典當(dāng)糾紛案件審理中的法律適用問題研究

1、典當(dāng)糾紛案件審理中的法律適用問題研究 典當(dāng)作為我國傳統(tǒng)民間融資的重要方式之一，具有手續(xù)簡便、放款速度較快的特點。隨 著我國改革開放步伐的進一步加快，市場經(jīng)濟的進一步繁榮，民間融資市場得到迅猛發(fā)展。 現(xiàn)代典當(dāng)行業(yè)已在形式與內(nèi)容上與我國傳統(tǒng)的典當(dāng)業(yè)發(fā)生了重大變革，因其手續(xù)靈活簡便、 融資效率較高等優(yōu)勢， 滿足了市場主體的短期融資需求，近年來發(fā)展較快。但當(dāng)前典當(dāng)行的 發(fā)展也存在著明顯的制約瓶頸，如缺乏上位法的支撐， 與物權(quán)法、擔(dān)保法等基本法律存在某 些沖突，僅有商務(wù)部制定的典當(dāng)管理辦法予以規(guī)范，金融監(jiān)管部門尚未將其納入監(jiān)督 管理范圍等，由此導(dǎo)致典當(dāng)行業(yè)中存在的問題和隱患越來越突出，引發(fā)的糾紛不斷涌入

2、法院。 本文試圖對目前典當(dāng)糾紛案件審理中凸現(xiàn)的問題進行初步的梳理和研究，以求對此類案件的 法律適用有所裨益。 、概述 （一）典當(dāng)業(yè)在多元化民間融資市場中的發(fā)展現(xiàn)狀與功能定位 當(dāng)前，我國民間融資市場的規(guī)模正在以前所未有的速度擴張，其中既有民間借貸等自然人之 間的資金拆借，也包含了通過典當(dāng)行、小額貸款公司、擔(dān)保公司等準(zhǔn)金融融資渠道。其中典 當(dāng)行因其融資門檻較低、手續(xù)相對簡便、放款速度較快等優(yōu)勢，得到了眾多資金需求方的青 睞。自2006年以來，典當(dāng)行業(yè)進入了蓬勃發(fā)展期，從事典當(dāng)行業(yè)的企業(yè)數(shù)量不斷增長，當(dāng) 金發(fā)放數(shù)額持續(xù)遞增。據(jù)統(tǒng)計，截至2010年底，全國共有4433家典當(dāng)企業(yè)，全行業(yè)注冊資 本584

3、億元，從業(yè)人員 3.9萬人。與“ 一五” （2006年至2010年）初期相比，企業(yè)數(shù)增 長了 2.3倍，注冊資本總額增長了 5.1倍，從業(yè)人員增加了 1.2倍；“十一五”期間，累計 發(fā)放當(dāng)金近6000億元，其中2010年的當(dāng)金總額即達(dá)1801億元，幾乎占到了該 5年期間當(dāng) 金總額的1/3。1而2011年上海地區(qū)典當(dāng)總額達(dá)到了482.46億元，實現(xiàn)了連續(xù) 5年的兩 位數(shù)增長。 作為“準(zhǔn)金融”企業(yè)，典當(dāng)行在一定范圍內(nèi)承擔(dān)著為市場經(jīng)濟下的經(jīng)營主體提供融資渠道的 金融職能，其興衰與國內(nèi)、外的經(jīng)濟形勢及金融政策密不可分。自2007年美國爆發(fā)次貸危 機至2011年的歐債危機的5年里，國際金融市場持續(xù)動蕩，

4、由此帶來的全球性經(jīng)濟衰退亦 對我國產(chǎn)生了深刻影響。因國外經(jīng)濟衰退而造成的進口銳減導(dǎo)致我國的外向型經(jīng)濟實體，如 出口加工業(yè)面臨重大生存危機，尤其是給我國東南沿海地區(qū)的勞動密集型產(chǎn)業(yè)帶來了眾多負(fù) 面效應(yīng)，在缺少國外訂單的情況下，企業(yè)的資金鏈日趨緊張，加之美元對人民幣匯率的持續(xù) 下跌，出口加工貿(mào)易企業(yè)的利潤率大幅下滑乃至虧損，許多企業(yè)甚至難以為繼，小微企業(yè)的 融資需求迅猛增加。2國際和國內(nèi)金融、經(jīng)濟形勢的嚴(yán)峻使得各類市場主體的融資渠道較 為狹窄，在現(xiàn)有正規(guī)融資渠道無法滿足日益增長的融資需求的情況下，一些固定資產(chǎn)（可供 擔(dān)保財產(chǎn)）較少的借款人無法從正規(guī)融資渠道獲取貸款，只能轉(zhuǎn)而投向融資成本較高的民間

5、渠道。雖然典當(dāng)行的融資成本高于商業(yè)銀行，但其融資手續(xù)相對靈活簡便，3故成為民間 融資的重要方式之一。典當(dāng)行業(yè)的發(fā)展過程中， 深受經(jīng)濟金融形勢和政策影響、上位法的缺 失、與物權(quán)法等基本法律之間的沖突尚未得到解決以及監(jiān)管的弱化等因素，也是典當(dāng)糾紛不 斷涌入法院的主要原因。 （二）典當(dāng)糾紛案件審理中的司法理念與價值取向 1. 衡平保護典當(dāng)行與當(dāng)戶的合法權(quán)益 公平是司法的基本準(zhǔn)則，要求法院在審理案件時，對各方當(dāng)事人合法權(quán)益給予平等的保護。 在現(xiàn)實社會中，當(dāng)事人的經(jīng)濟能力與訴訟能力總有強弱之分，因此如何在司法過程中平衡當(dāng) 事人力量的強弱對比，避免因訴訟能力的差異導(dǎo)致裁判結(jié)果的偏向是司法界歷來所關(guān)注的問

6、題。按照一般的社會觀念，經(jīng)濟實力較強的典當(dāng)行作為債權(quán)人會在訴訟中占有優(yōu)勢地位，當(dāng) 戶則因經(jīng)濟能力、償債能力較弱而處于劣勢，因此有必要加以平衡。在司法實踐中，法官應(yīng) 當(dāng)對典當(dāng)合同條款的公平性進行審查，對導(dǎo)致典當(dāng)行與當(dāng)戶權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的條款進行妥 善處理，保護當(dāng)戶的合法權(quán)益，同時也應(yīng)當(dāng)考慮到典當(dāng)行作為債權(quán)人的實際損失與維權(quán)成本， 對典當(dāng)行的合法債權(quán)給予及時保護。 2. 尊重交易慣例 交易慣例是商主體從事商行為所普遍遵循的行為規(guī)范，起到了對商法的補充作用， 在交易中 扮演著極為重要的角色，也是商法淵源的重要組成部分，司法不應(yīng)越俎代庖，以破壞原本行 之有效的商業(yè)習(xí)慣為代價， 重新建立符合司法思維的交

7、易秩序。典當(dāng)行業(yè)在我國的歷史上由 來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，形成了自身的一套交易規(guī)則與慣例，如絕當(dāng)制度、收取綜合費等。 以綜合費為例，盡管收取比例高于一般的貸款利息，法律糾紛也多因此而起， 但該費用為典 當(dāng)行業(yè)所特有的交易習(xí)慣，并且為典當(dāng)管理辦法明文認(rèn)可，如法院斷然判決綜合費有違 交易公平，雖然表面上看保護了當(dāng)戶的利益，但從長遠(yuǎn)看，嚴(yán)厲的司法態(tài)度會嚴(yán)重遏制整個 行業(yè)的發(fā)展，而這并不是司法權(quán)運用的理想化結(jié)果。 3. 依法規(guī)制和引導(dǎo)典當(dāng)行的經(jīng)營行為 金融市場的生命在于創(chuàng)新， 在多元化民間融資市場環(huán)境下，經(jīng)營創(chuàng)新行為也是促進行業(yè)健康、 可持續(xù)發(fā)展的重要因素， 因此對于典當(dāng)行的創(chuàng)新行為， 司法應(yīng)當(dāng)給予合

8、理的空間， 對不違反 法律、法規(guī)強制性規(guī)定和限制經(jīng)營規(guī)定的適度創(chuàng)新，司法不應(yīng)以否認(rèn)合同效力的形式來遏制 創(chuàng)新行為。但是我們應(yīng)當(dāng)正視的是， 典當(dāng)行業(yè)發(fā)展至今， 由于典當(dāng)企業(yè)質(zhì)量的良莠不齊，難 免存在個別典當(dāng)行違法經(jīng)營，擾亂市場秩序行為的情況，如有的典當(dāng)行以金融創(chuàng)新為名，行 違規(guī)經(jīng)營之實，違反國家金融行業(yè)準(zhǔn)入制度，為當(dāng)戶提供理財服務(wù)， 當(dāng)戶的合法權(quán)益難以得 到有效保護。對此司法應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)起維護市場交易秩序的職能，通過司法裁判的社會宣示 功能，發(fā)揮正確的市場導(dǎo)向作用，對違規(guī)經(jīng)營的典當(dāng)企業(yè)進行依法治理，維護市場的正常交 易秩序。 （三）現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中傳統(tǒng)典當(dāng)業(yè)的異化 我國當(dāng)前大量采用的“典當(dāng)”無

9、論在形式外觀上還是實質(zhì)法律關(guān)系上，都與我國傳統(tǒng)意義的 “典”與“當(dāng)”發(fā)生了重大變化。準(zhǔn)確把握典當(dāng)?shù)母拍钍菍Φ洚?dāng)法律行為性質(zhì)認(rèn)定的基礎(chǔ)， 因此有必要加以厘清。 從法律性質(zhì)上分析，“典”與“當(dāng)”實際上是兩種不同的法律關(guān)系。“當(dāng)”的標(biāo)的物一般限 于動產(chǎn)，當(dāng)鋪在當(dāng)期內(nèi)對當(dāng)物負(fù)有保管義務(wù)，但無使用、收益、處分之權(quán)利，當(dāng)期屆滿出當(dāng) 人須支付本金及利息，贖回當(dāng)物，且當(dāng)鋪在一定條件下可以行使絕當(dāng)?shù)臋?quán)利?！暗洹笔侵袊?所特有的民事法律行為， 亦自古有之。根據(jù)學(xué)者的定義，典權(quán)是指典權(quán)人支付典價而占有他 人不動產(chǎn)，并進行使用和收益的權(quán)利，4按通說，“典”具有用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的雙重 功能。 典權(quán)植根于中國封建制度下

10、以天然的小農(nóng)經(jīng)濟為主的農(nóng)耕社會，而隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟的發(fā) 展，典權(quán)制度已經(jīng)無法完全適應(yīng)市場主體對資金融通的需求，實踐中已經(jīng)很少采用。因此， 典權(quán)并未出現(xiàn)在我國的正式成文立法中，僅因為民間尚存在一定量的房屋等財產(chǎn)的出典行 為，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見才對此 有所涉及。我國長期以來存在“典”、“當(dāng)”不分的情況，將兩者合稱“典當(dāng)”，究其原因 是對“典”與“當(dāng)”的概念混淆所致，但由于實踐中“典當(dāng)”的提法已經(jīng)約定俗成，故本文 就以典當(dāng)稱之。 現(xiàn)代典當(dāng)業(yè)實現(xiàn)了“典”與“當(dāng)”在各自功能上的融合，契合了市場經(jīng)濟體制下的各主體在 生產(chǎn)活動中對現(xiàn)金流的需求，在保留了借款人對當(dāng)物的

11、用益物權(quán)前提下，更容易為借款人所 接受。但由于種種原因，典當(dāng)行業(yè)的立法相對滯后， 僅采用了部門規(guī)章的形式進行了行政管 理。根據(jù)典當(dāng)管理辦法第 3條的規(guī)定，典當(dāng)是指當(dāng)戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當(dāng)物質(zhì)押 或者將其房地產(chǎn)作為當(dāng)物抵押給典當(dāng)行，交付一定比例費用，取得當(dāng)金，并在約定期限內(nèi)支 付當(dāng)金利息、償還當(dāng)金、 贖回當(dāng)物的行為。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，現(xiàn)代典當(dāng)合同至少包含 了兩個法律關(guān)系，即當(dāng)戶與典當(dāng)行之間的借款合同關(guān)系與物權(quán)擔(dān)保關(guān)系。與典權(quán)相比，現(xiàn)代 意義上的典當(dāng)存在以下幾方面的差異。 首先，法律性質(zhì)不同。用益物權(quán)是典權(quán)的一個重要特征，即典權(quán)人獲得了對典物占有、使用、 收益的權(quán)利，而擔(dān)保物權(quán)亦為典權(quán)的組

12、成部分，承擔(dān)了一定的融資功能。根據(jù)典當(dāng)管理辦 法對于典當(dāng)?shù)亩x，我們認(rèn)為，現(xiàn)代典當(dāng)功能已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，即從傳統(tǒng)的用益物權(quán) 與物權(quán)擔(dān)保并存轉(zhuǎn)向了單純的融資與物權(quán)擔(dān)保。 其次，抵押物的類型不同。典物為不動產(chǎn)，如房產(chǎn)、田地等，而且當(dāng)物必須轉(zhuǎn)移占有。而現(xiàn) 代典當(dāng)?shù)漠?dāng)物已經(jīng)大大超出了傳統(tǒng)范疇。根據(jù)典當(dāng)管理辦法 第3條的規(guī)定，房產(chǎn)與動產(chǎn)， 甚至財產(chǎn)性權(quán)利均可作為當(dāng)物，在約定房產(chǎn)抵押的情況下， 當(dāng)戶甚至可以不用轉(zhuǎn)移房屋的占 有權(quán)。 可見，現(xiàn)今所稱典當(dāng)與傳統(tǒng)的典權(quán)相比已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，流通性功能更強。司法實踐 中，對于是否構(gòu)成典當(dāng)法律關(guān)系需要審查三方面的要件：一是典當(dāng)行是否持有商務(wù)部頒發(fā)的 典當(dāng)經(jīng)營許

13、可證；二是當(dāng)事人是否已就建立典當(dāng)法律關(guān)系達(dá)成了合意；三是是否存在真 實、合法的當(dāng)物。根據(jù)典當(dāng)管理辦法 的規(guī)定，物權(quán)擔(dān)保是典當(dāng)?shù)年P(guān)鍵構(gòu)成要件。實踐中， 有的典當(dāng)行為獲取利息收益，對當(dāng)物的真實性與合法性疏于審查，而當(dāng)戶則通過虛構(gòu)當(dāng)物的 方式獲取了當(dāng)金，因此， 在當(dāng)物不真實、不合法的情況下，當(dāng)事人之間并不構(gòu)成典當(dāng)法律關(guān) 系。二、典當(dāng)合同的成立與效力問題 （一）典當(dāng)合同是典型的諾成合同 典當(dāng)合同是包含借款合同和物權(quán)擔(dān)保合同綜合體，根據(jù)典當(dāng)在商業(yè)實踐中的一般流程，典當(dāng) 行從保護自身利益出發(fā)， 一般只在擔(dān)保物權(quán)設(shè)立以后方才交付當(dāng)金，從外觀上看，擔(dān)保物權(quán) 的設(shè)定與當(dāng)金的交付存在必然的先后和因果關(guān)系，加之典當(dāng)

14、合同中金錢債務(wù)與擔(dān)保物權(quán)的不 可分割性，因此有觀點認(rèn)為，典當(dāng)合同是實踐性合同，即典當(dāng)合同的成立，必須具備兩個成 筆者認(rèn)為，該觀點混淆了合同成立 立要件：一是當(dāng)戶交付當(dāng)物，二是典當(dāng)行交付當(dāng)金。 與生效要件的概念，值得推敲，理由如下。 1.典當(dāng)合同不屬于合同法所規(guī)定的實踐合同 雖然合同法制定時未曾對典當(dāng)合同進行專門規(guī)定，但并不代表典當(dāng)合同沒有法律適用依 據(jù)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)典當(dāng)合同所包含的法律關(guān)系來選擇適用的法律，即借款合同關(guān)系與物 權(quán)擔(dān)保合同關(guān)系，合同法與物權(quán)法對該兩種合同在一般情況下均認(rèn)為是諾成合同， 即雙方只要達(dá)成一致意思表示，合同即告成立并生效。從合同成立要件的類型劃分上看，合 同法對合同

15、的成立要件采用了以諾成合同為主、實踐合同為例外的基本原則，該法明確規(guī) 定的實踐合同類型并不多，如贈與合同、保管合同等寥寥數(shù)種。對于借款合同，合同法 第210條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。雖然該規(guī)定對自然人之 間的借款采用了特殊規(guī)定， 但值得注意的是，合同法僅將交付借款作為合同的生效要件， 而非成立要件，故合同法仍將借款合同規(guī)定為諾成合同。 對于物權(quán)擔(dān)保合同，我國立法盡管對擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立要件存在觀念上的變遷，但擔(dān)保法 也僅認(rèn)為辦理登記是需要辦理抵押登記的物權(quán)擔(dān)保合同的生效要件而非成立要件，而在物 權(quán)法采用了區(qū)分主義的原則以后，物權(quán)擔(dān)保合同的諾成性在司法實踐中已經(jīng)成為了一個

16、被 普遍接受并遵循的原則。 綜上，無論從現(xiàn)有成文法律依據(jù)還是從法律關(guān)系實質(zhì)分析，均無法 得出典當(dāng)合同為實踐合同的結(jié)論。因此認(rèn)為典當(dāng)合同是實踐合同的觀點，是沒有對物權(quán)法 的立法精神理解透徹所致。 2典當(dāng)合同若為實踐合同易致當(dāng)事人權(quán)利救濟不足 依該典當(dāng)合同為實踐合同的觀點，只有雙方完成典當(dāng)?shù)幕臼掷m(xù)以后，合同才告成立，但如 其中一方違背誠信，不履行自身義務(wù)，因為合同并未成立， 那么相對方無法依據(jù)合同的約定 要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，而只能主張締約過失責(zé)任，所得賠償極為有限，此為將典當(dāng)合同定 性為實踐合同的缺陷所在。而在諾成合同中，由于雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)由合同條款固定，就 不會存在這樣的問題： 當(dāng)戶可以

17、依照合同的約定，要求典當(dāng)行交付當(dāng)金， 而典當(dāng)行亦可依照 合同要求當(dāng)戶交付當(dāng)物、辦理當(dāng)物的抵押登記手續(xù)。 此外還要注意的是，由于法律并不禁止當(dāng)事人自由約定合同的生效要件，在典當(dāng)合同中，如 當(dāng)事人對合同的生效要件另有約定的，應(yīng)當(dāng)從其約定。 （二）未設(shè)立物權(quán)擔(dān)保的典當(dāng)合同效力問題 相較民法通則，合同法對合同的無效要件給予了一定的放寬，而由于典當(dāng)行業(yè)存在一 定的特殊性，典當(dāng)管理辦法與合同法的銜接并不完善，對民事法律關(guān)系涉及甚少， 加之我國目前對借款業(yè)務(wù)存在主體資格上的限制，那么如果典當(dāng)行在經(jīng)營典當(dāng)業(yè)務(wù)時，未要 求債務(wù)人提供物權(quán)擔(dān)保時其行為無異于發(fā)放信用貸款，在此情況下典當(dāng)合同的效力究竟應(yīng)當(dāng) 如何判斷，

18、故對典當(dāng)合同的效力問題仍有加以討論的必要。 由于現(xiàn)行法律與司法實踐對資金出借人的主體進行了區(qū)別對待，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)戶的主 體類型對合同效力進行區(qū)別對待。 1當(dāng)戶為自然人的情形 根據(jù)合同法第 52條的規(guī)定，當(dāng)事人違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是合同無效 的法定條件。從典當(dāng)管理辦法的效力層級上講，屬于部門規(guī)章，因此不屬于合同法 規(guī)定的合同無效情形； 其次，從兩者的締約目的考量， 借款人從典當(dāng)行獲得急需的資金與典 當(dāng)行愿意出借資金獲取利息收益屬于雙方的真實意思表示，基于締約自由的原則， 他們之間 的締約合意應(yīng)予尊重， 不應(yīng)以司法的意志強行代替當(dāng)事人之間對交易的真實意志；再者，確 認(rèn)雙方借款合

19、同成立有利于維護交易的穩(wěn)定，保護雙方締約的可期待利益。綜上考量，筆者 認(rèn)為在此情形下，雙方之間的借款合同成立并生效，但在實際操作中，鑒于典當(dāng)行并非真正 的金融機構(gòu)，因此可以按民間借貸處理。 2借款人為企業(yè)的情形 企業(yè)是市場經(jīng)濟的主要參與力量，因此在資金的需求上，企業(yè)也遠(yuǎn)大于個人，但在當(dāng)前中小 企業(yè)通過銀行的正常渠道融資非常困難，但對資金的剛性需求導(dǎo)致這些中小企業(yè)不得不借助 民間融資渠道，因此中小企業(yè)通過典當(dāng)行獲得融資的行為也就不難理解。但由于典當(dāng)行本身 就是企業(yè)，而在目前的司法實踐中， 企業(yè)間的資金拆借并不被允許，他們之間的借款合同亦 被長久以來的司法實踐認(rèn)定為無效，因此企業(yè)未提供物權(quán)擔(dān)保而獲

20、得當(dāng)金的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無 效。 三、典當(dāng)綜合費的司法認(rèn)定問題 綜合費是典當(dāng)法律關(guān)系中所特有的內(nèi)容，也是典當(dāng)合冋區(qū)別于一般借款合冋的重要特征，但 是由于典當(dāng)行收取的綜合費費率遠(yuǎn)高于借款利息， 司法實務(wù)中典當(dāng)行與當(dāng)戶之間的法律糾紛 多集中于此，故有必要從綜合費的法律性質(zhì)入手， 對綜合費存在的合法性、合理性與司法規(guī) 制進行研究。 （一）綜合費的法律性質(zhì) 事實上，綜合費已經(jīng)成為眼下典當(dāng)行的主要利潤來源。單純從字面意義上理解，綜合費是指 典當(dāng)行為當(dāng)戶保管當(dāng)物所支出的合理成本，比如為此增加的當(dāng)物保管場所、人力、物力等。 典當(dāng)管理辦法第 38條對綜合費的定義是：“典當(dāng)綜合費包括各種服務(wù)及管理費”?？傻?知典當(dāng)

21、行收取一定數(shù)額的綜合費為國家行政機關(guān)所認(rèn)可，具有合法性基礎(chǔ)。 雖然從表象上看，綜合費率確實大大高于普通的金融借款利息，6 但從典當(dāng)行業(yè)的經(jīng)營現(xiàn) 狀上研究，綜合費的收取確有其合理的一面。如前所述，由于典當(dāng)行受到其身份限制，且經(jīng) 營規(guī)模本身較小，而經(jīng)營收入構(gòu)成單一； 在營業(yè)規(guī)模上，大多數(shù)典當(dāng)行由自然人股東投資設(shè) 立，7僅靠股東出資使得典當(dāng)行的資金力量無法與經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的大型商業(yè)銀行相比，在 客戶群上，也缺乏可以與商業(yè)銀行匹敵的優(yōu)質(zhì)客戶，較易遭受違約風(fēng)險，因此從源頭上說， 兩者起點就是不平等的；此外由于典當(dāng)行受到經(jīng)營范圍限制，除了出借資金的孳息收益，無 法經(jīng)營其他項目，造成了營業(yè)收入單一。典當(dāng)管理辦

22、法對典當(dāng)行收取的資金利息限定在 銀行6個月的法定貸款利率為基數(shù)， 再根據(jù)當(dāng)期進行折算， 因此僅靠利息收入可能甚至無法 滿足日常的經(jīng)營需要， 其規(guī)?；?jīng)營受到了極大的限制，而且一旦違約率上升， 典當(dāng)行在無 這一“變相利息”確實情有可原。目前，收取綜合管理費已經(jīng)成為典當(dāng)行業(yè)的商業(yè)習(xí)慣, 出于尊重交易習(xí)慣的價值取向，司法應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)娜萑獭?（二）期外綜合費的合法性探討 所謂期外綜合費，一般指當(dāng)期屆滿后，當(dāng)戶未與典當(dāng)行達(dá)成續(xù)當(dāng)?shù)囊恢乱馑嫉?，典?dāng)行自當(dāng) 期屆滿之日起收取的綜合費。現(xiàn)實中，存在一定數(shù)量的典當(dāng)行要求當(dāng)戶支付期外綜合費的情 況，典當(dāng)行的此種要求是否具有法律依據(jù)？筆者認(rèn)為，典當(dāng)行原則上無權(quán)要求

23、當(dāng)戶支付期外 綜合費，但法院可以根據(jù)當(dāng)物的實際情況，以公平合理、等價有償?shù)脑瓌t來對待這一問題。 1期外綜合費與絕當(dāng)制度的沖突 絕當(dāng)是典當(dāng)行業(yè)所特有經(jīng)營規(guī)則，也是典當(dāng)法律關(guān)系區(qū)別于普通抵押借款關(guān)系的重要標(biāo)志。 絕當(dāng)也稱 “死當(dāng)”，其概念來自于中國古代的典當(dāng)，指的是當(dāng)戶于當(dāng)期屆滿之日未贖當(dāng)?shù)模?當(dāng)物的所有權(quán)歸典當(dāng)行所有，當(dāng)戶的回贖權(quán)消滅， 而對當(dāng)物的屬性并沒有特殊要求，既可以 是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。如我國臺灣地區(qū)民法確認(rèn)了“絕賣”制度，但也同時對傳統(tǒng)的 典當(dāng)概念作了相當(dāng)大的限制，除了將典物種類限定在不動產(chǎn)之外，還規(guī)定了典期在15年以 下的，不得附有到期不贖即作絕賣之條款。該法第923條第2款規(guī)定

24、：“出典人于典期屆滿 后，經(jīng)過2年，不以原典價回贖者，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)?！钡?24條規(guī)定：“典權(quán)未定 期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經(jīng)過30年不回贖者，典權(quán)人即取得 典物所有權(quán)?！?我國民法通則及其司法解釋并無關(guān)于“絕當(dāng)”的規(guī)定，司法解釋對典權(quán)亦無類似于我國 臺灣地區(qū)民法之規(guī)定，在實踐中，僅有典當(dāng)管理辦法有所涉及，但對絕當(dāng)?shù)母拍畋硎鲚^ 為簡單，8也沒有指明絕當(dāng)所產(chǎn)生的法律后果。根據(jù)學(xué)者的歸納，絕當(dāng)是指：“典當(dāng)期限屆 滿后一定期間內(nèi)，當(dāng)戶既不贖當(dāng)也不續(xù)當(dāng)， 典當(dāng)行對于當(dāng)物可以按照法律規(guī)定行使質(zhì)權(quán)或抵 押權(quán)的行為?！?9傳統(tǒng)典當(dāng)關(guān)系中，絕當(dāng)意味著回贖權(quán)消滅，典當(dāng)行可以直接以

25、當(dāng)物或者變 賣當(dāng)物受償債權(quán)。現(xiàn)代典當(dāng)法律關(guān)系已經(jīng)沒有回贖權(quán)的概念，但是根據(jù)典當(dāng)管理辦法規(guī) 定的精神，絕當(dāng)起碼包含了以下兩層意思：一是對于價值3萬元以下的當(dāng)物，典當(dāng)行可以直 接處分當(dāng)物受償，而且損溢自負(fù)；二是對于其他當(dāng)物，典當(dāng)行可以依照擔(dān)保法和物權(quán) 法的規(guī)定，行使擔(dān)保物權(quán)受償。 在法律后果上，絕當(dāng)意味著當(dāng)戶與典當(dāng)行之間的借款合冋終止， 而且典當(dāng)行可以不管以何種 形式，有權(quán)于當(dāng)期屆滿后處分當(dāng)物。那么在此情況下，典當(dāng)行也自當(dāng)期屆滿之日起對當(dāng)物不 再負(fù)有保管責(zé)任，當(dāng)戶自無須向典當(dāng)行支付綜合費。 2可以敦促典當(dāng)行積極行使債權(quán) 由于綜合費率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于借款利率，如果允許典當(dāng)行于當(dāng)期屆滿之后仍然收取綜合費，就很

26、容 易使典當(dāng)行產(chǎn)生為獲取利潤而故意怠于行使債權(quán)的傾向，拖欠當(dāng)金的時間越久， 綜合費的累 積就越高，甚至?xí)咏窘鸬慕痤~，這樣勢必導(dǎo)致當(dāng)戶與典當(dāng)行之間權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡， 惡意加重了當(dāng)戶的債務(wù)負(fù)擔(dān)。法院應(yīng)當(dāng)對該類情況給予足夠的重視，杜絕典當(dāng)行以此惡意損 害當(dāng)戶利益的行為。 3公平保護典當(dāng)行的合法利益 鑒于典當(dāng)管理辦法對價值在3萬元以下的動產(chǎn)當(dāng)物規(guī)定了絕當(dāng)制度，那么對于該類當(dāng)物， 典當(dāng)行在當(dāng)期屆滿之后， 當(dāng)戶贖回當(dāng)物之前應(yīng)負(fù)有繼續(xù)妥善保管當(dāng)物的責(zé)任，典當(dāng)行為此須 付出一定的管理成本，為此增加的保管人力、設(shè)備、場地成本等，成本屬于合理的、必要的 費用支出，且確為當(dāng)戶違約所引起， 由典當(dāng)行全部承擔(dān)有違

27、公平原則。 故從公平的角度出發(fā)， 如典當(dāng)行有證據(jù)證明其已經(jīng)為保管當(dāng)物支出了相應(yīng)費用的，法院可以判決支持合理的保管費 用。 四、當(dāng)票的法律性質(zhì)界定問題 在我國古代，由于契約制度欠發(fā)達(dá)，除了涉及到價值較高的田地、房屋或大宗交易，民間交 易基本不會訂立書面契約，而在典當(dāng)行業(yè)，由于交易關(guān)系相對復(fù)雜，涉及的權(quán)利義務(wù)較多， 因此當(dāng)票在典當(dāng)關(guān)系中起到了關(guān)鍵作用。當(dāng)鋪開具給當(dāng)戶的當(dāng)票上記載了典當(dāng)關(guān)系所需要的 基本要素，如當(dāng)金、當(dāng)期等條款，可以說在中國古代，當(dāng)票事實上就是典當(dāng)合同本身。而現(xiàn) 今，隨著現(xiàn)代商事交易的日趨復(fù)雜，訂立書面合同已經(jīng)成為了現(xiàn)代商事交易的基本形式。根 據(jù)典當(dāng)管理辦法的定義，當(dāng)票是典當(dāng)行與當(dāng)戶

28、之間的借貸契約，是典當(dāng)行向當(dāng)戶支付當(dāng) 金的付款憑證。由于典當(dāng)行業(yè)長期游離于國家的正式法律體系之外，因此當(dāng)票的法律性質(zhì)目 前尚無明確界定。在此情況下，當(dāng)票的法律效力究竟為何？與書面典當(dāng)合同的法律效力相比 孰大孰??？現(xiàn)行法律都沒有明確規(guī)定，而這些因素都直接或者間接決定了當(dāng)票在現(xiàn)今典當(dāng)法 律關(guān)系中所起的作用，甚至決定了這一古老的交易契約在現(xiàn)今的商事交易中是否還有繼續(xù)存 在的價值。在司法實踐中，準(zhǔn)確把握當(dāng)票的法律效力，對厘清典當(dāng)法律關(guān)系中的雙方權(quán)利義 務(wù)具有重要的現(xiàn)實意義，因此有必要專門加以論述。 （一）相關(guān)立法簡介 由于典當(dāng)為中華法系所獨有之制度，故本文僅就與中國相近的國家與地區(qū)的相關(guān)立法做一簡 要

29、介紹。日本當(dāng)鋪營業(yè)法第 16條是關(guān)于典當(dāng)證明的規(guī)定，該條規(guī)定：“典當(dāng)業(yè)者在為典 當(dāng)契約時，必須把典當(dāng)券或者通賬交付質(zhì)押人?！蔽覈_灣地區(qū)當(dāng)鋪業(yè)法第 14條規(guī)定：“當(dāng) 鋪業(yè)應(yīng)備當(dāng)票，記載下列事項：一、質(zhì)當(dāng)物之名稱、件數(shù)及特征。二、質(zhì)當(dāng)金額。”。 我國澳門當(dāng)鋪按押當(dāng)鋪章程第11條規(guī)定：“所有當(dāng)按押受當(dāng)貸之時，須將當(dāng)票一紙交與 物主收執(zhí)”。這些定義對當(dāng)票的法律性質(zhì)均未涉及，但共通之處在于，他們都將當(dāng)票作 為典當(dāng)?shù)膽{證，而未賦予其等于借貸合同的效力。 （二）當(dāng)票法律性質(zhì)研究 典當(dāng)管理辦法第 30條對當(dāng)票的定義至少包含了兩個層面的意思：一是當(dāng)票即為借貸合 同本身，如無額外的特別約定事項， 當(dāng)戶與典當(dāng)行無

30、須訂立其他的書面合同；二是當(dāng)票可以 作為典當(dāng)行已經(jīng)履行當(dāng)金交付義務(wù)的證明。從商業(yè)實踐的角度來看， 該規(guī)定在繼承我國典當(dāng) 行業(yè)經(jīng)營傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上， 簡化了現(xiàn)代典當(dāng)?shù)慕灰琢鞒蹋犀F(xiàn)代商事交易追求效率的價值取 向，具有一定的合理性。但若對其進行法律角度的審視，當(dāng)票是否如典當(dāng)管理辦法所 規(guī)定的那樣是借貸契約呢？筆者恐怕無法認(rèn)同。 1當(dāng)代法律框架下當(dāng)票功能的弱化 從歷史的角度上看，中國傳統(tǒng)民間契約的形式均較為簡略，如“傅”、“別”等交易憑證事實 上就是契約本身，而隨著交易的需求才產(chǎn)生出條款相對較為復(fù)雜的契約，如“房契”、“地契” 等，但受長久以來“抑商”思想影響，我國的契約制度并不發(fā)達(dá)，各朝立法對交易契

31、約的專 門立法也可謂鳳毛麟角，直至清末制定大清民律草案才將中國的契約制度往現(xiàn)代化方向 進行了推進。就典當(dāng)而言，當(dāng)票即為典當(dāng)行與當(dāng)戶之間契約的唯一形式。 但隨著社會經(jīng)濟的 發(fā)展，傳統(tǒng)的簡單契約越來越不能滿足日益復(fù)雜的商事交易的需要， 書面合同因具有對合同 當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)劃分清晰的優(yōu)勢越來越得到商人的重視， 目前已經(jīng)成為商事合同的主要形 式，因此當(dāng)票的功能已經(jīng)顯得不再重要。 2當(dāng)票本身并不具有等同于典當(dāng)合同的效力 根據(jù)典當(dāng)管理辦法第 31條的規(guī)定，當(dāng)票應(yīng)當(dāng)記載以下內(nèi)容：典當(dāng)行機構(gòu)名稱及住所； 當(dāng)戶姓名、住所、有效證件及號碼；當(dāng)物名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；估價金額、當(dāng)金數(shù)額； 利率、綜合費率；典當(dāng)日

32、期、典當(dāng)期、續(xù)當(dāng)期；當(dāng)戶須知。從內(nèi)容上看，當(dāng)票的記載事項已 經(jīng)基本涵蓋了典當(dāng)法律關(guān)系的核心內(nèi)容，可以作為確定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)之一，但 典當(dāng)管理辦法忽略了典當(dāng)法律關(guān)系的本質(zhì)特征，因此對當(dāng)票法律性質(zhì)界定并不周延。 前文已述，一個完整的典當(dāng)法律關(guān)系至少包含借款與物權(quán)擔(dān)保兩個法律關(guān)系，根據(jù)合同法 的規(guī)定，借款關(guān)系可以是口頭合同，也可以是書面合同，典當(dāng)管理辦法第 30條的規(guī)定將 當(dāng)戶與典當(dāng)行之間的借款關(guān)系以當(dāng)票的書面形式固定，并無不妥。但根據(jù)物權(quán)法第172 條的規(guī)定，設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)訂立擔(dān)保合同，還規(guī)定設(shè)立抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)，必須訂立書面合 同，照此規(guī)定，當(dāng)票并不符合物權(quán)法的物權(quán)擔(dān)保合同的形式要件。

33、 3司法實踐中對當(dāng)票的法律地位認(rèn)定 典當(dāng)管理辦法第 30條將當(dāng)票定義為典當(dāng)行與當(dāng)戶之間的借貸契約，是典當(dāng)行向當(dāng)戶支 付當(dāng)金的付款憑證。該定義將當(dāng)票與典當(dāng)法律關(guān)系中的借款合同直接等同，當(dāng)是基于以下因 素考慮：一是尊重典當(dāng)行業(yè)的傳統(tǒng)交易習(xí)慣，當(dāng)票作為典當(dāng)法律關(guān)系的交易憑證和手續(xù)，在 我國長久以來已經(jīng)成為了一種根深蒂固的交易習(xí)慣，從商法的淵源角度說， 商事法律從一開 始都是從交易習(xí)慣開始， 通過大量被實踐所采用的自治性規(guī)范，逐漸上升為由國家強制力認(rèn) 可并保障實施的法律地位，從而具有了普遍的約束力，而當(dāng)票這一交易契約無疑符合了商業(yè) 習(xí)慣這一特征，也易于被典當(dāng)合同交易雙方所接受，如雙方當(dāng)事人有其它事項需

34、要約定，也 僅構(gòu)成對當(dāng)票上記載事項的補充；二是基于簡化交易流程的考慮，同時亦不違反擔(dān)保法 對物權(quán)擔(dān)保合同的要式性規(guī)定?，F(xiàn)代商事追求規(guī)?；c效率化的交易模式構(gòu)建在大量的格式 合同基礎(chǔ)之上，簡便的交易手續(xù)構(gòu)成了現(xiàn)代商事交易規(guī)模化的基石，當(dāng)票能夠以最簡便的方 式固定典當(dāng)合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在提高交易效率方面的成效明顯。而且，該規(guī)定認(rèn)為， 當(dāng)票等同于合同的效力僅限于借款關(guān)系，如果涉及到無權(quán)擔(dān)保的內(nèi)容，仍然由書面形式另行 約定。 筆者認(rèn)為，司法實踐中將當(dāng)票定義為借款合同本身的做法在當(dāng)前的法律體系框架下欠妥, 由如下。 第一，當(dāng)票形式無法滿足典當(dāng)合同當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)的細(xì)化追求。隨著現(xiàn)代商事交易復(fù)雜性、

35、 專業(yè)化的日趨提升，商事交易雙方對合同的細(xì)化要求也隨之升高，僅以典當(dāng)合同的違約責(zé)任 為例，就應(yīng)當(dāng)包含可能發(fā)生的違約情形、責(zé)任承擔(dān)方式與法律救濟途徑等主要內(nèi)容，這些條 款顯然無法用一張當(dāng)票完全納入。 第二，典當(dāng)管理辦法是否有權(quán)規(guī)定借款合同形式仍有待商榷。典當(dāng)管理辦法 的制定 機關(guān)是商務(wù)部與公安部，在效力層級上屬于部門規(guī)章，而在上位法沒有明確規(guī)定的情況下， 部門規(guī)章是否有權(quán)規(guī)定合同的形式值得我們研究。我們認(rèn)為，對于此問題恐怕還是應(yīng)當(dāng)從 合 同法的本身入手加以研究。根據(jù)合同法第10條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定 采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?

36、該法第190條規(guī)定，借款合同采用書面形式。盡管當(dāng)票并不在合同法第11條所列舉的 書面合同種類之列，但從廣義上說，當(dāng)票上記載了合同雙方的主要權(quán)利義務(wù)，屬于書面約定 的一種形式，但在現(xiàn)有法律框架下，當(dāng)票并不能等同于合同本身。合同法第10條的規(guī)定 雖然僅規(guī)定了書面合同必須由法律、行政法規(guī)進行規(guī)定， 但從立法的價值取向上分析，這條 規(guī)定事實上排除了立法層級在行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件對合同形式進行規(guī)定的權(quán)力，也就 是說，除了法律、行政法規(guī)與當(dāng)事人約定以外， 其他規(guī)范性文件無權(quán)規(guī)定合同所應(yīng)當(dāng)采用的 形式，從而避免了各行政部門在其所轄領(lǐng)域在合同形式設(shè)置上的“各自為政”，有效地維護 了社會經(jīng)濟秩序，具有較強的現(xiàn)實意義?；谏鲜隼碛?，我們并不認(rèn)為當(dāng)票具有等同于借款 合同的效力。 第三，從交易與訴訟實際出發(fā)，當(dāng)票作為借款合同本身的功能已經(jīng)削弱?，F(xiàn)實中，基本上所 有的典當(dāng)行都會與當(dāng)戶訂立形式完備的書面合同，雖然其名稱或曰“抵押借款合同”，或曰 “典當(dāng)?shù)盅汉贤?，但無論其名為何，這些合同的核心內(nèi)容總是借款合同與物權(quán)抵押擔(dān)保合 同。雖然典當(dāng)行也會依照 典當(dāng)管理辦法的規(guī)定和行業(yè)做法開具當(dāng)票，但是由于當(dāng)票在記 載內(nèi)容上的“先天不足”，一旦發(fā)生訴訟，很少有典當(dāng)行僅依照當(dāng)票上的記載就來起訴或者 將當(dāng)票作為合同文本依據(jù)。反過來