二級建造師證書掛靠糾紛案例勞動仲裁和法院審判

1、二級建造師證書掛靠糾紛案例勞動仲裁和法院審判一、案情簡介申請人曾某等于2010年1月1日與被申請人重慶某建筑工程有限公司簽訂 了勞動合同，合同期間從同年1月1日到2011年1月1日止，因為申請人有二 級建造師執(zhí)業(yè)資格證，故申請人被聘任為項目經(jīng)理，單位扣押了申請人的二級建 造師執(zhí)業(yè)資格證、二級建造師注冊證，約定了月基本工資為2000兀，另約定每年有九千元的二級建造師注冊證資質獎金。2011年1月1日合同到期，被申請人沒有按合同約定支付工資、繳納社會保險費用，并拒絕返還申請人證件。2011 年5月23日，申請人找到被申請人要求返還二級建造師執(zhí)業(yè)資格證和注冊證， 要求被申請人支付社會保險金、工資、經(jīng)

2、濟補償、經(jīng)濟損失。被申請人出具收條 一張，證明收到了申請人的二級建造師執(zhí)業(yè)資格證，后在申請人的強烈要求下， 被申請人才返還給了申請人的執(zhí)業(yè)證，但沒有返還注冊證，并拒絕支付各項費用。 為維護申請人合法權益，根據(jù)相關規(guī)定，特提起仲裁。一、請求解除勞動合同；二、請求被申請人支付申請人一年工資 24000元;三、請求被申請人支付申請人 經(jīng)濟補償金2000元；四、補繳社會保險金；五、支付經(jīng)濟損失4500元；六、返還 申請人的二級建造師注冊證。二、勞動仲裁和法院審判后勞動爭議仲裁委員會查明，申請人在被申請人處沒有實際上班（其實是被申請人沒有安排工作給申請人），并認為，雙方?jīng)]有建立勞動關系，勞動關系以 實際

3、用工為依據(jù)，而不能以鑒簽訂勞動合同為依據(jù)，仲裁委員會認為是這種行為 屬于“非法掛靠”，是法律禁止的行為，為此駁回了申請人的請求。后申請人不 服又起訴法院，最終法院通過調解，申請人作出了讓步，被申請人同意在調解書 約定的時間（即當時庭審后一個半月內）退還申請人的二級建造師注冊證并辦理 檔案轉移手續(xù)，同時支付每個申請人五百元的路費，本案和平解決。三、建造師“掛靠”合法的法律分析（一）“掛靠”的含義及特征根據(jù)最高人民法院關于適用 民事訴訟法若干證據(jù)的意見（簡稱“民訴 意見”）第43條規(guī)定：個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體 企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的， 在訴訟中，該個體工商戶、 個

4、人合伙或私營企 業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。 該條第一次在法律上使用了 “掛靠”一詞， 根據(jù)該規(guī)定，所謂“掛靠”是指“掛靠者” （ 個體運輸業(yè)戶、自然人 ） 依附于“被 掛靠者”（ 另外一個經(jīng)濟實體、企業(yè)法人 ） ，對外以“被掛靠者”的名義從事經(jīng)營 活動，被掛靠方提供資質、 技術、管理等方面的服務并定期向掛靠方收取一定管 理費用的經(jīng)營方式。 實際上這里的 “掛靠”是一種掛靠經(jīng)營， 常見的有柜臺出租、 汽車掛靠等。掛靠的法律特征：第一、它是一種借用行為。這種借用關系并非一般意義上單純物的借用關系， 其內容具有多樣性，如借用資質、證照、經(jīng)營權、信譽等。為此，分清掛靠經(jīng)營 的內容，明確同目的，

5、是正確評價掛靠經(jīng)營關系的前提。第二、它是一種獨立自主經(jīng)營、自負盈虧的行為。 從主體上講，掛靠方是一 個獨立的民事主體， 與被掛靠方地位平等。 掛靠方是實體義務的履行者和權利的 最終享有者，對經(jīng)營活動獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。第三、掛靠方要交納一定的費用給被掛靠方 。因為是借用被掛靠方的資質、 信譽等并對外以被掛靠方名義從事經(jīng)營活動， 掛靠方通常要以管理費、 保證金的 形式向其交納一些費用。第四、掛靠多數(shù)是一種臨時性行為 。掛靠作為一種借用行為， 這種性質決定 了其暫時性，一旦工作完成， 這種關系就不再存在。 當然也有為了經(jīng)營的需要長 期掛靠關系的存在情形。（ 二） 本案不符合 “掛靠”的理

6、由 根據(jù)上面的觀點，就建造師“掛靠”而言，它的含義應該是建造師個人自己 保管、使用執(zhí)業(yè)證并借用其它單位的名義承攬業(yè)務， 并向此單位繳納掛靠費用的 行為。然而非專業(yè)人員常常這樣理解建造師“掛靠”：為了滿足建筑企業(yè)施工資 質中對于建造師數(shù)量的要求， 一些建筑企業(yè)尋找一些建造師注冊到該公司， 而不 用直接到該公司上班的行為。這種理解是錯誤的，理由如下：第一、將證照的管理理解為一種掛靠，不符合掛靠“借用”的要件，否認了 勞動關系的本質。從法律意義上講，勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員， 勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權利義務關系， 它分為腦 力勞動和體力勞動。 腦力勞動可以具體

7、劃分為四種基本形態(tài)： 創(chuàng)造知識的腦力勞 動、傳授知識的腦力勞動、 管理知識的腦力勞動和實現(xiàn)知識的腦力勞動。 曾某等 六人作為重慶某建筑工程有限公司的員工，雙方簽訂了勞動合同，約定了權 利與義務， 員工服從公司的管理， 因公司申報資質， 員工把建造師交公司申報評 級使用，實際上就是創(chuàng)造知識的腦力勞動和實現(xiàn)知識的腦力勞動的一種表現(xiàn)， 員 工為單位作出的貢獻當然不能理解借用關系。 （ 特別說明：建造師要受聘于一個 有資質的單位后才能執(zhí)業(yè)， 而資質等級不是公司成立時就有的， 它必須達到一定 條件然后逐級評選。 重慶某建筑工程有限公司在三級資質條件上， 具備上二級條 件，當然可以申報二級資質。 這資質的

8、條件從那里來， 肯定是從硬件和軟件上來， 硬件就是注冊資金，辦公條件、設備等，軟件就是員工的學歷、資格證等。曾某 等六人作為被告的員工，充實被告的軟件實力，為其評級申報評選創(chuàng)造了條件， 怎么能說是個人掛靠。 ）第二、將是否用工作理解掛靠實質要件，不符合掛靠中“獨立自主經(jīng)營性” 的要件。掛靠的本質是獨立經(jīng)營， 兩者是平等的主體， 不是雇傭與被雇傭的關系， 也不是勞動者與用工單位的關系。建造師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定 第二十四條： 建造師經(jīng)注冊后，有權以建造師名義擔任建設工程項目施工的項目經(jīng)理及從事其 他施工活動的管理。第二十九條：二級建造師可以擔任二級及以下建筑業(yè)企業(yè)資 質的建設工程項目施工的項目經(jīng)

9、理。 此條可以看出，建造師的業(yè)務來自公司的分 配，而建造師個人不能承攬業(yè)務，也不能以公司的名義對外承攬業(yè)務， 與掛靠有 實質的區(qū)別。第三、將被掛靠單位承攬業(yè)務理解為掛靠方承攬業(yè)務， 不符合掛靠的主體要 件。掛靠強調是掛靠方獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧，其所有的業(yè)務都是掛靠 方自己承攬的。根據(jù)注冊建造師管理規(guī)定第二十條：“取得資格證書的人員應當受聘于一個具有建設工程勘察、設計、施工、監(jiān)理、招標代理、造價咨詢等 一項或者多項資質的單位，經(jīng)注冊后方可從事相應的執(zhí)業(yè)活動。擔任施工單位項 目負責人的，應當受聘并注冊于一個具有施工資質的企業(yè)?！睆谋緱l可以看出， 注冊建造師它不是個人承攬業(yè)務，而是要公司去承

10、攬業(yè)務，這一點它不符合掛靠 的主體要件。第四、將單位發(fā)給員工的獎金或工資理解為掛靠費用，不符合掛靠方要交納 費用給被掛靠方“掛靠”的要件。因為掛靠主要是借用被掛靠方的資質、信譽等 并對外以被掛靠方名義從事經(jīng)營活動， 其經(jīng)營獨立自主，只要不損害被掛靠方或 社會公共利益即可。在本案中，曾連波等六名員工，一沒有借用重慶某建筑工程 有限公司的名義私自承攬業(yè)務，二也沒用向單位交納掛靠費用。怎么可能是掛靠 呢？如果這樣理解也是一種掛靠行為，那么本案的真正關系應該是：被告是掛靠 者，建造師是被掛靠者，那么單位應該以建造師的名義承攬業(yè)務， 而建造師理所 當然應當給單位掛靠費才對。事實上也不是這樣的，如果真這樣

11、理解，它不僅違 背了 “民訴意見”第43條規(guī)定，也違背注冊建造師管理規(guī)定第二十四條“注 冊建造師享有獲得相應的勞動報酬的權利”，嚴重歪曲了法律的內涵，損害了法 律的精神。（三）律師的意見民法上的掛靠作為法律明確規(guī)定的一種有效民事行為， 其目的是為了鼓勵交 易、發(fā)展經(jīng)濟，而不是阻礙經(jīng)濟。就本案而言，通過上面的分析，我們清楚地看 到本案完全不符合所謂“掛靠”的構成要件，在建造師領域的法律范圍內，也不 存在有“掛靠”的說法，更沒有禁止建造師“領取報酬”的規(guī)定。據(jù)此，我們認 為，本案建造師的“掛靠”說法是不成立的，雙方應該依法履行合同。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第

12、四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用 有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！逼鋵嵎傻谋疽馐窍虢埂岸垢こ獭倍皇墙ㄔ鞄煛皰炜俊?；它想通過立法方式來禁止無資質的單位承建工程而不是禁止勞動者與單位的勞動關系。在建筑工程領域內，一些單位也借此方式來剝削勞動者， 從而賺取員工廉價體力，這才是法律 應該干預和禁止的。來自：網(wǎng)絡鐘子期聽懂了俞伯牙的琴音 一一巍巍乎若高山，蕩蕩乎若流水”俞伯牙視其為知音。鐘子期死后，面對江邊一抔黃土，俞伯牙發(fā)出此曲終兮不復彈，三尺瑤琴為君死”的感慨，摔琴而去，從此，高山流水，知音難覓。紅樓里，寶釵與黛玉皆愛寶玉

13、，寶釵看重功名，常拿一些倫理綱常來壓制他的不羈與頑劣，黛玉卻從未提及這些，因她懂得他的心性，她說“你既為我之知己，自然我亦是你之知己 ”造化弄人，木石前緣雖是虛空一場，卻懷金悼玉，夢縈千古，今日讀來依然蕩氣回腸！不是所有的相遇都可以相知，不是所有的相知都可以永恒。生命里，我們只愿結交那些心性相宜的人，統(tǒng)一的語言，相同的志趣，將彼此的心靈拉近，一份懂得，不言不語，卻在默契里滋生。懂得，是兩顆心的對望，潛生一種心靈感應，不發(fā)一言，便可知會。一聲懂得，沒有千言萬語，卻可以令人眸中含淚，心中蘊暖。這世間太多人情薄涼，你是否覺得，有一個真正懂你的人，是一種幸福與慰藉呢？茫茫人海，你不孤單，有人愿與你同運命，共風雨，如此，多好！風懂云的情懷，它，輕輕的吹送，云姿更加漫妙；雪懂梅