫助廣大企業(yè)管理人員真正掌握切實可行且符合新法的員工管理操作技術(shù)，同時傳授如何正確運用新法預(yù)防和解決企業(yè)勞動爭議的方法和技巧。一、締結(jié)勞動合同過程中防范就業(yè)歧視的策略勞動合同締結(jié)之初，首先是用人方招聘員工，員工來應(yīng)聘，最后通過招聘面試、筆試、考核

2、后決定錄用等等，這一系列的過程中完成勞動合同訂立前期的協(xié)商過程，因此，在勞動合同建立之初，就要注意一些法律問題，比如企業(yè)在招聘過程當(dāng)中，最容易出現(xiàn)的一個問題就是就業(yè)歧視。所以，在企業(yè)招聘和求職者應(yīng)聘締結(jié)勞動合同關(guān)系的第一步，企業(yè)招聘應(yīng)避免出現(xiàn)就業(yè)歧視。（一）哪些招聘行為屬于就業(yè)歧視【法律看點】新勞動法及就業(yè)促進法均規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！薄坝萌藛挝徽杏萌藛T，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作?！北苊獬霈F(xiàn)就業(yè)歧視就

3、是應(yīng)在四個方面予以注意：民族；種族；性別；宗教信仰；在工作當(dāng)中，最容易出現(xiàn)的歧視是性別歧視，當(dāng)然企業(yè)一般不會在招聘廣告里寫只招女性或者只招男性，但有些企業(yè)在招聘的時候搞不同標準，比如某些職位要求女性的求職者是碩士以上畢業(yè)，男性的求職者是本科以上畢業(yè)，這也是違法的，因為這種不同待遇其實就是就業(yè)歧視，它破壞的是文明社會大家共同所享有的就業(yè)機會的均等權(quán)，造成了某些人的不公平。【案例】某企業(yè)在一所大學(xué)進行校園招聘，由于這家企業(yè)很有名，招聘的時候就有很多學(xué)生來報名參加，于是這個企業(yè)就組織了一個考試，并聲明將根據(jù)考試的結(jié)果擇優(yōu)錄用?？荚囈院?，這個企業(yè)為了表示公正，張榜將參加考試的學(xué)生的成績公布出來，給排在

4、前幾名成績的學(xué)生發(fā)放錄用通知，但是有一個學(xué)生看到自己的成績排名是第二名，而這個企業(yè)要錄用8名員工，結(jié)果居然自己沒拿到錄用通知，他覺得很奇怪，然后就去問這個企業(yè)為什么沒有錄用自己。這家企業(yè)的管理人員告訴他，由于這個學(xué)生的血型是AB血型，而這家企業(yè)的老板認為AB血型的人團隊合作精神太差，因此他們錄用人一律不錄用AB血型的人，除了AB血型之外的其他血型都錄用。這個學(xué)生說，他從小長大沒驗過血型，但在這家企業(yè)的應(yīng)聘登記表中有血型一項，他認為這對于應(yīng)聘根本不重要，于是自己就順手隨便填了AB型。這個企業(yè)的管理者于是讓這個學(xué)生去他們指定的醫(yī)院做血型的化驗。第二天，這個學(xué)生按照企業(yè)的要求，到了指定的醫(yī)院做了血型

5、的化驗，第三天他還帶了一個朋友，兩人一起來這家企業(yè)，他們出示了化驗結(jié)果為B型血，于是這家企業(yè)馬上為其補發(fā)了錄用通知，但錄用通知補發(fā)給這個學(xué)生以后，這個學(xué)生當(dāng)場就撕掉了，而跟他一起來的那個朋友就在旁邊照相，原來這個所謂的朋友是記者。第二天，這件事就登在報紙上了，對這家企業(yè)造成了很大的影響。點評：這就是非常典型的一種就業(yè)歧視，因為每種血型的人都享受就業(yè)機會均等權(quán)。企業(yè)在招聘的過程中，要看考試成績擇優(yōu)錄用，于是考試成績特別差的人就不會被錄用，結(jié)果這些求職者認為由于自己學(xué)習(xí)成績不好而不被錄用，企業(yè)就是成績歧視，企業(yè)對于什么是就業(yè)歧視，怎么做就不會產(chǎn)生歧視也很迷茫?！景咐吭谀硞€勞動人事部門組織的大學(xué)生

6、專場招聘會上，某媒體現(xiàn)場發(fā)了幾百張調(diào)查問卷，問參加招聘的學(xué)生在找工作的過程當(dāng)中，遇到的就業(yè)歧視有哪些，并對問卷進行了排序，統(tǒng)計結(jié)果顯示，排名第一的是經(jīng)驗歧視，第二是性別歧視。點評：經(jīng)驗歧視是什么意思？很多單位都要求有兩年以上本崗位工作經(jīng)驗，可是大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生沒有從事過工作，哪來的工作經(jīng)驗？所以大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生認為這是一種要求經(jīng)驗對他帶來的歧視，而企業(yè)就有點糊涂了，企業(yè)認為自己招聘員工，連擇優(yōu)錄用都不可以，連要求本崗位經(jīng)驗都不可以，那在招聘廣告上還能寫什么呢，如果什么都不能寫，招人難道就什么都不選，誰愿意來都行，這些人根本不適用崗位工作怎么辦？（二）怎樣正確防范和避免出現(xiàn)就業(yè)歧視企業(yè)在招聘員工的時

7、候不能搞就業(yè)歧視，但一方面企業(yè)也有用工自主權(quán)，所謂用工自主權(quán)就是可以挑選員工，決定錄用自己需要的員工，而不受任何機關(guān)組織個人的干涉，但挑選員工的前提是不搞就業(yè)歧視，現(xiàn)在的問題就在于，什么算就業(yè)歧視，什么不算就業(yè)歧視，要分清就業(yè)歧視，一個原則就是在招聘廣告里邊不要體現(xiàn)跟政治黨派、宗教信仰、民族有關(guān)的內(nèi)容，第二要注意對于一個人先天帶來，經(jīng)過后天主觀努力不能改變的性質(zhì)不能進行選擇，比如不能只招某地區(qū)或者不招某地區(qū)。【案例】幾年前，在深圳的一個企業(yè)招聘中，要求一律不招四川人，原因是這家企業(yè)以前招的四川籍員工太多了，他們形成了一種老鄉(xiāng)觀念，而這家企業(yè)的管理人員不是四川籍，于是四川籍的員工互相之間說話都用

8、四川話，管理人員聽不懂，于是企業(yè)就想招點別的地區(qū)的人員，這本是沒有就業(yè)歧視惡意的事情，但是企業(yè)打出來這樣的一個廣告，就觸動了四川員工的利益，結(jié)果四川的兩個律師帶著一堆四川人，跑去深圳打官司。點評：企業(yè)在招聘的時候，對于無法通過后天改變的特征，不能去進行挑選，包括一個人出身，包括血型、籍貫、性別等等，但對于可以通過后天改變的特征，則可以進行挑選，比如學(xué)習(xí)成績、本崗位工作經(jīng)驗等等，這不屬于就業(yè)歧視。【案例】去年某企業(yè)在杭州地區(qū)招出租車司機考三證時，他們提了一個要求，必須要聽杭州本地話過關(guān)，聽不懂本地話就沒有資格參加招聘，企業(yè)解釋說杭州有很多老人不會普通話，這些人坐車只能用杭州話交談，如果出租車司機

9、聽不懂杭州話，就不能很好的進行服務(wù)，甚至可能會造成麻煩，結(jié)果很多的外地出租車司機就不接受，認為是歧視。點評：這起事件，嚴格說來不是歧視，作為服務(wù)行業(yè)需要的技能，可以通過努力后天努力達到，因此不屬于就業(yè)歧視。在招聘過程中，相當(dāng)一部分企業(yè)的招聘流程是先發(fā)出招聘廣告，等待求職者來應(yīng)聘投簡歷，然后刷選簡歷，從中刷選出們認為符合基本要求的，然后進行面試，面試之后還有其他的復(fù)試等等，甚至還有實際操作的考核，最后從這些求職者當(dāng)中優(yōu)中選優(yōu)，決定錄用者，然后發(fā)錄用通知書。企業(yè)的錄用通知書通常寫道，“很高興的通知，您已經(jīng)被我們錄用了，請您于某年某月某日，到公司來報到上班，您上班以后的試用期工資多少，試用期滿以后的

10、工資多少，您的勞動合同簽多少年，其他福利等等”，錄用通知書最后寫道，“請您接到這個通知以后，到我們指定的企業(yè)醫(yī)院去做體驗，當(dāng)您上班報到的第一天，要帶上自己的各種證件，還要帶上體檢報告和化驗結(jié)果”。結(jié)果有的求職者被錄用了，拿著錄用通知跟原單位辭職，然后按照新企業(yè)的要求做了體檢，到新企業(yè)報到上班的時辦錄用手續(xù)，結(jié)果體檢報告和化驗單顯示小三陽或者大三陽或者乙肝澳抗陽性，于是企業(yè)以體檢不合格拒絕錄用，求職者已經(jīng)跟原單位都辭職了，現(xiàn)在該怎么辦？針對以上問題，2008年1月1號，跟勞動合同法同時實施的一部法律叫就業(yè)促進法，它里面有明確的規(guī)定，用人單位招用人員，不得以是傳染病病源攜帶者為由，拒絕錄用，例如大

11、三陽、小三陽、乙肝澳抗陽性等，這都屬于傳染病病源的攜帶者，從醫(yī)學(xué)角度講，這些病的傳染途徑非常少，一般接觸不傳染，因此，企業(yè)應(yīng)該宣傳好這些醫(yī)學(xué)的基本知識，讓更多的員工去理解，而且在招聘的過程當(dāng)中，也沒有必要去化驗這些項目。但是，對于特殊行業(yè)，國家也有規(guī)定不允許招傳染病病源攜帶者，例如餐飲行業(yè)從業(yè)人員，國家規(guī)定必須要有健康合格證，要通過衛(wèi)生防疫部門專門的體檢，這也是為了消費者的利益保護?，F(xiàn)在關(guān)于員工體檢發(fā)生爭議的現(xiàn)象還很普遍，最主要的原因是企業(yè)的操作流程本身有問題，例如把錄用通知發(fā)了，然后讓員工去體檢，員工體檢完了來報到上班的時候，又根據(jù)體檢結(jié)果認為體驗不合格，所以企業(yè)應(yīng)把操作流程改一下，就是在決

12、定錄用之前先做體檢，把所有考察和考核全完成，然后根據(jù)結(jié)果發(fā)錄用通知書，這樣就不會出現(xiàn)誤會，企業(yè)的麻煩就少，另一方面，對員工也很公平。第二講、保證勞動合同依法訂立的策略【法律看點】建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。（一）員工入職時未訂立書面勞動合同引發(fā)的案例分析及應(yīng)對策略有的企業(yè)很善意的去守法，沒有任何想違法的地方，而且在操作過程當(dāng)中，也沒什么問題

13、，但也會出現(xiàn)一些很被動的局面，比如下面案例：【案例】某企業(yè)在月初辦完錄用某員工的手續(xù)以后，告訴該員工勞動合同要到月底25號再簽，原來這家企業(yè)要招聘很多員工，企業(yè)為了提高工作效率，想一次性對所有新員工簽訂勞動合同，在接下來的很多天里，每天都陸陸續(xù)續(xù)有新員工入職，但是到了25號，所有新入職員工被通知到人事部去簽合同時，某員工卻由于生病而住進了醫(yī)院，而且處于昏迷狀態(tài)，企業(yè)要求該員工家屬代替簽合同，家屬以沒有授權(quán)而拒絕，于是這件事就擱置了下來。兩個月之后，該員工由于病情惡化成為了植物人，但其家屬卻將這家企業(yè)告上了法庭，要求企業(yè)從第一個月以后付雙倍工資。如果在這一個月之內(nèi)，不是企業(yè)原因不簽合同，也不是員

14、工原因不簽合同，怎么辦？如果是企業(yè)原因，當(dāng)然企業(yè)要付雙倍工資，如果是員工原因，當(dāng)然企業(yè)可以不付雙倍工資，但是誰的原因都不是，但此時事實勞動關(guān)系已經(jīng)形成，就很容易產(chǎn)生糾紛。為了保障企業(yè)能夠百分之百的依法把書面合同完成，最好應(yīng)在員工入職當(dāng)天或者之前就把書面合同簽好，如果在建立勞動關(guān)系之初，雙方當(dāng)事人就簽合同有爭議，或者對合同內(nèi)容協(xié)商不一致，這時勞動關(guān)系根本不建立，所以也不會帶來糾紛。（二）勞動合同到期后未及時續(xù)訂書面勞動合同的案例分析及應(yīng)對策略新勞動合同法在立法的時候，采用了加重企業(yè)違法成本的做法，按照勞動合同法的規(guī)定，員工入職之后一個月內(nèi)，必須把書面合同簽了，如果超過一個月還沒簽書面合同，企業(yè)的

15、行為就屬于違法了。【案例】某企業(yè)所有員工的勞動合同都是2007年12月31號到期，（在現(xiàn)實中，企業(yè)將合同簽訂時間進行統(tǒng)一，有利于管理操作，因此，很多企業(yè)都是將年底作為統(tǒng)一簽合同的時間），而2008年勞動合同法已開始實施，這家企業(yè)的勞動合同文本里有很多條款已經(jīng)不符合新法要求了，所以企業(yè)要將2007年的勞動合同進行修訂，但企業(yè)所委托的律師可能太忙，將這件事拖到了1月中旬，等到企業(yè)再上會審定印刷下發(fā)時，已到了2月份，人事經(jīng)理感到事態(tài)嚴重，但此時已到春節(jié)放假，就這樣，由于各種原因，合同下發(fā)時已到了2008年4月份，此時，員工提出了索賠兩倍工資的要求，這家企業(yè)通過向員工解釋原因并誠懇道歉，雖然平息了員工

16、的波動，但此事仍對企業(yè)形成了一些負面影響。企業(yè)雖然度過了難關(guān)，但是對企業(yè)長期來講還是不利，因為這件事對企業(yè)的公信力造成了影響，因此，企業(yè)按照勞動合同法的規(guī)定在一個月之內(nèi)把書面合同簽了，才能使得勞動者感到滿意，避免不必要的麻煩?！痉煽袋c】勞動合同鑒證是勞動行政部門根據(jù)勞動合同當(dāng)事人的申請，依法審查、證明勞動合同的真實性、完備性和可行性的一項行政服務(wù)措施。現(xiàn)在有很多企業(yè)，包括一些地方勞動部門，要求員工把勞動合同簽完以后，還要做勞動合同鑒證，即由勞動行政部門根據(jù)合同雙方當(dāng)事人的申請，依法對合同進行審查證明，確認勞動合同的真實性、完備性和可行性，勞動部門做完合同鑒證后會蓋一鑒證章，這種勞動合同鑒證在

17、很多地區(qū)是收費的，那么，勞動合同不做鑒證，合同是否生效呢？【法律看點】新勞動合同法第十六條：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。該法律條文指出，勞動合同鑒證與否并不影響合同的效力，但是有些地方的勞動部門，為了創(chuàng)收而逼著企業(yè)去做鑒證，這是沒有法律根據(jù)的行為，勞動合同簽訂以后的鑒證是自愿原則，如果合同雙方不愿意做完全可以不做。同樣，認為勞動合同鑒證以后，合同內(nèi)容就萬無一失的想法也是錯的，比如一些勞務(wù)爭議案件就是這樣引起的。【案例】某企業(yè)跟員工簽完合同后在當(dāng)?shù)貏趧硬块T做了勞動合同鑒證，結(jié)果員工跟企業(yè)就勞動合同履行過程中的某條款發(fā)生爭議，員工要求爭

18、議仲裁委員進行仲裁，爭議仲裁委員裁決企業(yè)敗訴員工勝訴，企業(yè)不服又到法院起訴，法院首先審查勞動合同，最后出乎企業(yè)意外的是，法院認定勞動合同里的某些條款是違法的，基于這些違法法院裁決企業(yè)敗訴，企業(yè)則認為這個勞動合同是經(jīng)過勞動部門鑒證的合同，應(yīng)該是合法有效的合同。實際上，按照勞動合同法的規(guī)定，認定勞動合同無效的權(quán)利機關(guān)只有兩個：一是勞動爭議仲裁委員會，一是法院，其他任何機關(guān)都沒有權(quán)利認定合同無效，該案例說明，合同內(nèi)容即使通過了勞動部門的合同鑒證，也并不意味著合同就百分之百沒有無效條款。第三講無固定期勞動合同的正確使用策略（上）勞動合同法規(guī)定，勞動合同期限分為三種：固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動

19、者約定合同終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，續(xù)訂勞動合同的。上述連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自勞動合同法實施后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。一、從華為辭職門事件說起（一）華為辭職門事件【案例】2008年1月1日開始實施勞動合同法，而在2007年9月底開

20、始，被外界解讀為直接規(guī)避勞動合同法相關(guān)條文為目的華為“辭職門”事件發(fā)生，華為共計7000多名工作滿8年的老員工，相繼向公司提交請辭自愿離職。這次大規(guī)模的辭職是由華為公司組織安排的，辭職員工隨后即可以競聘上崗，職位和待遇基本不變，唯一的變化就是再次簽署的勞動合同和工齡。全部辭職老員工均可以獲得華為公司支付的賠償，據(jù)了解總計高達10億元。來自華為員工的消息顯示，華為鼓勵員工辭職的方案9月已獲通過，10月前華為公司先后分批次與老員工私下溝通取得共識，10月開始至11月底實施，必須在2008年1月1日勞動合同法實施之前完成。共計將有超過7000名工作超過8年的老員工，需要逐步完成“先辭職再競崗”工作。

21、按照華為公司的要求，工作滿8年的員工，由個人向公司提交一份辭職申請，在達成自愿辭職共識之后，再競爭上崗，與公司簽訂新的勞動合同，工作崗位基本不變，薪酬略有上升。老員工辭職之后，這些有著華為最老的工號也將消失，某種程度上體現(xiàn)等級的工號制度取消，所有工號重新排序，排序不分先后，也不再體現(xiàn)員工工作年限長短。 據(jù)華為員工透露，華為總裁任正非、副總裁孫亞芳在內(nèi)的一批華為創(chuàng)業(yè)元老，也將進行“先辭職再競崗”。華為多位員工提供的信息顯示，此次“先辭職再競崗”時，所有自愿離職的員工將獲得華為公司相應(yīng)的補償，補償方案為“N+1”模式。N為在華為工作的年限，打個比方，如果某個華為員工的月工資是5000元；一年的獎金

22、是60000元，平攤給每個月就是5000元的獎金，假如他在華為工作了8年。那么他得到的最終賠償數(shù)額就是10000元(工資+年獎金平攤)乘以“8+1”，計90000元。而此次自愿辭職的老員工大致分為兩類：自愿歸隱的“功臣”和長期在普通崗位的老員工，工作年限均在8年以上。其中一些老員工已成為“公司的貴族”，坐擁豐厚的期權(quán)收益和收入，因而“缺少進取心”。由于這些老員工的收入相對較高，華為公司為他們辭工支付的賠償費，外界預(yù)測總計將超過10億元。由此，可以將華為“辭職門”事件可以概括為以下要點： 華為讓7000多名工作超過8年的員工辭職 華為共支付員工經(jīng)濟補償金近10億元 員工辭職后再競聘上崗由于這次“

23、主動辭職”人數(shù)眾多，全國總工會對該事件展開調(diào)查，華為方面拒絕透露是否經(jīng)過深圳市勞動行政部門批準，并表示這不是一次裁員行為。華為方面解釋稱，“近10年來，華為通過快速發(fā)展，員工人數(shù)已達到7萬余人，但也積累了一些問題，聘用主體關(guān)系混亂，不利于業(yè)務(wù)運作，需要重新規(guī)范。員工辭職后，絕大部分員工會通過競崗回到原來的崗位。”據(jù)透露，這次行動中有100多人沒有得到華為的續(xù)約，至此，長達一個多月的“7000人集體辭職事件”結(jié)束。（二）企業(yè)應(yīng)從中吸取的教訓(xùn)華為事件實際上是一個比較失敗的案例，盡管不一定違法，但是通過這個案例，企業(yè)有很多問題需要反思：第一，華為這件事為什么引起特大的社會轟動，就是因為它讓七千員工辭

24、職，這個做法太超常規(guī)，即是在全球范圍內(nèi)，也沒有哪個企業(yè)讓七千職工同時辭職，華為不經(jīng)過仔細的考慮，只是憑一時的興起就做這樣一個行為，引起了非常大的社會轟動。第二，作為知名公眾公司，做一件事需要選擇好的時機，而華為讓員工辭職這件事跟勞動合同法即將實施的時間點機緣巧合，盡管華為解釋是為了實現(xiàn)企業(yè)人力資源政策的改革，為了打破所謂工號制度，但是，公眾不會輕信這些解釋，公眾會依然認為化為是為了規(guī)避勞動合同法。第三，勞動合同法出臺以后，媒體宣傳、政府宣傳都說勞動合同法里邊設(shè)置了很多對員工保護的條款，而且這種保護對員工很有利，結(jié)果華為事件卻讓老百姓的想法變了，老百姓認為華為讓員工辭職，一定是對企業(yè)有利、對員工

25、可能不利的行為，而華為七千多名職工沒有一個反抗，因此，老百姓產(chǎn)生了一種想像當(dāng)中的恐懼，認為自己的權(quán)益將來實現(xiàn)不了，所以就更加不能接受華為這件事?；谝陨蠋讉€原因，導(dǎo)致華為非常被動，但華為最后的善后處理工作還是很積極，華為對所有辭職的員工提出，如果想收回辭職報告，都可以無條件收回，最終平穩(wěn)結(jié)束了“辭職門”事件。第四講無固定期勞動合同的正確使用策略（下）無固定期限合同為什么讓企業(yè)恐懼，有人提出，國外大部分國家的法律規(guī)定員工跟企業(yè)勞動關(guān)系一建立就是無固定合同，中國的企業(yè)恐懼無固定期限合同，那是因為對勞動合同法有誤解，無固定期限勞動合同不等于終身制，當(dāng)簽了無固定期限合同員工出現(xiàn)了法律上規(guī)定可以解除合同

26、情形的時候，企業(yè)仍然可以解除與其的勞動合同，所以不能夠把無固定期限合同看成是終身合同。實際上，對于法律的解讀，只有兩個方式：一是立法機關(guān)去解釋，還有一個是司法機關(guān)，別人沒有權(quán)利去解釋法律，勞動合同法規(guī)定符合法定解除條件的無固定期限合同員工，仍然可以被解除，但是簽了無固定期限合同，解除勞動合同時的解雇制度對企業(yè)非常不利，因此，無固定期限合同帶給企業(yè)的最大問題是解雇制度，而不是合同期限的問題。無固定期限合同是在勞動合同履行過程當(dāng)中，沒有固定時間點終止合同，而是要正常履行，直到一方當(dāng)事人依照法律規(guī)定去解除這個合同時。法律允許企業(yè)單方解除勞動合同的情形分為兩類。法律為兩方當(dāng)事人分別規(guī)定的，單方解除勞動

27、合同權(quán)的對比：對于勞動者：可以無理由解除勞動合同，只需提前30天書面通知企業(yè)。對于用人單位：不可以無理由解除合同，解除必須有理由；解除理由還不可以是隨意找的理由，而必須是符合法定事由的。法律規(guī)定的企業(yè)可以單方解除的法定事由，大多數(shù)員工一般情況下是不出現(xiàn)?！痉煽袋c】勞動合同法第39、40、41條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以單方解除勞動合同：（1）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不

28、改正的；（5）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（7）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（8）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（9）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；（10）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（11）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（12）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變

29、更勞動合同后，仍需裁減人員的；（13）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。從勞動合同法對企業(yè)規(guī)定的可以單方解除員工勞動合同的權(quán)利看，其潛臺詞就是盡量別解除勞動合同，因此，很多企業(yè)就比較恐懼無固定期限合同，這種解雇制度直接導(dǎo)致企業(yè)不太愿意跟員工簽無固定期限合同，實際上，無固定期限合同加上解雇制度，實際上相當(dāng)于是以法律形式為員工設(shè)計的福利制度，而這種制度跟企業(yè)追求利潤最大化的思路背道而馳，很多企業(yè)愿意給優(yōu)秀員工很好的福利，但是無固定期限合同卻讓能力差、表現(xiàn)不好、沒有業(yè)績、甚至年齡偏大的職工得到了保障。但是，無固定期限合同本身并沒有任何問題，從國外很多企業(yè)的

30、做法看，員工到崗就是無固定，這里只有解雇制度的問題，只要在將來修訂勞動合同法的時候，把解雇制度設(shè)計的寬松一點，無固定期限合同就可以得到全面的實施。（一）政協(xié)委員張茵關(guān)于取消無固定期合同的提案是否正確2008年兩會期間，政協(xié)委員張茵有一個提案，也是關(guān)于無固定期限合同的，她認為無固定期限合同要使企業(yè)回到計劃體制下的大鍋飯，這是養(yǎng)懶人的一種合同，所以她認為應(yīng)該修訂勞動合同法的無固定期限合同，當(dāng)然一些經(jīng)濟學(xué)家也提出過類似的觀點，比如非常有名的張五常教授、郎遠平教授等等。勞動合同法最大的問題是兩種情況，一是勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年，二是連續(xù)訂立兩次固定期限合同以后再續(xù)訂，在過去，很多企業(yè)經(jīng)常使用一

31、些短期合同，比如員工合同一年簽一次、兩年簽一次等等，到了第三次就成為無固定期限合同，似乎法律太過剛性?！景咐看筮B實德集團旗下有一個大連實德足球俱樂部，這個足球俱樂部也是公司制，要跟球員簽勞動合同，以前都是按賽季簽，但勞動合同法實施之后，簽兩次固定期限合同，第三次就成為了無固定期限合同，這個行業(yè)特點與工作性質(zhì)完全不能和勞動合同法兼容，對企業(yè)造成很大的被動。（二）訂立無固定期限勞動合同的最新爭議案例，以及處理結(jié)果和執(zhí)行情況企業(yè)必須認識到，無固定期限合同是好的，短期合同是不好的，而且從這幾年短期合同盛行帶來的結(jié)果看，已經(jīng)出現(xiàn)了一些社會問題，比如現(xiàn)在很多的企業(yè)都意識到，招一個想要的人太難了，招一個合

32、格的人太難了。另一方面，求職者也覺得找工作難，到任何單位找工作，都要面臨跟幾百、甚至上千的求職者去競爭。為什么會出現(xiàn)這種情況，當(dāng)然有多種原因，而一個很重要的原因，就是勞動合同過于短期化。例如外資企業(yè)最初來中國，他們按照國外的理念，上來就培養(yǎng)員工，花費大量的人力、物力、財力，但按照當(dāng)時的規(guī)定，卻簽定一年、兩年的短期合同，兩年以后，員工已培養(yǎng)的非常棒了，結(jié)果合同到期他不續(xù)簽，反而跑到新的單位工作了，而新的單位往往就是這家企業(yè)的直接競爭對手，這樣一來，很多企業(yè)就不培養(yǎng)人了，大家都變成拿來主義，不惜花高薪到社會上找現(xiàn)成，沒有人培養(yǎng)員工，因此市場上就成為處處有人，卻處處不能用人的局面了。短期合同簽兩年，

33、時間一到，就變成雙方當(dāng)事人的心結(jié)，員工擔(dān)心勞動合同到期后自己的出處，企業(yè)擔(dān)心操作崗位的安排，這必然使得雙方當(dāng)事人都不會做長遠打算，勞動合同盡量的長期化，或者成為無固定期限合同，對于員工、企業(yè)都有利?！景咐?008年，某地區(qū)有一個員工，由于他已在某企業(yè)工作10年了，此時合同到期，企業(yè)通知他終止合同，該員工認為按照勞動合同法的規(guī)定，自己提出要續(xù)訂無固定期限合同，而企業(yè)提出堅決不跟他續(xù)訂合同，這個員工就去勞動爭議委員會去仲裁，按照相關(guān)法條規(guī)定，勞動爭議委員會裁決企業(yè)敗訴，企業(yè)應(yīng)當(dāng)跟員工續(xù)訂無固定期限合同，而企業(yè)收到勞動爭議委員會的裁決后，未在15天內(nèi)進行起訴，仲裁裁決書生效，這個員工拿著裁決書去找

34、企業(yè)老板，要求續(xù)簽無固定期限合同，老板二話不說就將其給轟了出去。接下來，這位員工去找法院申請強制執(zhí)行，但法院不受理，這位員工就四處呼吁媒體，結(jié)果某媒體認為這是勞動合同法實施以后的新案例，就追蹤這事，記者陪著這位員工到法院第二次要求受理，法院于是又受理了強制執(zhí)行申請，受理以后卻沒有辦法強制執(zhí)行。從該案例來看，強制執(zhí)行有障礙，因此，勞動合同法對當(dāng)事人的保護有它的合理性，同時執(zhí)行性方面也需要更加的完善。第五講 勞動合同主要內(nèi)容的制定策略一、工資條款和崗位條款的制定策略在雇傭雙方協(xié)商制定勞動合同條款的時候，勞動合同法規(guī)定，勞動合同的必備條款必須包括以下內(nèi)容：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主

35、要負責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同除上述必備條款外，用人單位與勞動者可以約定可備條款，即為勞動合同的可備條款，例如：試用期條款、培訓(xùn)條款、保密條款、補充保險條款、福利待遇條款、競業(yè)限制條款等其他事項?，F(xiàn)在，很多地區(qū)由當(dāng)?shù)貏趧有姓块T已經(jīng)出臺了本地區(qū)的勞動合同范本，但是，按照勞動行政部門出臺的范本去簽合同，未必就是很好的合同，因為勞動合同范本是一種示范形式，并不

36、意味著內(nèi)容的百分比完整和適用，很多企業(yè)有其不同于其它企業(yè)的特點，但是當(dāng)?shù)貏趧有姓块T出臺的本地區(qū)勞動合同范本可能沒把這些行業(yè)特點體現(xiàn)出來。此外，一些地方的勞動行政部門為了做勞動合同鑒證，要求用工者必須簽訂自己的簽別范本合同，這種做法也是欠妥的。按照勞動合同法的條款，把9項必須內(nèi)容寫齊了，然后針對不同員工的不同內(nèi)容，再增加所需，實際上就是非常標準的合同。當(dāng)?shù)貏趧有姓块T出臺的本地區(qū)勞動合同范本一般都嚴格按照國家法律內(nèi)容設(shè)定，因此并不能針對企業(yè)個性特點設(shè)定細節(jié)條款，這個合同總體上看是一個對員工更有利的合同，因為它里邊約定的工作內(nèi)容、工作地點、工作時間、休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條

37、件，以及職業(yè)危害防護，這些都圍繞對勞動者的權(quán)益保障，往往不能把企業(yè)對勞動者的要求寫清楚，因此，在履行合同的過程當(dāng)中就可能產(chǎn)生糾紛，引發(fā)的勞動爭議就多。從發(fā)達國家的情況看，例如美國，其勞動合同都非常的繁瑣復(fù)雜，內(nèi)容多的像一本小說，其目的就是為了達到“先君子后小人”的事先約定。（一）在合同中約定工資條款的策略對于勞動合同法里要求約定的內(nèi)容，有的時候企業(yè)也困惑，比如工資，企業(yè)認為在合同中寫一個固定的工資數(shù)，將來在工作當(dāng)中去考核員工變化工資就比較麻煩，而且很多企業(yè)實現(xiàn)工資保密制（即密薪制），如果不寫工資，勞動行政部門檢查時會認定違法，而如果寫了，企業(yè)又認為不利于密薪制。實際上，勞動合同法并沒有強行規(guī)定

38、勞動報酬必須寫成具體數(shù)字，因此，妥善的做法是將這些內(nèi)容寫到勞動合同的附件中，例如“詳見給員工發(fā)的錄用通知”，這就相當(dāng)于把錄用通知變成了勞動合同的附件。很多企業(yè)的薪酬福利政策按照崗位職工的級別實行，因此在崗位制度中都寫的很清楚，在合同中的勞動報酬里只約定工資按照公司的工資制度執(zhí)行，這也等于將崗位薪酬福利政策制度變成合同的附件，所以勞動合同里邊就不出現(xiàn)工資數(shù)額。（二）、在合同中約定崗位條款的策略如果勞動合同規(guī)定了工作內(nèi)容，而在將來的工作過程當(dāng)中，有了一些變動，但合同雙方對此協(xié)商不能取得一致，用工者就不能讓員工去變更工作內(nèi)容，這對用工單位而言就很麻煩，因此，在勞動合同中約定工作內(nèi)容，也可以約定工作內(nèi)

39、容的調(diào)整，減少由此帶來的后期麻煩。【案例】某企業(yè)給一員工的勞動合同約定其為某車間的銑工，結(jié)果由于另外一車間活特忙，于是讓這名員工到另一車間干銑工的活，但這名員工以企業(yè)不可以單方改變合同為由拒絕了企業(yè)的調(diào)動要求。點評：勞動合同中不應(yīng)單純的寫崗位名稱，而應(yīng)該將工作內(nèi)容所包括的都涵蓋進去，例如可以使用崗位名稱及相關(guān)工作的寫法，這樣就可以為單位臨時安排的事尋找到合同依據(jù)。對于工作地點，勞動合同法沒有執(zhí)行之前，工作內(nèi)容可以約定，也可以不約定，但勞動合同法執(zhí)行之后，就要求對此進行約定，例如企業(yè)的銷售人員該怎么約定，工作地點可能是全國各地，因此就很難有效約定?！景咐磕称髽I(yè)的一名女中層管理人員，其勞動合同約

40、定的工作地點是本單位，她本人在企業(yè)里從事管理工作，但企業(yè)由于工作需要派她去出差，這名員工以自己“孩子小、離不開”為由拒絕了企業(yè)的出差要求，企業(yè)想根據(jù)企業(yè)制度對其進行處理，結(jié)果這名職工拿出勞動合同反駁，使得企業(yè)無話可說。點評：對于工作地點的約定，企業(yè)應(yīng)該把工作當(dāng)中可能出現(xiàn)的情況事先寫全，避免將來產(chǎn)生爭議。勞動合同法規(guī)定的社會保險該怎么約定？實際上，社會保險是不能約定的，它不是兩方當(dāng)事人的事，而是三方當(dāng)事人的事，在這個保險關(guān)系中，勞動者是當(dāng)事人，用人單位是當(dāng)事人，社保經(jīng)辦機構(gòu)也是當(dāng)事人，勞動者和用人單位兩方約定三方的內(nèi)容就不妥，因此，社會保險在勞動合同中就顯得多余，對此，合同中往往使用“甲乙雙方建

41、立勞動合同以后，雙方均應(yīng)該按照勞動法的規(guī)定，繳納社會保險費，乙方的個人繳費部分由甲方在工資中代扣代繳”。對于勞動保護和職業(yè)危害防護方面的約定，企業(yè)一定要把員工所從事職業(yè)的危害及企業(yè)采用了什么樣的職業(yè)防護措施，和這種職業(yè)危害可能導(dǎo)致的職業(yè)病等內(nèi)容在勞動合同中寫清楚?！景咐磕硢T工是噴漆工，但他所屬企業(yè)在勞動合同里沒有寫噴漆工的職業(yè)危害。有一天，這名員工工作當(dāng)中發(fā)生過錯，企業(yè)由此要解除與他的勞動合同，這名員工不服，企業(yè)于是強行解除了勞動合同，這名員工就去仲裁，員工提出自己所從事的噴漆工作屬于有職業(yè)病危害作業(yè)工作，按照職業(yè)病防治法的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)事先將職業(yè)病危害告訴自己，而且合同還得告訴自己企業(yè)采用了

42、什么樣的防護措施預(yù)防這種職業(yè)危害，因此企業(yè)現(xiàn)在不可以解除合同，仲裁是結(jié)果企業(yè)敗訴，原因就是企業(yè)沒有履行告知義務(wù)，就不能解除合同。點評：對于有職業(yè)危害的內(nèi)容，一定要在合同中寫清楚，否則就會影響到解除合同。第六講、試用期的正確使用策略勞動合同法規(guī)定，試用期的長短與合同期的長短相關(guān)，具體為：勞動合同期限試用期期限三個月以上不滿一年不得超過一個月一年以上不滿三年不得超過二個月三年以上和無固定期限合同不得超過六個月同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。勞動者的單方解除權(quán)，必須：勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。用人單位的單方解除權(quán)，必須：在試用期間勞動者被證明不符合錄用條件的

43、，用人單位可以隨時解除勞動合同。勞動合同法規(guī)定，同一單位與同一勞動者只能約定一次試用期，比如有的企業(yè)員工合同到期以后，企業(yè)要給其改變一個工作，還想繼續(xù)用他，所以續(xù)簽合同的時候，就會考慮新的工作內(nèi)容該員工能否勝任，于是又約定一個試用期，但這種做法并不符合法律規(guī)定。另一種情況是，員工曾經(jīng)在該單位工作過，后來離職了，若干年以后，該單位又將其返聘回來，這個時候又要簽勞動合同，單位認為這么多年這人可能有什么變化，因此想再來一個試用期，但這種做法恰恰違反法律規(guī)定。有的時候，企業(yè)會出現(xiàn)這種情況，比如某部門經(jīng)理離職了，于是從副經(jīng)理中選出一個人提拔為部門經(jīng)理，但考慮到能否勝任部門經(jīng)理工作，于是同員工簽訂這樣一個

44、協(xié)議，聲明要有3個月的試用，3個月之內(nèi)還拿原工資，試用合格后工資按部門經(jīng)理發(fā)放，這種協(xié)議實際也存在問題，原因是這人在入職時就有試用期了，但這個試用期的重點是工資問題，并不是勞動合同法所說的錄用問題，因此，企業(yè)應(yīng)將這種情況稱為考察期或觀察期，以避免出現(xiàn)法律糾紛。（一）試用期條款的正確制定【案例】某大學(xué)畢業(yè)生找著一個好工作，用人單位是一個非常知名的企業(yè)，但這位大學(xué)生報到上班以后，簽的勞動合同是1年零1天，為什么簽1年零1天，因為勞動合同法規(guī)定一年以上的勞動合同，可以簽兩個月的試用期，1年零1天就是1年以上，所以他就是2個月的試用期。不僅是普通企業(yè)，甚至也包括一些知名的企業(yè)，企業(yè)文化雖講求以人為本，

45、善待員工等等，但為了將試用期延長，就四處投機取巧，只要是合法的都做，而按照勞動合同法的規(guī)定，1年零1天的合同確實是1年以上，確實可以有兩個月試用期，但企業(yè)這樣做，絕對大大損失了企業(yè)文化。實際上，企業(yè)為了讓多1個月的試用期，不惜用1年零1天的合同，類似的做法對企業(yè)而言是不可取的，而且也體現(xiàn)了企業(yè)對法律理解的不準確，一般情況下，國家法律中的數(shù)字，本身就有非常準確的所述關(guān)系，例如1年以上本意就是說整1年就算1年以上，如果懂得這個基本常識，就沒有必要跟員工簽1年零1天的合同，簽整1年的合同就已經(jīng)合法了，大家也不會對此有質(zhì)疑?？墒?，如果簽訂1年零1天的合同，表面上只是多了1天，但員工就會想為什么多1天，

46、一定有目的，這樣一想，往往就把企業(yè)朝壞處想了，這就是畫蛇添足，同樣，整3年就是3年以上，也不要簽3年零1天。（二）試用期內(nèi)解聘員工的操作要點【案例】某一企業(yè)跟員工簽的勞動合同約定了試用期為2個月，結(jié)果在這2個月的試用期過程中，企業(yè)發(fā)現(xiàn)這個員工不符合錄用條件，而且企業(yè)也獲得了相關(guān)證據(jù)，部門經(jīng)理于是找人事經(jīng)理談，希望趕緊招一個人頂替這人，人事部則回應(yīng)暫時很難招到人，建議先繼續(xù)沿用，等招到新人員后馬上解聘該員工。兩個月試用期滿了以后，人事部還未招到合適人員，由于工作需要，于是部門經(jīng)理決定延長該員工的試用期，部門經(jīng)理通知這個員工，告知他的試用期滿了，而且告知其不符合錄用條件，但是企業(yè)愿意給其機會，不過

47、還得延長試用期兩個月，員工同意接著干，結(jié)果過了一個月，人事部把頂替人員招好了，部門經(jīng)理就讓這名員工離開。此時，職工認為，企業(yè)延長自己的試用期，在延長期中自己沒有工作失誤，表現(xiàn)完全符合錄用條件，于是提出仲裁，企業(yè)舉證證明該員工不符合錄用條件，但仲裁員最后判定企業(yè)做法不合法。勞動合同法規(guī)定，一年的勞動合同，最長的試用期不能超過兩個月，兩個月以后不能再進行延長了，因此，延長部分就不再是試用期，不是試用期的時候，企業(yè)舉證說明試用期時候不符合錄用條件而解除合同，其行為是錯誤的。因此，對于試用期的把握，必須要按照法律規(guī)定，在相關(guān)時間內(nèi)做出取舍。試用期期間的勞動合同關(guān)系沒有處在完全穩(wěn)定的狀態(tài)，雙方當(dāng)事人通過

48、試用期在考察對方，因此，勞動合同法就規(guī)定在試用期期間，員工可以提前3天通知企業(yè)解除合同，這樣對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營就減少了人員突然離職的不利，對用人單位而言，法律規(guī)定在試用期期間勞動者被證明不符合錄用條件，用人單位可以隨時解除合同。企業(yè)雖然可以隨時解除合同，但是前提是要證明勞動者不符合錄用條件，于是在很多試用期解除勞務(wù)合同的糾紛中，企業(yè)習(xí)慣用不符合錄用條件為由解除合同，但當(dāng)員工要求仲裁時，企業(yè)并沒有自己成文的錄用條件，因此，企業(yè)在招聘的過程中，應(yīng)該給對方出示崗位職責(zé)或者職位說明書，并將考核方式予以告知，通過這些比較客觀的方法去評價員工，最后獲得證據(jù)，證明員工確實不符合錄用條件，才可以隨時解除合同而不

49、付補償金。三、用培訓(xùn)協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議管理核心員工的策略【法律看點】勞動合同法規(guī)定：勞動者單方解除合同一般不需承擔(dān)違約金。企業(yè)對于核心員工普遍存在管理難度，這是因為勞動合同法規(guī)定，用人單位不得與勞動者約定違約金，過去很多企業(yè)習(xí)慣于對關(guān)鍵崗位核心員工約定合同違約金，即假如核心員工在勞動合同履行期間提前離開，就需要付出相應(yīng)違約金，如此情況下，很多核心員工都在勞動合同里約定了高額違約金，通過這種違約金保證其對合同的如期履行。（一）依法使用培訓(xùn)協(xié)議為員工設(shè)定服務(wù)期【法律看點】勞動合同法規(guī)定，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金。但下列兩種情形除外（即：僅有下列兩種情況可以給勞動者設(shè)定違約金）：

50、 單位出資培訓(xùn)并與接受培訓(xùn)的員工約定服務(wù)期后，員工違反服務(wù)期約定的，可以設(shè)定違約金。 勞動者違反競業(yè)限制約定的，可以設(shè)定違約金。依照法律程序，如果企業(yè)想要要留住員工，就可以通過為員工提供出資培訓(xùn)的方式?！景咐磕称髽I(yè)招到新員工后，對員工首先要做崗前培訓(xùn)，內(nèi)容包括企業(yè)發(fā)展史、企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略、企業(yè)的遠景規(guī)劃、企業(yè)的安全生產(chǎn)教育及企業(yè)的規(guī)章制度，員工接受完培訓(xùn)上崗工作之前，該企業(yè)跟員工簽訂協(xié)議，聲明企業(yè)為員工提供了培訓(xùn)，所以員工要為企業(yè)服務(wù)至少三年，否則，要為企業(yè)支付5萬元違約金。勞動合同法規(guī)定，企業(yè)提供的專項培訓(xùn)指消耗費用的培訓(xùn)，違約金的前提是企業(yè)要出資，在上例中，企業(yè)并沒有花費培訓(xùn)資金，因此，不

51、能以此為由給員工約定服務(wù)期和違約金?！景咐?008年3月份，在一起勞動爭議案件，員工被企業(yè)派到外邊培訓(xùn)了半年，然后為此簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，要求員工為企業(yè)服務(wù)5年，否則要向企業(yè)支付10萬元的違約金，結(jié)果員工培訓(xùn)之后，工作不到幾個月就辭職去了行業(yè)競爭對手的單位，企業(yè)于是要求仲裁委員審理，仲裁庭調(diào)查的時候發(fā)現(xiàn)，該員工跟企業(yè)確實簽了此合同，而且合同是雙方當(dāng)事人真實意思的表示，程序合法有效，而且企業(yè)確實給這員工提供了半年培訓(xùn)，但是培訓(xùn)花了3萬多元，而違約金則要10萬，企業(yè)的這種說法顯然是不合理的?！痉煽袋c】勞動合同法第二十二條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者

52、訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。勞動合同法所指的培訓(xùn)費用，可以包括用于培訓(xùn)的相關(guān)費用，比如包括國際旅費、租房子費用、生活補貼費用等，但工資和社會保險最好不要算在里邊，因為工資是員工勞動的代價，社會保險是國家強制性規(guī)定的內(nèi)容，這兩項內(nèi)容都不屬于因為培訓(xùn)才產(chǎn)生的費用，而是有了勞動關(guān)系就應(yīng)當(dāng)履行的內(nèi)容。（二）采用競業(yè)限制協(xié)議防范跳槽員工使用競業(yè)限制條款管理核心員工時，需要注意：對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議

53、中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定競業(yè)限制期限，不得超過二年。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！景咐磕称髽I(yè)要求關(guān)鍵崗位員工履行競業(yè)限制義務(wù)，在離開企業(yè)的一年之內(nèi)，不能在同行業(yè)其他企業(yè)工作，結(jié)果員工離開這家企業(yè)之后去了同行業(yè)另一企業(yè)工作了，這家企業(yè)于是對其提出上訴，仲裁員發(fā)現(xiàn)該企業(yè)并未在員工離開以后給

54、競業(yè)限制補償，但企業(yè)認為在以前的工資中包含了競業(yè)限制補償。但按照國家法律規(guī)定，用人單位應(yīng)在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并且約定在解除或者終止合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)，按月給予勞動者經(jīng)濟補償，它要求的是在員工離職以后的競業(yè)限制期限內(nèi)，按月付競業(yè)限制補償，因此企業(yè)敗訴。約定競業(yè)限制，又需要員工履行的情況下，就得付補償金，否則，就沒有辦法限制員工在同行業(yè)的就業(yè)行為。補償金應(yīng)該約定多少合適？勞動合同法草案一審稿中曾提出，至少要付員工一年的工資作為競業(yè)限制補償，但勞動合同法正式出臺以后，取消了這一說法，也就是說，國家并不通過立法的方式去約定補償金數(shù)額，由此體現(xiàn)法律重點保護低端勞動者的

55、意圖，因為高端員工從理論上講，有足夠的談判能力可以和企業(yè)平穩(wěn)協(xié)商，因此不需要設(shè)定底線保護，而是由雙方自愿約定。第七講 、企業(yè)對有過錯員工的解除合同策略（上）很多企業(yè)在勞動合同履行過程當(dāng)中，對一些不太滿意的員工，要進行解除勞動合同，員工的勞動合同解除通常分為兩類：一類是基于員工本人過錯提前解除勞動關(guān)系；另一類是員工雖然主觀上沒有過錯，但是企業(yè)已經(jīng)沒有必要繼續(xù)履行勞動合同了，因此也需要提前依法解除和終止勞動合同。（一）員工出現(xiàn)哪些過錯可以被企業(yè)解除合同對有過錯員工，在解除合同的時候，應(yīng)當(dāng)先找法律依據(jù)，勞動合同法對此有專門的規(guī)定。【法律看點】勞動合同法第三十九條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位

56、可以解除勞動合同： 在試用期間被證明不符合錄用條件的； 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使企業(yè)在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的； 被依法追究刑事責(zé)任的。針對“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”的情況，企業(yè)并不能馬上與勞動者解除合同，而是要看這種行為給本企業(yè)工作任務(wù)的完成造成的影響，如果有嚴重影響就可以解除合同，如果沒有嚴重影響，則可以

57、對其提出批評，要求其改正，如果勞動者拒不改正，這時企業(yè)才可以與勞動者解除合同。對于勞動者其他用人單位建立勞動關(guān)系后造成的影響，如何認定嚴重與否，法律并沒有具體的解釋，在實際操作中，就應(yīng)該在制定單位規(guī)章制度的時候規(guī)定清楚，同時將這些事先規(guī)定在單位內(nèi)部進行公示，當(dāng)將來員工出現(xiàn)這種行為的時候，單位就可以拿制度衡量，從而進行相關(guān)情節(jié)的認定。對于“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使企業(yè)在違背真實意思的情況下訂立勞動合同”的情況，在日常工作當(dāng)中也是容易出現(xiàn)的一種情況，例如求職者為了獲得訂立勞動合同的機會，自己條件明明不夠就去外邊黑市買一個假的學(xué)歷證書，或者偽造自己的履歷，騙取主管人員然后簽訂勞動合同，這種欺詐行為就導(dǎo)致了勞動合同無效，