德國法以締約過失責(zé)任處理企業(yè)買賣交易的案例類型研究(下)

1、 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題德國法以締約過失責(zé)任處理企業(yè)買賣交易的案例類型研究(下)許德風(fēng) 北京大學(xué)法學(xué)院 副教授 二、德國學(xué)者對締約過失責(zé)任在企業(yè)買賣中應(yīng)用的評論從以上的實例分析不難看出，在目前德國的司法實踐中，締約過失責(zé)任在企業(yè)資產(chǎn)買賣和股權(quán)買賣(指那些尚未構(gòu)成企業(yè)買賣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如40%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓)中實際上起著決定性的作用，因為締約過失責(zé)任所調(diào)整的是諸如資產(chǎn)負債、銷售額、營業(yè)收入甚至雇員情況等這些反映企業(yè)價值的最核心要素。不過對司法實踐中揚締約過失責(zé)任，抑買賣法上的瑕疵責(zé)任的做法，德國學(xué)術(shù)界也并非全無反思。(一)意思自治與客觀責(zé)任有學(xué)者認為，

2、這種做法使買賣合同被邊緣化，使原本的合同責(zé)任變成了客觀責(zé)任：這樣下去，在企業(yè)買賣中，重要的不再是雙方基于意思自治而訂立的合同本身，而是其前合同階段中的注意與告知義務(wù)。也就是說，在這項交易中，重要的不再是合同協(xié)商階段所作出的或未作出的意思表示，而是那些和合同訂立相關(guān)聯(lián)的、與所約定的合同內(nèi)容相關(guān)的履行承諾。在通常的合同實踐中，締約之前所作出的意思表示，只是在欠缺當(dāng)事人明確約定時用以解釋合同進而確定合同內(nèi)容的輔助參考，現(xiàn)在卻成了確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的核心和關(guān)鍵。28按常理，在談判或訂約準(zhǔn)備階段中，當(dāng)事人實際上并不希望受到法律行為的拘束。如果某一方在與另一方剛剛開始接觸時就作出了相當(dāng)?shù)母冻?如開

3、始購置原料準(zhǔn)備進行生產(chǎn))，只能被看作是一種過于輕率的舉動，因此而受到的損失應(yīng)由其自己來承擔(dān)。也就是說，在締約協(xié)商階段，當(dāng)事人實際上仍然還保留著是否訂立合同的權(quán)利，這也是合同自由的基本要求之一：締約自由。29德國Lieb教授指出，締約過失責(zé)任在企業(yè)買賣中的應(yīng)用，很大程度上背離了上述這些締約過失責(zé)任的基本原理。他認為，按照BGH的觀點，出賣人在企業(yè)買賣中所承擔(dān)的所謂“告知義務(wù)”在內(nèi)容上的已經(jīng)不再是一種附隨義務(wù)：出賣人甚至要揣摩買受人可能的購買目的和利益所在，并切實保護買受人的這種利益。而這已遠遠地超出了一個普通的交易相對人的職責(zé)范圍(雖然某些情況中，按照先合同義務(wù)的一般理論，一方當(dāng)事人要注意保護和

4、照顧另一方的利益，根據(jù)誠信原則告知對方當(dāng)事人那些有關(guān)合同目的的重要事項，但這只是例外情況，而不應(yīng)該被認為是一種一般義務(wù))。30過度應(yīng)用締約過失責(zé)任，實際上是使企業(yè)買賣這項交易從物的狀態(tài)責(zé)任(即瑕疵責(zé)任)變成了一種行為責(zé)任(當(dāng)事人是否正確地履行了告知義務(wù))。31和Lieb的觀點相似，也有德國學(xué)者認為，在企業(yè)買賣中，應(yīng)當(dāng)是買受人自己詢問那些與其切身利益相關(guān)的情況(如那些涉及其購買目的的實現(xiàn)、買賣價格的計算等的情況)，而不是要出賣人主動告知。32一旦出賣人應(yīng)買受人的詢問告知了有關(guān)情況，則一般可以認為是出賣人和買受人就標(biāo)的物的品質(zhì)達成了一致，從而可以適用買賣法上的主觀瑕疵概念，在與實際不符時買受人可以

5、尋求買賣法上瑕疵責(zé)任的救濟。33(二)舉證責(zé)任應(yīng)用在企業(yè)買賣上的締約過失責(zé)任制度在具體構(gòu)成要件上，很多時候也與原本意義上的締約過失責(zé)任不符。在通常的締約過失責(zé)任中，原告應(yīng)當(dāng)證明被告違反了前合同義務(wù)。締約過失責(zé)任在企業(yè)買賣中的應(yīng)用，某種程度上實際是用了舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。34這也背離了締約過失責(zé)任的原本結(jié)構(gòu)，從而說明，那種認為原來的請求解除及返還(Wandelung)制度(債法改革后解除制度的前身)不適用于企業(yè)買賣，因為其不以過錯為前提的主張實際上是站不住腳的。35實際上，從BGH審理的關(guān)于企業(yè)買賣糾紛的案件來看，在原告以締約過失責(zé)任為由起訴時，幾乎沒有因為被告(出賣人)沒有過錯而失敗的。36在

6、確定出賣人的過錯時，也大多是直接確認其過錯，很少需要通過第278條要求其對其履行輔助人承擔(dān)責(zé)任的方式來間接確認。37(三)過錯責(zé)任的局限性締約過失責(zé)任以行為人有過失為前提，德國有學(xué)者指出，這是其廣泛適用于企業(yè)買賣的障礙。假設(shè)買受人購買了一個企業(yè)，與企業(yè)有關(guān)的資產(chǎn)負債表、企業(yè)的盈利能力、有關(guān)的設(shè)備和設(shè)施、有關(guān)的權(quán)利都沒有問題，但在購買人經(jīng)營了一段時間以后，忽然要面臨原出賣人出賣的產(chǎn)品所造成的數(shù)額巨大的產(chǎn)品責(zé)任。對未能告知這種潛在責(zé)任的存在，肯定不能算出賣人締約上的過失，除非這種責(zé)任發(fā)生的可能性巨大，而出賣人對此有清楚了解。而此時締約過失責(zé)任在此便不很合適。38三、筆者的觀點(一)告知義務(wù)、信息不

7、對稱與合同自由企業(yè)買賣交易中，違反告知義務(wù)是締約過失責(zé)任的主要類型。告知義務(wù)與合同自由原則有非常密切的聯(lián)系，某種程度上可以說：交易有風(fēng)險是人所共知的，在自愿簽訂合同的情形下，更多應(yīng)根據(jù)合同自由原則維護合同效力，不應(yīng)過分強調(diào)告知義務(wù)。合同自由(Vertragsfreiheit)原則是私法上意思自治(Privatautonomie)原則的體現(xiàn)。指當(dāng)事人自主決定合同的訂立、內(nèi)容、履行和終止等事項。不過自主決定(Selbstbestimmung)的同時也就意味著自己負責(zé)(Selbstverantwortung)行為人要遵守其在意思自由的情況下所簽訂的合同。作為伴隨資產(chǎn)階級革命產(chǎn)生而壯大和發(fā)展的合同自由

8、概念，在社會經(jīng)濟進入到社會化發(fā)展階段后，又受到社會責(zé)任觀念的限制。有學(xué)者認為，今天我們所說的合同自由，更多地是一種包含了利益權(quán)衡的自由。39利益權(quán)衡的方法，本質(zhì)上是要求當(dāng)事人承擔(dān)適當(dāng)?shù)男畔⒘x務(wù)。因為在完全沒有獲知信息的情況下，自主決定只能是空談。40對合同自由原則的發(fā)展，可以從兩個角度看：一方面，可以認為經(jīng)過幾百年的發(fā)展，原來絕對的合同自由原則本身發(fā)生了變化;另一方面，也可以認為在合同自由原則之外，又生長了其他原則，這些其他原則限制了合同自由原則發(fā)揮作用的空間。不過不應(yīng)過分夸大信息不對稱對合同自由的影響。必須承認的一點是：完全的信息平等是不可能的。那么，當(dāng)事人之間可以有多大的信息差距?這是一個

9、沒有確定答案的問題。不過以下幾點或許可以提供一些參考：其一，從統(tǒng)計上看，很多(或者大多數(shù))合同在訂立時信息是不對稱的，但是這并不妨礙一個內(nèi)容合理、結(jié)果客觀上能夠被接受的合同的達成。也就是說，即便在信息不對稱的情況下，市場參與者也總是能夠想辦法保護自己的利益41;其二，信息的獲得，通常是兩方當(dāng)事人共同的事情：一方應(yīng)當(dāng)為必要的告知;另一方也應(yīng)當(dāng)進行必要的收集。而一個人是否收集信息，本質(zhì)上也是一個成本收益的權(quán)衡。收集信息要花費成本，不收集信息的結(jié)果是自己要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。如果一個人愿意承擔(dān)這樣的風(fēng)險，愿意在“自由”的名義下承擔(dān)對自己不利的結(jié)果，就不能再反過來主張“信息不對稱”而要求救濟。信息平等問題

10、在證券法中體現(xiàn)得更明顯。證券法上一個直接涉及信息的獲取與使用的制度是內(nèi)幕交易制度。該制度對那些利用不公開信息進行交易的行為進行限制。對此，美國證券法上有很復(fù)雜的規(guī)則。其中最著名的是1934年證券法(Securities Exchange Act of 1934)第10條b以及美國證監(jiān)會據(jù)此所制定的一般執(zhí)行規(guī)則(General rules and Regulations)的Rule 10b-5。42該規(guī)定制定后的相當(dāng)長時間內(nèi)，被概括為平等獲得理論(equal access theory)，即任何人都有平等獲得信息的權(quán)利，內(nèi)部人不得利用自己的信息優(yōu)勢。不過在后來最高法院的判決中，放棄了equal

11、access理論，而代之以misappropriation(濫用)和信托義務(wù)(fiduciary duty)理論。美國最高法院在該判決中指出，雖然該法在第10條b中對禁止欺詐作了一般性的規(guī)定，但是該法并沒有明確沉默是否構(gòu)成欺詐，在法律沒有明文規(guī)定時，只能根據(jù)普通法(common law)上的規(guī)則來進行判斷。而在英美普通法上，并不存在一個一般性的告知義務(wù)。43學(xué)者總結(jié)認為，美國證券法并不是保護所有投資者平等地獲得信息，而只是阻止行為人非法地利用其信息優(yōu)勢。44這個原理，在合同法上完全可以適用。具體到企業(yè)買賣交易中，鑒于企業(yè)這個標(biāo)的的復(fù)雜性和特殊性，適當(dāng)在法律上強制規(guī)定當(dāng)事人的告知義務(wù)，可以避免逆

12、向選擇導(dǎo)致社會經(jīng)濟整體的活力與效率的降低。但告知義務(wù)是有限度的，買受人要自己承擔(dān)其自由選擇的后果。(二)德國民法典體系對制度選擇的影響德國法在處理企業(yè)買賣的爭議時“輕”買賣法，“重”締約過失，是在現(xiàn)行德國民法體系下的必然選擇。2002年夏天，在慕尼黑大學(xué)的夏季法律培訓(xùn)班(MUST)上，筆者有幸聽到著名比較法學(xué)者Markesinis的一次演講。他比喻說：其實一國法律制度的設(shè)計，就像街頭賣藝人手中用來擰制各種動物形象的氣球你這個地方壓下多了，那個地方就會鼓起來。這個特點在德國法上體現(xiàn)得很明顯。德國的侵權(quán)法(民法典第823條以下)和原買賣法的“入口”都很小，這是其締約過失責(zé)任制度“膨脹”的最主要原因

13、。因為法律所調(diào)整的社會關(guān)系，就像氣球里的空氣一樣，是一定的。從這個意義上說，德國學(xué)者對通過擴張締約過失責(zé)任來代替買賣法上瑕疵責(zé)任制度的做法的批評是有一定道理的過度擴張締約過失責(zé)任的范圍，在法律后果上可能導(dǎo)致締約過失責(zé)任制度的原有框架被沖破，從而損害該制度原本的確定性與可預(yù)見性。當(dāng)然，在權(quán)衡這種做法究竟好或不好時，還要考慮這樣做的好處是維護了買賣法的原有框架、確定性與可預(yù)見性。買賣法與締約過失責(zé)任，前者注重的是標(biāo)的物本身的狀態(tài)(是否有瑕疵)，后者則主要著眼于當(dāng)事人的行為狀態(tài)，而判斷當(dāng)事人的行為時，還是要看當(dāng)事人是否客觀地描述了標(biāo)的物的狀態(tài)，也就是說，問題的核心，歸根結(jié)底還是標(biāo)的物本身的狀態(tài)。因此

14、，筆者認為，如果能夠通過買賣法解決問題，則仍然應(yīng)當(dāng)選擇經(jīng)過千年錘煉、精心設(shè)計的買賣法，而不是迂回適用締約過失這個解決方案。當(dāng)然，在買賣法不能解決問題時，比如雙方對標(biāo)的物的品質(zhì)或質(zhì)量未做明確約定，或者在擴張買賣法會損害買賣法本身的確定性時(如德國債法修改以前的買賣法過于僵硬)，適用締約過失責(zé)任加以解決便是必然選擇。相對于買賣法而言，締約過失責(zé)任制度更具彈性和適應(yīng)性。45英美法上與締約過失責(zé)任相對應(yīng)的不實陳述制度在企業(yè)買賣中的廣泛應(yīng)用，也說明了這一點。注釋:28 Manfred Lieb, Gewhrleistung beim Unternehmenskauf, in: Festschrift f

15、r Joachim Gernhuber, 1999, S. 262 ff.29 在傳統(tǒng)以要約與承諾的方式訂立合同過程中，通常在承諾達成之前，要約人可以撤銷或者撤回要約，這也是傳統(tǒng)上的“締約自由”(freedom of negotiation)原則。參見Farnsworth, Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations, 87 Colum. L. Rev. 217, 222 (1987).30 Manfred Lieb, in: FS Gernhuber, 19

16、99, S. 263.31 Manfred Lieb, in: FS Gernhuber, 1999, S. 263.32 Hans Stoll, Tatbestnde und Funktionen der Haftung fr culpa in contrahendo, in: FS Ernst von Caemmerer, J. C. B. Mohr, 1978, S. 435, 454 ff.; Willemsen, Zum Verhltnis von Sachmngelhaftung und culpa in contrahendo bim Unternehmenskauf, AcP

17、182 (1982), 515 (535 f.).33 Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (536).34 BGHZ 69, 53 (57); NJW 1980, 2408 (2410); WM 1988, 124 (125).35 Manfred Lieb, in: FS Gernhuber, 1999, S. 264.36 當(dāng)然，說在BGH審理的諸多企業(yè)買賣的案件中，絕大多數(shù)都能夠確認過錯的存在，也有一定的客觀原因。這些案件大多是小企業(yè)的買賣。在小企業(yè)買賣中，出賣人必須要了解自己所出售的標(biāo)的。實踐中，大企業(yè)買賣發(fā)生糾紛的情形并不多。當(dāng)然，并不是說在這樣的交易中法

18、律不起作用。只是在這樣的買賣中，法律所起的作用，主要是防止糾紛，而不是解決糾紛。因為買賣雙方都十分謹(jǐn)慎，會動用成百上千的專業(yè)人士(律師、會計師、專業(yè)技術(shù)人員)進行檢查，會約定繁復(fù)的合同條款(包括責(zé)任條款)。一方面，經(jīng)過檢查，標(biāo)的物的情況就基本清楚，從而很少發(fā)生事后發(fā)現(xiàn)不符的情況，也就很少發(fā)生糾紛。另一方面，即使發(fā)生了糾紛，因為合同中已經(jīng)約定明確的責(zé)任條款，也不一定必須通過訴訟來解決。參見Ulrich Huber, Die Praxis des Unternehmenskaufs, AcP 202 (2002), 179 (191)。37 實踐中偶爾也有通過認定其履行輔助人的過錯來確認出賣人的過

19、錯的。在一個案例中，一個獨資企業(yè)主(Einzelkaufmann)在出賣其營業(yè)時向購買人提交了錯誤的資產(chǎn)負債表，該錯誤是其手下一個員工的失職出錯造成的，法院在判決中指出(商法典原第38條，現(xiàn)第283條)，提供正確的資產(chǎn)負債表是商人自己的職責(zé)(BGH WM 1974, 51 = BB 1974, 152)。另一個案件，有限責(zé)任公司的董事和經(jīng)理要對稅務(wù)評估師的評估錯誤負責(zé)(BGH WM 1976, 10)。38 Manfred Lieb, in: FS Gernhuber, 1999, S. 264 (dort Fn. 26).39 “在十九世紀(jì)沒有承認普遍的告知義務(wù)，主要歸因于當(dāng)時社會中濫觴的個

20、人主義，而這在20世紀(jì)因為社會的、政治的、經(jīng)濟的變遷已經(jīng)不復(fù)存在?！眳⒁奓itvinoff, Vices of Consent, Error, Fraud, Duress and an Epilogue on Lesion, 50 Louisiana Law Review, 1989, p. 61. 德國也有學(xué)者認為：“私法自治并不是一種個人主義的原則，而根源于個人和社會利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一之中。”參見G. Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, Frankfurt, Athenum, S. 231 f.40 公司法在一定程度上也被認為是一種

21、任意法、授權(quán)法，因此，可能困擾合同自由原則的信息問題也同樣有可能出現(xiàn)在公司法中。參見湯欣：公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)芻論(中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文)，1998年5月，第43-44頁。41 F. Bydlinski, Das Menschenbild des AGBG in der Rechtsentwicklung, in: FS Bernhard Grofeld, Heidelberg, Verlag Recht und Wirtschaft, S. 119, 121.42 郭丹青(Donaid Clarke)，美國反內(nèi)幕交易法律制度，該文為作者在中國人民大學(xué)的法律講座，刊載于：43 Chiarella v.