淺論最高額保證的期間

1、僅供個(gè)人參考 淺論最高額保證的期間 范李瑛煙臺(tái)大學(xué) 最高額保證是指保證人與債權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一 定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)，由保證人提供擔(dān)保而訂立的保證合 同。最高額保證的期間是保證人在預(yù)定的最高額限度內(nèi)，對(duì)不特定的 債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任的期間。 最高額保證的期間與單個(gè)形式保證的期間是不同的。 單個(gè)形式的 保證期間即保證責(zé)任期間，是根據(jù)當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，債權(quán)人 應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人或保證人主張權(quán)利的期間。 該保證在設(shè)定時(shí)，因其擔(dān)保 的債權(quán)已經(jīng)特定，債權(quán)額已經(jīng)確定，因此保證期間是保證人對(duì)特定債 權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任的最后期間，保證人僅于保證期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 主債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)人沒有在約

2、定或者法律規(guī)定的期間內(nèi)向保證 人主張權(quán)利的，保證期間屆滿，保證人的保證責(zé)任即消滅，因此單個(gè) 形式的保證期間僅具有免除保證人的保證責(zé)任的效果。 而最高額保證 所擔(dān)保的是“在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的”債權(quán)，最高額保證在設(shè)定 時(shí)，其擔(dān)保的債權(quán)尚未發(fā)生或雖已發(fā)生卻仍處于變動(dòng)的不特定狀態(tài)之 中，債權(quán)額是不確定的，只有一定期間屆滿，決算期屆至，債權(quán)額才 能確定，保證人的保證責(zé)任才能產(chǎn)生。因此，在最高額保證合同中， 保證期間雖然從性質(zhì)上也是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的責(zé)任期間，但其存 在兩個(gè)期間：保證人應(yīng)對(duì)一系列債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的范圍期間 ; 在不特定 債權(quán)額確定之后， 債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的期間。 因此從嚴(yán)格意義 上講

3、，最高額保證的期間應(yīng)區(qū)別為最高額保證的存續(xù)期間和最高額保 證的責(zé)任期間。 一、最高額保證的存續(xù)期間 最高額保證的存續(xù)期間是根據(jù)當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定， 保證人 應(yīng)就一段時(shí)間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。 最高額保 證因其存續(xù)期間的屆滿而消滅， 最高額保證的保證人僅對(duì)其所承諾的 一定期間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任， 一定期間之前或之后發(fā)生的債 權(quán)均不在保證人的保證責(zé)任范圍之內(nèi)， 并且其所擔(dān)保的債權(quán)不得超過 約定的最高限額。 應(yīng)當(dāng)指出， 保證人所擔(dān)保的債權(quán)最高限額是以一定 期間屆滿時(shí) （即決算日 ）實(shí)際存在的債權(quán)余額為準(zhǔn)， 不能將最高限額理 解為在一定期間內(nèi)各筆債權(quán)實(shí)際發(fā)生的總額。 最高額

4、保證的存續(xù)期間屆滿，最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)余額特 定，保證人應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任的范圍確定， 因此最高額保證的存續(xù)期 間具有終止最高額保證關(guān)系的效力。擔(dān)保法第 14 條規(guī)定：“保 證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同， 也可以協(xié)議在最 高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易 合同訂立一個(gè)保證合同。 ”第 27 條規(guī)定：“保證人依照本法第 14 條 規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證， 未約定保證期間的， 保證人可以隨時(shí) 書面通知債權(quán)人終止保證合同， 但保證人對(duì)于通知到債權(quán)人前所發(fā)生 的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和 國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋 （下稱擔(dān)保法司

5、法解釋 ）第 23條規(guī)定： “最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后， 保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)在最高債權(quán)額 限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任”。 上述規(guī)定中 的“一定期間”和“保證期間”應(yīng)當(dāng)理解為最高額保證的存續(xù)期間。 最高額保證的存續(xù)期間依照債權(quán)人和保證人的意思而確定。 債權(quán) 人和保證人明確約定最高額保證的存續(xù)期間的， 約定的存續(xù)期間的終 點(diǎn)，為債權(quán)額的決算期，在最高額保證的存續(xù)期間內(nèi)所發(fā)生的債權(quán)， 保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 債權(quán)人和保證人對(duì)最高額保證的存續(xù)期間沒有 約定的， 保證人可以通知債權(quán)人終止最高額保證， 保證人的通知到達(dá) 債權(quán)人之日， 應(yīng)為債權(quán)額的決算日， 保證人對(duì)最高額保證終止前所發(fā)

6、生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。保證人未通知債權(quán)人終止最高額保證的， 最高額保證隨被擔(dān)保的債權(quán)的存在而存在。 二、最高額保證的保證責(zé)任期間 最高額保證的保證責(zé)任期間，是最高限額內(nèi)的債權(quán)余額確定后， 保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的期間， 也即債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向保證人主張 權(quán)利的期間。 當(dāng)最高額保證的債權(quán)確定后， 保證人履行責(zé)任的期間開 始，保證人的保證責(zé)任應(yīng)受單個(gè)形式保證的保證責(zé)任期間的限制。 （一） 最高額保證責(zé)任期間的起算點(diǎn)應(yīng)從何時(shí)開始 ?最高額保證是 保證人在其承諾的額度范圍內(nèi)， 對(duì)債務(wù)人一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán) 承擔(dān)保證責(zé)任。 債權(quán)額的確定應(yīng)當(dāng)以決算期為準(zhǔn)。 決算期是保證人與 債權(quán)人約定的被擔(dān)保債權(quán)的決

7、算日期， 是確定最高額保證所擔(dān)保的債 權(quán)實(shí)際數(shù)額的時(shí)期。擔(dān)保法司法解釋第 23 條規(guī)定：“最高額保 證合同的不特定債權(quán)確定后， 保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一 定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任”。 根據(jù)該條規(guī)定， 最高額 保證中保證責(zé)任的起算點(diǎn)是“不特定的債權(quán)確定后”， 即以不特定的 債權(quán)確定之日作為最高額保證的債權(quán)額的決算期。 決算期的確定通常 有以下幾種情況： (1) 當(dāng)事人在保證合同中明確約定了最高額保證的 存續(xù)期間， 存續(xù)期間的終點(diǎn)， 即為債權(quán)額的決算期 ;(2) 在最高額保證 的存續(xù)期間內(nèi)， 債權(quán)人與保證人協(xié)議終止保證合同， 保證合同終止之 日為債權(quán)額的決算期 ;(3) 保證

8、人行使任意解除權(quán)。 在當(dāng)事人對(duì)最高額 保證存續(xù)期間沒有約定的情況下，擔(dān)保法第 27 條規(guī)定，“保證 人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同， 但保證人對(duì)于通知到達(dá)債 權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)， 承擔(dān)保證責(zé)任。 ”保證人的書面通知到達(dá)債權(quán) 人之日，即為債權(quán)額的決算期。 最高額保證合同約定了保證合同的存續(xù)期間，這一期間的終點(diǎn)， 即為債權(quán)額的決算期， 保證人應(yīng)自決算期開始就其擔(dān)保的債權(quán)額向債 權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，已無爭(zhēng)論。在最高額保證合同約定的存續(xù)期間內(nèi)， 主合同解除，債權(quán)額確定，是否產(chǎn)生保證人保證責(zé)任期間的起算問題 ? 對(duì)此有不同的理解。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 最高額保證合同約定了保證責(zé)任 的存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)依照保

9、證人和債權(quán)人的意思確定。主合同解除，最 高額保證合同所約定的存續(xù)期間并沒有屆滿， 而最高額保證的保證人 責(zé)任應(yīng)為約定期限屆滿時(shí)的責(zé)任， 在最高額保證合同約定的保證責(zé)任 存續(xù)期間內(nèi)，保證人不產(chǎn)生保證責(zé)任。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在最高額保證 合同約定的存續(xù)期間內(nèi)， 主合同解除， 最高額保證合同所擔(dān)保的債權(quán) 發(fā)生的可能性已經(jīng)消滅， 在不特定債權(quán)已經(jīng)確定的情況下， 保證人應(yīng) 當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。 筆者認(rèn)為在最高額保證合同約定的保證責(zé)任存續(xù)期間內(nèi)， 如果主 合同解除，不特定債權(quán)確定，債權(quán)人有權(quán)向保證人主張權(quán)利。理由如 下： 1. 從最高額保證的立法本意看， 最高額保證的存續(xù)期間的存在， 主要是為了確定保證人

10、的保證責(zé)任范圍， 保證人只對(duì)存續(xù)期間之內(nèi)發(fā) 生的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任， 對(duì)存續(xù)期間之前或之后發(fā)生的債務(wù)不必承擔(dān) 責(zé)任。主合同在最高額保證約定的存續(xù)期內(nèi)解除， 不特定債權(quán)的決算 期在存續(xù)期間的終點(diǎn)前確定， 保證人的保證責(zé)任范圍仍限定在約定存 續(xù)期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，因此債權(quán)人在最高額保證的存續(xù)期間內(nèi)， 就已經(jīng)確定的債權(quán)額向保證人主張權(quán)利不違反擔(dān)保法的規(guī)定。 2. 從擔(dān)保法司法解釋第 23 條規(guī)定來看，該條文采用了“不 特定的債權(quán)確定后”的概念， 而沒有直接采用“最高額保證合同中約 定的存續(xù)期間屆滿”這樣一個(gè)明確固定的時(shí)間概念， 說明最高人民法 院在制定該條款時(shí)， 充分考慮到了最高額保證的保證人責(zé)任“

11、是一定 期間不特定債權(quán)確定后的余額責(zé)任”的特點(diǎn)。 最高額保證是為將來可 能發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保， 若被擔(dān)保債權(quán)的發(fā)生已不可能， 則有確定債 權(quán)額的必要， 消滅最高額保證。 在最高額保證合同的存續(xù)期間內(nèi)如果 出現(xiàn)被擔(dān)保的不特定債權(quán)發(fā)生的可能性已經(jīng)消滅的情況 （ 如主合同解 除、債務(wù)人破產(chǎn)等 ） ，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，在不特定債權(quán)確定后， 保證人不履行保證責(zé)任， 債權(quán)人對(duì)保證人的未到約定期的債權(quán)應(yīng)當(dāng)視 為已經(jīng)到期，債權(quán)人有權(quán)在保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任范圍內(nèi)向保證 人主張權(quán)利。 3. “最高額保證合同約定了保證責(zé)任的存續(xù)期間的，保證人責(zé) 任應(yīng)為約定期限屆滿時(shí)的責(zé)任， 在最高額保證合同約定的保證責(zé)任存

12、 續(xù)期間內(nèi)， 保證人不發(fā)生保證責(zé)任”的觀點(diǎn)， 主要是考慮提前解除合 同并決算債權(quán)余額的作法， 將保證人承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間提前， 勢(shì)必會(huì)加 重保證人責(zé)任。 如保證人與債權(quán)人約定： 自 1995 年 12 月 1 日2005 年 12 月 1 日止，保證人對(duì)于主債務(wù)人向債權(quán)人借款而發(fā)生的全部債 務(wù)，以 2000 萬元為限，提供最高額保證。保證期間二年，自 2005年 12 月 2 日 2007 年 12 月 1 日。根據(jù)約定，保證人本來是根據(jù)自身 在 2005年 12月 2 日后兩年內(nèi)的能力來決定自己是否提供最高額保證 的，主合同卻在 2001 年 12 月 1 日解除，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí) 間提前

13、了四年。最高額保證合同設(shè)定時(shí)保證人十年后承擔(dān)責(zé)任和四年 后承擔(dān)責(zé)任， 絕對(duì)不應(yīng)該僅僅理解為時(shí)間概念的差別， 因此以主合同 解除、不特定債權(quán)確定后即要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任， 對(duì)保證人未免 有所不公。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是將最高額保證合同約定的存續(xù)期間絕對(duì) 化，只考慮到存續(xù)期間 的形式，而忽略了最高額保證的存續(xù)期間的 實(shí)質(zhì)意義： 存續(xù)期間的屆滿， 只在于確定保證人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的債權(quán)實(shí) 不得用于商業(yè)用途 僅供個(gè)人參考 際數(shù)額。換句話說， 如果存續(xù)期間內(nèi)保證人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的債權(quán)實(shí)際數(shù) 額能夠得到確定， 最高額保證合同的保證人即應(yīng)當(dāng)按照保證合同的約 定承擔(dān)保證責(zé)任。 另外，從維護(hù)最高額保證的保證人的利益角度考慮，

14、 債權(quán)人在債 務(wù)人信譽(yù)下降，不能及時(shí)履行債務(wù)的時(shí)候，及時(shí)解除主合同，并以合 同解除之日作為“不特定債權(quán)確定之日”， 實(shí)際上縮短了最高額保證 的存續(xù)期間即保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的債權(quán)發(fā)生的范圍期間， 減少了 保證人“對(duì)一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任”的數(shù)額， 并使保證人向債務(wù)人的追償權(quán)提前， 避免了保證人可能承擔(dān)的更大風(fēng) 險(xiǎn)。因此在某種意義上， “提前解除合同并確定決算日”是對(duì)債權(quán)人 和保證人利益的共同保護(hù)。 （二）最高額保證的保證責(zé)任的具體期限。 最高額保證的不特定債權(quán)確定后， 最高額保證的保證責(zé)任期間應(yīng) 從決算期起算， 保證責(zé)任的具體期限， 應(yīng)受單個(gè)形式保證的保證責(zé)任 期間的限制。

15、1、最高額保證合同約定的保證責(zé)任期間早于或者等于決算期的 在普通保證中， 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履 行期限的，擔(dān)保法司法解釋第 32條第 1款明確規(guī)定：“保證合 同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定， 保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月?！?不得用于商業(yè)用途 僅供個(gè)人參考 和普通保證不同的是， 最高額保證的保證責(zé)任期間自決算期開始 起算。在最高額保證中， 如果保證合同約定的保證責(zé)任期間早于或者 等于決算期間，其約定的效力如何 ?擔(dān)保法及擔(dān)保法的司法解釋均無 相應(yīng)規(guī)定， 而最高額保證在不特定債權(quán)確定后， 保證人的保證責(zé)任應(yīng) 受單個(gè)形式保證的保證責(zé)任期間

16、的限制， 因此此種情況應(yīng)適用 擔(dān)保 法司法解釋第 32 條第 1 款的規(guī)定，按沒有約定對(duì)待，保證責(zé)任期 間為決算日起六個(gè)月。 2、最高額保證合同中對(duì)保證責(zé)任期間約定不明確的，比如保證 合同中約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止的 在普通保證中， 保證責(zé)任期間約定不明確的， 比如保證合同中約 定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止的， 擔(dān)保法司法 解釋第 32條第 2款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直 至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等內(nèi)容的， 視為約定不明， 保證期間為主債 務(wù)履行期屆滿之日起二年。 ”在最高額保證中， 如果保證合同中對(duì)保 證責(zé)任期間約定不明確的， 也應(yīng)視為約定不

17、明， 保證責(zé)任期間為決算 日起二年。 3、最高額保證合同中對(duì)保證責(zé)任期間的約定超過二年，保證責(zé) 任期間如何確定 擔(dān)保法司法解釋 對(duì)保證責(zé)任期間只規(guī)定了沒有約定或約定不 明時(shí)期限應(yīng)如何計(jì)算，但沒有對(duì)明確約定的期限長(zhǎng)短作出限制性規(guī) 定。司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為： 保證責(zé)任期間是保證人承擔(dān)責(zé)任的期間， 原則上這個(gè)期間不能超出訴訟時(shí)效期間的規(guī)定， 當(dāng)事人約定的保證責(zé) 任期間不能長(zhǎng)于二年， 長(zhǎng)于二年的部分無效。 這種觀點(diǎn)首先不符合擔(dān) 保法的規(guī)定，因?yàn)閾?dān)保法沒有對(duì)當(dāng)事人約定的保證期間作出上限的規(guī) 定; 其次混淆了除斥期間和訴訟時(shí)效期間的區(qū)別。保證責(zé)任期間的性 質(zhì)是一種除斥期間， 而不是一種訴訟時(shí)效。 所以我們

18、不能用訴訟時(shí)效 的有關(guān)理論去約束、 去規(guī)范保證責(zé)任期間。 在目前的法律沒有對(duì)債權(quán) 人向保證人主張權(quán)利的最長(zhǎng)期間不能超過兩年的限制性規(guī)定前， 很難 推出“當(dāng)事人約定的保證責(zé)任期間不能超過二年”這一結(jié)論。 4、最高額保證合同中對(duì)最高額保證的存續(xù)期間有約定，而對(duì)保 證責(zé)任期間沒有約定或約定不明的， 如果最高額保證合同約定有保證 人債務(wù)清償期限的， 比如最高額保證合同約定， 最高額保證的期間為 2001 年 2 月 1 日起至 2001 年 11 月 1 日止，保證人從 2001 年 11 月 1 日起一個(gè)月內(nèi)， 在 500 萬元的最高額范圍內(nèi)， 清償債務(wù)人在最高額保 證期間發(fā)生的債務(wù)。 該合同約定的

19、債務(wù)清償期限為 2001年 11 月 1 日 后的一個(gè)月。 這種情況下如何確定保證責(zé)任期間， 擔(dān)保法司法解釋 第 37 條第 1 項(xiàng)規(guī)定：“最高額保證合同對(duì)保證期間沒有約定或者約 定不明的， 最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的， 保證期間 為清償期限屆滿之日起六個(gè)月?！?5、最高額保證合同中，沒有約定債務(wù)清償期限的，如何確定保 證期間 司法解釋第 37條第 2項(xiàng)規(guī)定：“沒有約定債務(wù)清償期限的，保 證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同 的書面通知到達(dá)之日起六個(gè)月。 ”最高額保證的終止日， 即為最高額 保證合同約定的屬于保證范圍的債務(wù)發(fā)生的最后到期日。 而債權(quán)人收 到保

20、證人終止保證合同的書面通知之日， 適用最高額保證合同沒有約 定最高額保證終止日期的情況。中華人民共和國(guó)擔(dān)保法第 27 條 的規(guī)定， 在最高額保證合同沒有約定最高額保證終止日期的， “保證 人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同， 但保證人對(duì)于通知到債權(quán) 人前所發(fā)生的債權(quán)， 承擔(dān)保證責(zé)任。 ”由于保證人關(guān)于終止保證合同 的通知到達(dá)債權(quán)人時(shí)便發(fā)生了終止保證合同的效力， 所以該終止通知 到達(dá)之日即為保證終止之日。 保證期間為“自債權(quán)人收到保證人終止 保證合同的書面通知之日起六個(gè)月?！?出處: 中國(guó)律師 2003年第 4期 不得用于商業(yè)用途 僅供個(gè)人用于學(xué)習(xí)、研究；不得用于商業(yè)用途 For personal use only in study and research; not for commercial use. Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen