“緊箍咒”能否“箍緊”上市公司

1、“緊箍咒”能否“箍緊”上市公司證券市場上銀廣廈、三九醫(yī)藥、億安科技等違法違規(guī)惡性案件層出不窮，而這種種的違法違規(guī)現(xiàn)象又都直接或間接與上市公司相關(guān)，但現(xiàn)存法律法規(guī)對上市公司中存在的諸如一股獨大、監(jiān)事會形同虛設(shè)以及投資者利益受損等問題并沒有具體的規(guī)定。20xx年9月12日，中國證監(jiān)會制定的上市公司治理準(zhǔn)則(征求意見稿)(以下簡稱準(zhǔn)則)正式面向社會征求意見，這一部門規(guī)章將焦點凝聚在上市公司身上，也是監(jiān)管部門第一次制定公司治理方面的文件，將保護股東權(quán)益、強化董事義務(wù)、發(fā)揮監(jiān)事會作用、建立激勵機制、保障利益相關(guān)者合法權(quán)益以及強化信息披露等重點難點問題加以了明確和規(guī)范。它將是一道“緊箍”在上市公司身上的“

2、緊箍咒”。證券市場呼喚制度新安排中國的證券市場從總體上看發(fā)展速度很快，但堆積的問題也很多，違法違規(guī)惡性案件層出不窮。近年來較為突出的就有瓊民源、紅光實業(yè)、鄭百文、sT猴王、三九醫(yī)藥、億安科技以及銀廣廈等。在這些著名案件中，違法違規(guī)者在證券的發(fā)行、交易及相關(guān)活動中，或是對有關(guān)活動的事實、性質(zhì)、前景、法律等事項作出不實、嚴(yán)重誤導(dǎo)或有重大遺漏的虛假陳述，誘使投資者在不了解事實真相的情況下作出投資決策，對投資者進行欺詐；或是內(nèi)幕人員及以不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的其他人員泄漏內(nèi)幕信息，根據(jù)內(nèi)幕信息買賣證券或者向他人提出買賣證券，從事內(nèi)幕交易；或是利用資金、信息等優(yōu)勢以及濫用職權(quán)等來影響證券市場價格，制造市

3、場假象，進而操縱市場，等等。這些案件雖然所用手法和表現(xiàn)形式各不相同，但違法違規(guī)者的目的及對證券市場的危害卻是相同的。其后果是上市公司被蛀空，證券市場投機盛行，投資者要么繼續(xù)與莊共賭，要么遠(yuǎn)離證券市場。1999年，我國證券市場的換手率高達400，20xx年也在200以上，這與成熟的證券市場50左右的換手率形成了鮮明的對比。進入20xx年以來，隨著曝光案件的增多，投資者熱情急劇下降，直接影響到證券市場的市場表現(xiàn)。滬深兩個交易所近日公布的20xx年8月份投資者新開帳戶、股票成交額及印花稅三項統(tǒng)計指標(biāo)說明了這一點。8月份，兩市新開戶數(shù)為6056萬戶，與年初行情大漲時每月新開100多萬戶相比減少四成以上

4、，為今年以來的最低值；兩市股票成交額僅有83。02億元，是僅次于今年2月的第二個低點；印花稅收入也相應(yīng)地減至19。22億元，今年18月，印花稅收入月均僅有293億元，8個月共計23431億元，比20xx年同期減少了13631億元。證券市場種種違法違規(guī)現(xiàn)象都直接或間接與上市公司相關(guān)。過多的關(guān)聯(lián)交易可能直接就是上市公司轉(zhuǎn)移虧損、嫁接利潤的工具；虛假陳述往往是上市公司與中介機構(gòu)合謀串通的產(chǎn)物；而幕后交易、市場操縱雖然是券商在一線勞作，但又往往與上市公司相勾結(jié)。近來證券市場的案件又出現(xiàn)兩個新的動向：一是上市公司從幕后走到了前臺。1997年揭露的瓊民源事件中，當(dāng)事人還要通過與關(guān)聯(lián)公司及他人簽訂的未經(jīng)國家

5、有關(guān)部門批準(zhǔn)的合作建房、權(quán)益轉(zhuǎn)讓等合同編造利潤，并與深圳有色金屬財務(wù)公司聯(lián)手進行市場操縱；到了20xx年，ST猴王的大股東則赤裸裸地向ST猴王“借”走了7個多億的資金，并通過猴王的擔(dān)保向銀行借了2.4億元貸款，上市公司成了大股東或地方政府的提款機器；三九醫(yī)藥的大股東及其關(guān)聯(lián)方也直接占用了三九醫(yī)藥25億多元的資金。二是違法違規(guī)金額越來越大。1997年，紅光實業(yè)虛構(gòu)利潤157億元便掀起軒然大波，而今年揭露的銀廣廈虛構(gòu)的利潤竟然達745億元之巨。從表面上看，兩個新動向詮釋的是個股盤面的不斷擴大加大了做莊的成本與難度，利益集團便要進行違法和違規(guī)手段的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移，而根本原因還在于中國缺乏一個以上市公司治理

6、為核心，輻射上市公司相關(guān)者的制衡機制和相應(yīng)的制度安排。法律保障更加明確雖說準(zhǔn)則的基本原則在公司法和證券法中已有規(guī)定，但由于這兩部法律調(diào)整和規(guī)范的對象是所有以公司形式設(shè)立(或改制)的企業(yè)從產(chǎn)生到消亡的所有環(huán)節(jié)，以及包括股票、債券在內(nèi)的所有證券從發(fā)行到交易再到監(jiān)管的全過程，因此只能提出一般性的、原則上的和具有指導(dǎo)意義的規(guī)范意見。如公司法中要求設(shè)立股東大會、董事會和監(jiān)事會，并相應(yīng)規(guī)定了有關(guān)人員的任職資格和職權(quán)；證券法則要求上市公司進行持續(xù)性信息披露，禁止諸如內(nèi)幕交易、市場操縱等行為，并在總則中提到要保護投資者的合法權(quán)益。盡管證券監(jiān)管機構(gòu)和證券交易所根據(jù)實踐中出現(xiàn)的問題及各領(lǐng)域的工作性質(zhì)和特點，制定了

7、上市公司章程指引、上市公司治理指引及上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見等一系列法規(guī)和規(guī)則，但準(zhǔn)則則體現(xiàn)了制度創(chuàng)新，一是將以往各種與公司治理相關(guān)的法律法規(guī)系統(tǒng)化、具體化和明確化；二是對上市公司治理中(同時也是我國證券市場發(fā)展過程中)最關(guān)鍵、最突出并亟待解決的問題提出了全面而深入的規(guī)范原則。這一做法也符合國際潮流。自英國在20世紀(jì)90年代初率先推出公司治理原則以來，世界上已經(jīng)有60多個國家和組織提出了公司治理原則。從內(nèi)容看，準(zhǔn)則并不是將以往所頒布的法律法規(guī)進行簡單的拼裝，而是進行了內(nèi)容的充實與更新，充分體現(xiàn)了時代特色。準(zhǔn)則首先以一章二十四條(超過準(zhǔn)則四分之一)的篇幅強調(diào)要平等對待所有股東，保護股東

8、合法權(quán)益。這一章的內(nèi)容不但具體，而且具有很強的針對性。我國的上市公司多為國有絕對控股(近來還有一些家族控制)的企業(yè)，在這些公司中，中小股東屬于最容易受到傷害的弱勢群體。他們除了在缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)提供保護的情況下受到“黑莊”、“黑嘴”的愚弄而成為莊家大戶的犧牲品之外，在公司里參加股東大會、參與公司經(jīng)營決策的權(quán)利也名存實亡。他們正當(dāng)?shù)臋?quán)益得不到維護，正當(dāng)?shù)囊蟮貌坏綕M足，受到的侵害也難以引起足夠的重視。為此，準(zhǔn)則第三條明確規(guī)定：公司的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)平等對待所有股東，特別是中小股東。為了使這一理念落到實處，準(zhǔn)則特別鼓勵股東參與公司治理，并在第九條、第十條、第十一條提出了具體措施：股東既可以到股東大會現(xiàn)

9、場投票，也可以委托代理人代為投票，公司要通過各種方式和手段，尤其是現(xiàn)代化的信息技術(shù)手段，讓股東參加股東大會，這為股東尤其是中小股東降低與會成本從而擴大股東參會比例創(chuàng)造了條件。如果由于公司的決策、執(zhí)行機構(gòu)及高級管理人員的行為給公司造成了損害，準(zhǔn)則的第二十四條確認(rèn)，股東有權(quán)要求賠償損失，并鼓勵股東按照法律、法規(guī)的規(guī)定，通過提起民事訴訟的方式獲得賠償。應(yīng)該說這一條是整章乃至通篇準(zhǔn)則的亮點。這不僅明確了股東要求賠償損失的權(quán)利，而且亮出了證券監(jiān)管當(dāng)局的鮮明態(tài)度，即鼓勵股東對簿公堂，依法捍衛(wèi)自己的權(quán)益。這不僅意味著中小股東有處申冤，能討回公道，而且意味著欺詐者將因此而極大地提高違法違規(guī)成本，使上市公司真正回到守法經(jīng)營的正當(dāng)軌道上來。近來，隨著上市公司諸多問題的集中暴露和股民