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1、學(xué)海無涯2020 年最新?lián)７ㄋ痉ń忉尩谝?，澄清了?dān)保法的模糊規(guī)定。主要表現(xiàn)在以下六個(gè)方面：1. 明確了反擔(dān)保的規(guī)定反擔(dān)保是被擔(dān)保的債務(wù)人或第三人為確保擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后對債務(wù)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而設(shè) 定的擔(dān)保。對于反擔(dān)保，司法解釋主要明確了兩個(gè)問題： 一是反擔(dān)保人的范圍，擔(dān)保法司法 解釋規(guī)定反擔(dān)保人可以是債務(wù)人， 也可以是債務(wù)人之外的其他人。 二是反映擔(dān)保的方式， 擔(dān) 保法司法解釋明確規(guī)定： “反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他 人提供的保證、抵押、質(zhì)押。 ”2. 合同變更對保證責(zé)任的影響關(guān)于合同變更與保證人的責(zé)任， 擔(dān)保法第 24 條規(guī)定： “債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同 的

2、，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 ”對于 這一規(guī)定，實(shí)踐中的理解很不一致。有人認(rèn)為，凡變更主合同的，未經(jīng)保證人書面同意，保 證人就不承擔(dān)保證責(zé)任 ;有人認(rèn)為，只有在主合同客體和內(nèi)容變更時(shí)，未經(jīng)保證人書面同意 的，保證人才不承擔(dān)保證責(zé)任 ;還有人認(rèn)為，擔(dān)保法規(guī)定的變更合同，是指合同更新。對此， 擔(dān)保法司法解釋第 30 條作了詳細(xì)的說明，這一解釋可以分為三種情況第一， 保證期間， 債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如 果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的

3、部分不承擔(dān)保證責(zé)任。 這一解釋符合保證責(zé)任的附隨性原理。 但這里只 是規(guī)定了合同的內(nèi)容變更的情況，而沒有包括合同標(biāo)的的變更。因此，變更合同標(biāo)的的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。第二，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動， 未經(jīng)保證人書面同意的， 保證期間為原 合同約定的或法律規(guī)定的期間。第三，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容， 但并未實(shí)際履行的， 保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé) 任。例如，主合同雙方當(dāng)事人雖然協(xié)商對主合同的部分進(jìn)行了變更， 但雙方并沒有按照變更 后的內(nèi)容履行，雖然變更未經(jīng)保證人的同意，保證人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。3. 混合共同擔(dān)?；旌瞎餐瑩?dān)保是對同一債權(quán)既有保證， 又有抵押

4、、質(zhì)押擔(dān)保的情況，也就是人的擔(dān)保與物的 擔(dān)?；旌?。關(guān)于混合共同擔(dān)保， 擔(dān)保法第 28 條規(guī)定： “同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保 的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任;債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 ”對這一規(guī)定，實(shí)踐中理解不一，主要分歧在于物的擔(dān)保 的提供人是誰。我認(rèn)為， 擔(dān)保法第 28 條的規(guī)定，應(yīng)僅指保證和債務(wù)人提供物的擔(dān)保的情 況，而不包括第三人提供物的擔(dān)保的情況。因?yàn)椋?保證人和物上保證人都屬于保證人， 在清 償上不應(yīng)存在先后次序。 那么，在保證人與第三人提供的物的擔(dān)?；旌系那闆r下， 應(yīng)如何處 理，擔(dān)保法司法解釋第 38 條作了規(guī)定。該條規(guī)定：

5、 “同一債權(quán)既有保證又有第三人提供 物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范學(xué)海無涯圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的， 承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人， 可以向債務(wù) 人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的數(shù)額。 ”這一規(guī)定，不僅明確了保證人與 物上保證人處于同等地位， 債權(quán)人選擇誰承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是債權(quán)人的權(quán)利， 而且確定了保證人 和物上保證人之間享有追償權(quán)。4. 超值抵押關(guān)于超值抵押， 擔(dān)保法第 35 條規(guī)定： “抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。 財(cái)產(chǎn)抵押后， 該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分， 可以再次抵押， 但不超出其余額部

6、分。 ”這一規(guī)定的不合理性，已為學(xué)者所公認(rèn)。但在實(shí)踐中，對于超值抵押的效力，存在不 同的看法。有人認(rèn)為，超值抵押將導(dǎo)致整個(gè)抵押合同無效; 有人認(rèn)為，超值抵押僅是導(dǎo)致超出抵押物價(jià)值的債權(quán)部分無效。這兩種觀點(diǎn)都不符合抵押權(quán)的基本原理。對此， 擔(dān)保法司 法解釋 第 51 條規(guī)定： “抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價(jià)值的， 超出的部分不具有優(yōu)先 受償?shù)男ЯΑ?”這一解釋是十分合理的，也不違反法律的規(guī)定。5. 明確了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)中的交付占有的方式按照擔(dān)保法的規(guī)定， 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的成立以動產(chǎn)的交付占有為成立條件。 在物權(quán)法上， 交付除現(xiàn) 實(shí)交付外，還包括簡易交付、占有改定、指示交付。那么，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立中，交付

7、占有 的方式有哪些，理論上有不同的看法。對此， 擔(dān)保法司法解釋第 87 條規(guī)定： “出質(zhì)人代 質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效;質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的，人民法院不予支持。 ”這一解釋明確了以占有改定的方式為交付的， 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不能成立。 同時(shí)，擔(dān)保法司法解釋第 88 條還承認(rèn)了以指示交付的方式，也可以設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)押。6. 定金罰則的適用(1)因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為， 致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)， 可以適用定金罰則。 但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。 根據(jù)這一解釋， 除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約 定外， 定金罰則的適用條件有兩個(gè)： 一是當(dāng)事人一方須有違約行為，

8、 二是違約行為須導(dǎo)致合 同目的不能實(shí)現(xiàn)。 綜合這兩個(gè)條件， 只有當(dāng)事人的違約行為構(gòu)成根本違約時(shí)， 才能適用定金 罰則。(2)在當(dāng)事人一方不完全履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用 定金罰則。 這就解決了長期爭論不休的不完全履行能否適用定金罰則的問題。 那么， 不完全 履行是是否以構(gòu)成根本違約為條件呢?對此，學(xué)者的解釋不一。我認(rèn)為，從擔(dān)保法司法解釋的邏輯結(jié)構(gòu)來看，可以認(rèn)定不完全履行合同也須以根本違約為條件的。第二個(gè)創(chuàng)新是確立了新的擔(dān)保法規(guī)則。擔(dān)保法存在著相當(dāng)多的立法漏洞， 為司法實(shí)踐造成了很大的不便。 為解決這種狀況， 擔(dān)保法 司法解釋創(chuàng)立了一些新的規(guī)則。 但應(yīng)當(dāng)說， 許多

9、規(guī)則的創(chuàng)立具有一定的立法性質(zhì)， 受到了學(xué) 者們批評。這些規(guī)則包括：1. 無效擔(dān)保合同中擔(dān)保人的追償權(quán)學(xué)海無涯根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定， 在擔(dān)保合同有效的情形下， 擔(dān)保人在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后， 有權(quán)向債務(wù)人 追償。但是，在擔(dān)保合同無效的情況下，擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償，擔(dān)保 法則沒有規(guī)定。對此，理論上存在著肯定和否定兩種不同的看法。 擔(dān)保法司法解釋第 9 條采納了肯定的觀點(diǎn)，規(guī)定： “擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債 務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯(cuò)的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。 ”這一解 釋確立了擔(dān)保人在無效擔(dān)保合同下的追償權(quán)問題， 開創(chuàng)了 “過錯(cuò)責(zé)任可以追償

10、 ”的先例。 這種 解釋的主要理由在于，擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任原本是債務(wù)人的責(zé)任，債務(wù)人是最終的責(zé)任人， 擔(dān)保人的責(zé)任只是一種代償。 擔(dān)保人因其允諾承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 責(zé)任與權(quán)利通常不成比例。 如 果不允許擔(dān)保人向債務(wù)人追償， 則不符合公平原則的要求。 而擔(dān)保人的過錯(cuò)只是確定擔(dān)保人 在擔(dān)保無效時(shí)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，不能改變這種責(zé)任為代償責(zé)任的性質(zhì)。當(dāng)然，這一解釋也存在一定的問題。第一，按司法解釋，在擔(dān)保合同無效時(shí)，確定擔(dān)保人的 責(zé)任范圍是債務(wù)人不能償?shù)牟糠帧?既然債務(wù)人不能清償債務(wù)， 那么擔(dān)保人的追償權(quán)又如何能 夠?qū)崿F(xiàn)呢 ?當(dāng)然，有人主張，當(dāng)債務(wù)人將來有財(cái)產(chǎn)時(shí)，擔(dān)保人還可以追償。第二，在有償擔(dān) 保的情

11、況下， 如果擔(dān)保人通過擔(dān)保取得了一定的利益， 而同時(shí)又可以向債務(wù)人追償， 這是不 公平的。按照民法的公平、權(quán)利義務(wù)相一致原則， 既然擔(dān)保人取得了一定的利益， 就應(yīng)當(dāng)付 出一定的代價(jià)。這種關(guān)系應(yīng)如何協(xié)調(diào)，應(yīng)加以考慮。2. 主合同解除后擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任在主合同解除后，擔(dān)保人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理論上 有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，主合同被解除的，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任也隨之免除;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 在主合同解除的情況下， 擔(dān)保人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 只要擔(dān)保人所從屬的主 合同債權(quán)人的利益沒有得到滿足， 擔(dān)保人就不能免于承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 衡 量主合同解除時(shí)擔(dān)保人的責(zé)任不能撇開債務(wù)人所應(yīng)

12、承擔(dān)責(zé)任的情況， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合債務(wù)人的責(zé)任 來確定擔(dān)保人的責(zé)任。對此， 擔(dān)保法司法解釋第 10條規(guī)定： “主合同解除后，擔(dān)保人以 債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外。 ”當(dāng)然， 在主合同被解除情況下發(fā)生的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)不再是原來的擔(dān)保責(zé)任了， 其責(zé)任內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生 了變化。3. 表見代表的擔(dān)保合同擔(dān)保法司法解釋 第 11條規(guī)定： “法人或者其他組織的法定代表人、 負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立 的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 ”這一解釋 的法律根據(jù)是合同法第 50 條。4. 保證人放棄時(shí)效利益關(guān)于保證人放棄時(shí)效利益的方式， 擔(dān)保法司法解釋

13、 第 35 條規(guī)定了保證人自動履行保證責(zé) 任和為債務(wù)提供擔(dān)保兩種。該條規(guī)定的內(nèi)容是： “保證人對已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承 擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。 ”這一解 釋是合理的， 為學(xué)者的通說。 保證人對已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或提供擔(dān) 保，屬于保證人放棄時(shí)效完成產(chǎn)生的抗辯權(quán)，其正當(dāng)性當(dāng)無疑問。但有疑問的是，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償，上述解釋中沒有說明。對此，學(xué)海無涯 看法不一。有人認(rèn)為，依據(jù)擔(dān)保法第 31 條的規(guī)定，保證人只要承擔(dān)保證責(zé)任的，就可 以向債務(wù)人追償， 法律沒有區(qū)分債務(wù)的時(shí)效究竟已經(jīng)完成還是未完成。 保證人對

14、時(shí)效完成的 債務(wù)提供保證的，保證人也享有追償權(quán)。我認(rèn)為，保證人不應(yīng)享有追償權(quán)。因?yàn)椋ＷC人自 愿放棄時(shí)效利益，屬于對自己權(quán)利的放棄，其效力不應(yīng)及于債務(wù)人。同時(shí)， 如果允許保證人 追償，法律就可以強(qiáng)制債務(wù)人向保證人為清償， 這實(shí)際上就等于強(qiáng)制債務(wù)人履行已過訴訟時(shí) 效的債務(wù)。而且如果允許保證人追償，也容易導(dǎo)致債權(quán)人與保證人串通的情況。5. 惡意抵押的效力擔(dān)保法司法解釋第 69 條規(guī)定： “債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其 中一個(gè)債權(quán)人惡意串通， 將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人， 因此喪失了履行其他債務(wù) 的能力， 損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益， 受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤

15、銷該抵押 行為。 ”惡意抵押的行為是違反誠實(shí)信用原則的行為，法律應(yīng)否定其效力。6. 抵押權(quán)的不可分性抵押權(quán)的不可分性是在被擔(dān)保的債權(quán)得到全部清償前， 抵押權(quán)人有權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利。 關(guān)于抵押權(quán)的不分性，擔(dān)保法沒有規(guī)定， 擔(dān)保法司法解釋第 71、72 條則作了規(guī)定，主要 內(nèi)容包括： (1)主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán) ;(2)抵押 物被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。 (3)主債權(quán)被 分割或部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán);主債務(wù)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的， 抵押人仍以其擔(dān)保物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供

16、抵押的， 債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的， 抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)， 不再擔(dān)保責(zé)任。7. 共同抵押共同抵押是指兩個(gè)以上的抵押人以各自的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)為同一債權(quán)設(shè)定抵押的情況。關(guān)于共同抵押，擔(dān)保法沒有規(guī)定。 擔(dān)保法司法解釋第 75 條規(guī)定： “同一債權(quán)有兩個(gè)以上抵押人的， 當(dāng)事人對其提供的抵押財(cái)產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或各個(gè)財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)。 抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后， 可以向債務(wù)人追償， 也可以 要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。 ”這一解釋表明，在共同抵押中，抵押權(quán)人行使， 首先取決當(dāng)事人的約定。 如果對于數(shù)個(gè)抵押物所擔(dān)保的債權(quán)份額或順

17、序沒有約定或約定不明 的，每一個(gè)抵押物都擔(dān)保著全部債權(quán)額， 抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)， 有權(quán)就各個(gè)抵押權(quán)同時(shí) 行使抵押權(quán)，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押權(quán)。 可見，在共同抵押中，抵押權(quán)人享 有行使抵押權(quán)的選擇權(quán)， 抵押權(quán)人可以撇開對債務(wù)人抵押物的抵押權(quán)而去行使對第三人抵押 物的抵押權(quán)。從這一解釋來看，共同抵押人之間的關(guān)系是一種連帶責(zé)任關(guān)系。8. 所有人抵押權(quán)所有人抵押是一種特殊抵押， 擔(dān)保法沒有所有人抵押的規(guī)定， 擔(dān)保法司法解釋 第 77 條肯 定了這一制度。 按照司法解釋， 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的， 順序在先的抵押權(quán)與該 財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于一人時(shí)， 該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。 這 一解釋只承認(rèn)嗣后的所有人抵押權(quán)， 而沒有承認(rèn)原始的所有權(quán)人抵押