2021年淺析習(xí)慣法今天與明天——以婚姻法為例

1、淺析習(xí)慣法的今天與明天以婚姻法為例洪安妮（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361）摘 要通過對云南少數(shù)民族婚姻習(xí)慣的社會實(shí)踐與調(diào)查，筆者感受到習(xí)慣法之于法治的重要作用及巨大潛能。故筆者希望能以本次實(shí)踐為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)而了解習(xí)慣法的“前世今生”以實(shí)踐所得內(nèi)容為論據(jù)（少數(shù)民族的婚姻習(xí)慣）；以婚姻法為切入點(diǎn)；以法律（或法治）發(fā)展的趨勢為背景；以習(xí)慣法為研究對象；以習(xí)慣法與國家制定法的互補(bǔ)與沖突為重點(diǎn)；以習(xí)慣法的發(fā)展趨勢為展望，淺析習(xí)慣法的“今天與明天”。關(guān)鍵詞習(xí)慣法；國家制定法；互補(bǔ)；沖突；發(fā)展趨勢中圖分類號d923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼a 文章編號12-2589（213）2-12-2一、法律（或法治）的發(fā)展趨勢鄧

2、正來曾提出當(dāng)下中國法律（或法治）發(fā)展的兩條進(jìn)路一是“現(xiàn)代化取向的進(jìn)路”；二是“法律多元論的進(jìn)路”。他認(rèn)為從學(xué)理角度“這兩條進(jìn)路是彼此沖突或矛盾的，因?yàn)楝F(xiàn)代化取向這一進(jìn)路乃是以融合和轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國家法為根本旨?xì)w的”，而“法律多元的進(jìn)路則是以民間法與國家法的共存為基本前提的，并在這一前提之上主張二者之間的了解、妥協(xié)和合作”。依筆者所見“現(xiàn)代化取向的進(jìn)路”和“法律多元論的進(jìn)路”，這二者雖有所沖突，但各有各的好處并在實(shí)踐中各有例證。觀之過往，在中國法律發(fā)展過程中，有不少法律條文是習(xí)慣法規(guī)制于成文法的產(chǎn)物，即上述的“現(xiàn)代化的進(jìn)路”。將部分習(xí)慣法上升為國家法制定法，將于多元中制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有利

3、于避免習(xí)慣法與國家法制定法因有分歧而產(chǎn)生的部分沖突。但習(xí)慣法仍有其存在的價(jià)值且并非所有的習(xí)慣法都適宜上升到國家法制定法的高度，再考慮到不同地區(qū)、不同人群對法律文化的不同需求，故實(shí)踐中還有另一方法，也就是“法律多元的進(jìn)路”。舉例子，婚姻法第5條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規(guī)定”。綜上，法律（或法制）的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)兼具了現(xiàn)代化與多元化的特點(diǎn)。在宏觀上，地區(qū)間乃是不同國家之間在全球化，經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展的時(shí)代背景下上會出現(xiàn)更多的相同或相近的法律訴求，二者將成為推動(dòng)各地區(qū)間法律的現(xiàn)代化。當(dāng)然，地區(qū)間的共性無法滿足不同地區(qū)的特殊需求，故法律在現(xiàn)代化的大背景下還需

4、要保有多元化的特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，法律（或法制）的多元化探索是讓法律（或法制）更好地為人所用的關(guān)鍵所在，也是探索的難點(diǎn)所在。而在多元化的探索領(lǐng)域中習(xí)慣法是不可忽略的一部分。當(dāng)然，習(xí)慣法和國家法制定法與法制體系中既是相輔相成的共生體，也是會抵觸競爭的對手。為了更深入地探討習(xí)慣法當(dāng)下處境及習(xí)慣法的前景，筆者將針對習(xí)慣法進(jìn)行簡單的探討。二、習(xí)慣法法律是“非神賦予的（如摩西十誡），也不是賢者圣君仁義創(chuàng)設(shè)的，它是某一集合體在一定物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件下長期生活而形成的交往規(guī)則及糾紛解決機(jī)制”。所以，廣義上的“法律”還涉及風(fēng)俗習(xí)慣、道德倫理等人世規(guī)則。而作為法律（廣義）重要組成部分之一的習(xí)慣法，是在一定區(qū)域內(nèi)自發(fā)形成的

5、或約定俗成的，用以調(diào)整該地區(qū)內(nèi)部社會關(guān)系，長期適用并具有強(qiáng)制性約束力的成文或不成文的行為規(guī)范。它是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。習(xí)慣法是習(xí)慣發(fā)展的制度化，有學(xué)者認(rèn)為“從邏輯上講，它是習(xí)慣于國家法的中間狀態(tài)，具有法的某些屬性，但不是完全意義上的國家法”。在現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習(xí)慣法仍然在實(shí)際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習(xí)慣法已經(jīng)不是主要淵源。但是，習(xí)慣法仍然在一個(gè)國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。因?yàn)槟切┯砷L期習(xí)慣確認(rèn)了的并且被常年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認(rèn)協(xié)議。習(xí)

6、慣法一般具有以下特點(diǎn)一是地域性。以少數(shù)民族習(xí)慣法為例數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣是伴隨該民族產(chǎn)生、發(fā)育、成長的過程而形成的，因而在空間上具有一定的特點(diǎn)。二是群體性。國家制定法在階級社會中的本質(zhì)是它的階級性，但在習(xí)慣法這種體現(xiàn)更多的是它的群體性。(民法論文主要表現(xiàn)在民族或家族的整體利益高于個(gè)體成員的利益，個(gè)人與群體休戚相關(guān)，榮辱與共。三是具體性。這是習(xí)慣法和國家法的抽象性和概括性相區(qū)別的一個(gè)重要方面。由于習(xí)慣法適用于一定的地區(qū)中有針對的領(lǐng)域，所以習(xí)慣法具有具體、直觀等特點(diǎn)。四是穩(wěn)定性。習(xí)慣法是在人們生產(chǎn)、生活的時(shí)間中逐步產(chǎn)生并形成的，是當(dāng)?shù)匚幕瘋鹘y(tǒng)和民俗風(fēng)情的直接體現(xiàn)和具體反映。潛移默化，代代相傳，這些習(xí)慣

7、法就成為當(dāng)?shù)鼐用裥睦碚J(rèn)同的一個(gè)重要因素，因而產(chǎn)生了較大的穩(wěn)定性。五是非明示性。習(xí)慣法是在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解的。三、習(xí)慣法的作用與國家制定法互補(bǔ)法國著名思想家盧梭指出“在這三種法律之外（指政治法、民法、刑法），還需要加上一個(gè)第四種，而且是一切之中最重要的一種，這種法律是銘刻在公民的內(nèi)心里。筆者所說的就是風(fēng)尚習(xí)慣具體規(guī)章不過是拱頂上的橋梁，而緩慢誕生的風(fēng)俗習(xí)慣才是拱頂上難以撼動(dòng)的基石”。由此可見，無論是法制抑或是法治，習(xí)慣法和國家制定法都具有其重要的意義。習(xí)慣法與國家制定法之所以能有所互補(bǔ)，是由這二者的特性（各自的優(yōu)缺點(diǎn)）決定的，從宏觀角度上，習(xí)慣法和國家制

8、定法都屬于一種法文化，一種制度上的設(shè)計(jì)。它們的形成都源于人們的客觀需要，都是人類的一種歷史性選擇。從微觀角度上看，習(xí)慣法的確有很多弊端，如習(xí)慣法的內(nèi)容不系統(tǒng)、不完整，有些習(xí)慣法如搶婚制與現(xiàn)代法制背道而馳。但我們也應(yīng)認(rèn)識到，延續(xù)多年的習(xí)慣法必有其合理的成分，它有自己的文化支撐和認(rèn)同人群。少數(shù)民族習(xí)慣法的教育、裁判和調(diào)節(jié)作用都與國家制定法具有某種程度的一致性。并且進(jìn)來人們?nèi)找嬲J(rèn)識到國家法的局限性，如“國家法的專門性、程序性決定了其使用的不經(jīng)濟(jì)；國家法的概念性、抽象性又決定了對其理解的不容易。除此之外，我國目前司法執(zhí)行力量相對薄弱，尤其對于環(huán)境惡劣、通信交通落后的地區(qū)，國家法更顯得鞭長莫及認(rèn)識到這一

9、點(diǎn)，我們必須在國家法與習(xí)慣法并存的二元結(jié)構(gòu)的模式下尋求兩者的結(jié)合”。此外，“習(xí)慣法與國家制定法分別在不同層次起著調(diào)節(jié)和規(guī)范作用”。相對于國家法而言，少數(shù)民族習(xí)慣法屬于另外一種地方性知識，加之國家法具有很強(qiáng)的普適性和抽象性，這些決定了國家法不可能將所有的習(xí)慣法吸納與國家制定法的體系中。所以在實(shí)踐中，當(dāng)僅按照國家法處理矛盾不能完全解決時(shí)，還應(yīng)參考當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣。民族婚姻習(xí)慣法演講實(shí)錄中有這樣一段話，“是由于某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠(yuǎn)，化于內(nèi)心，積淀成為民間習(xí)慣，才具有穩(wěn)定性，才具有了法的效力”，這很好地闡釋了習(xí)慣法的功能。習(xí)慣法是由習(xí)慣法發(fā)展而來的一種法的淵源，其功能主要在于彌補(bǔ)成文漏洞

10、。眾所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項(xiàng)，成文法國家及時(shí)有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關(guān)系都有明確規(guī)定。更何況社會生活總是不斷發(fā)展變化，將不斷產(chǎn)生一些新的關(guān)系、新的問題，無法從現(xiàn)行法中找到相應(yīng)的規(guī)定，這就為習(xí)慣法留下了生存空間，民事習(xí)慣的存在，在一定程度上豐富和彌補(bǔ)了國家制定法調(diào)控機(jī)制的不足，成為一種有效的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式。習(xí)慣法主要依靠民眾的普遍認(rèn)可，依靠情感、良好的心理認(rèn)同，價(jià)值利益取向的共同性和社會輿論來實(shí)施和維持，與國家法相比，不具有“強(qiáng)制性”，體現(xiàn)的是一種“同意權(quán)力”。因此，習(xí)慣法的實(shí)行成本明顯小于國家法。四、習(xí)慣法與國家制定法的沖突習(xí)慣法與

11、國家制定法的沖突，帶來的不良后果有二一是侵害了少數(shù)民族婦女的.權(quán)益，婚姻不自主；二是通過不恰當(dāng)?shù)姆绞綄⑸贁?shù)民族的生活習(xí)慣、交往習(xí)俗等“漢化”，從而破壞了少數(shù)民族原有的風(fēng)俗及該民族習(xí)慣法自成的體系。習(xí)慣法與國家制定法的沖突可否避免？筆者看來這種沖突只能“疏通”，無法避免，這得從沖突產(chǎn)生的原因談起。首先，受到地理位置、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，具有區(qū)域性的習(xí)慣法往往也具有“封閉性”，而與之相沖突的則是國家制定法的“開放性”。其次，習(xí)慣法是人類社會中習(xí)慣的歷史沉淀，以“人性”為基礎(chǔ)；而國家法往往是“理性”構(gòu)建的產(chǎn)物。再者，習(xí)慣法的產(chǎn)生和實(shí)行通常是“自下而上”的；而國家法則是“自上而下”實(shí)行的。由于這些“先天因

12、素”習(xí)慣法和國家法必然有所沖突，但面對沖突時(shí)我們應(yīng)如何“疏通”才是我們發(fā)現(xiàn)沖突的真正意義所在。五、展望習(xí)慣法的明天站在歷史的角度，習(xí)慣法的發(fā)展角度無非是傳承與固化、揚(yáng)棄與剝離，即“取其精華，去其糟粕”。但哪些是糟粕？糟粕又要如何去除？當(dāng)下的做法是通過經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶動(dòng)群眾生活水平的提高，再進(jìn)而由群眾對遺留下來的習(xí)慣法進(jìn)行演替。這種習(xí)慣法自身的揚(yáng)棄與剝離，少了建國初期人為的“矯正”，在一定程度上起到緩沖、調(diào)解的作用，從而減少了習(xí)慣法與國家制定法的沖突。但人們依舊無法判定“什么是糟粕”，有些美好的事物也會因時(shí)間的流逝而消逝，只因不復(fù)當(dāng)初。習(xí)慣法中也有其精華之處，其精華不僅來源其設(shè)定的規(guī)則本身，還在于習(xí)慣法更像是一種“因地制宜”的存在，給予認(rèn)同它的人人性的關(guān)懷。雖說國家制定法不全是“剛性條款”，但相較于習(xí)慣法的“柔”而言，國家制定法是“剛”的體現(xiàn)。如果把法律文化比作推動(dòng)社會前行的法條的話，只有剛?cè)岵?jì)，才能不松不緊，力度恰好。國家制定法所不能匹及的是，習(xí)慣法自有其玄妙之處習(xí)慣法通過倫理、道德、風(fēng)俗、日常交際等于無形中于群眾心中建立一個(gè)行為的基本準(zhǔn)則和底線，這種法律意識最深入人心。由于身處于“熟人社會”之中，按照中國人的傳統(tǒng)思想，一些事情不太喜歡訴諸于法，因而習(xí)慣