獨(dú)立董事的法律責(zé)任及其免除(2)

1、獨(dú)立董事的法律責(zé)任及其免除(2)2.獨(dú)立董事對第三人的責(zé)任董事與公司外的第三人（股東及債權(quán)人）并無法律關(guān)系，只是在董事侵害第三人的合法權(quán)益時，第三人可以依照民法中關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定追究董事的侵權(quán)責(zé)任。但是，為了更好地保護(hù)第三人免于遭受董事不法行為的侵害，不少國家商法公司法均另外規(guī)定了董事對第三人的責(zé)任。日本商法第266條之3規(guī)定，董事在職務(wù)履行過程中，故意或者因重大過失給第三人造成損害時，與其他的董事、監(jiān)事一起對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另外，給第三人造成損害，不僅僅是指董事的行為直接給第三人造成損害的情況，還包括因懈怠任務(wù)給公司造成損害而間接致使第三人受到損害的情況。9 意大利民法典第23

2、94條第1款規(guī)定：董事對公司債權(quán)人承擔(dān)因未履行假扣押公司資產(chǎn)完整的固有義務(wù)而生的一切責(zé)任。;10 在我國公司法中并未規(guī)定董事對股東以外的第三人所負(fù)的責(zé)任，但我國證券法第69條明確規(guī)定發(fā)行人和證券公司的董事在有虛假陳述或有重大遺漏致使投資者在證券交易中遭受損失的情形下可以直接向投資者承擔(dān)責(zé)任。海南特區(qū)股份公司條例也規(guī)定：董事執(zhí)行職務(wù)有重大過錯，致使第三人受到損害，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。;借鑒各國及我國公司法律有關(guān)董事對第三人的責(zé)任的規(guī)定，可將獨(dú)立董事對第三人責(zé)任分為特別法定責(zé)任及一般侵權(quán)責(zé)任。我認(rèn)為關(guān)于獨(dú)立董事對第三人責(zé)任的規(guī)定應(yīng)該擴(kuò)大到公司法，而且要規(guī)定獨(dú)立董事直接和間接致使第三人受到損

3、害的情況。3.獨(dú)立董事責(zé)任的追究當(dāng)董事違反了注意義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)給公司帶來損失時，就要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。參照各國立法例，公司對董事責(zé)任的追究，一般包括公司直接追究董事責(zé)任和股東代表訴訟兩種途徑。公司作為權(quán)利主體，在董事拒絕向公司承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東大會決議提起訴訟。但由于公司是法人，其權(quán)利能力和行為能力必須通過公司的機(jī)關(guān)來行使，由誰代表公司提起對董事的訴訟？對此，各國公司法有不同的規(guī)定。德國、美國等大多數(shù)國家規(guī)定，董事會作為公司的法定業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，有權(quán)代表公司行使對董事的訴訟。我國臺灣地區(qū)規(guī)定，公司與董事之間的訴訟應(yīng)由監(jiān)察人代表公司，股東會也得選代表參與訴訟。日本商法規(guī)定公司對董事或董事對

4、公司提起訴訟時，監(jiān)事在訴訟中代表公司。我國公司法沒有對此作直接規(guī)定，但根據(jù)其中第152條可以認(rèn)為，監(jiān)事會是代表公司行使對董事提起訴訟的權(quán)利機(jī)關(guān)。雖然獨(dú)立董事與監(jiān)事會的職能存在某些重合之處，12但兩者處于不同的公司組織機(jī)關(guān)中，獨(dú)立董事違反其法定義務(wù)時，也應(yīng)當(dāng)由監(jiān)事會代表公司對獨(dú)立董事提起訴訟。股東代表訴訟是指董事對公司應(yīng)負(fù)責(zé)任而公司怠于追訴時，由股東為公司提起追究董事責(zé)任的訴訟。13各國普遍規(guī)定在公司怠于追究董事責(zé)任時，具備法定資格的股東可以依法行使代表訴訟提起權(quán)，即賦予股東實(shí)現(xiàn)公司權(quán)利的途徑，通過提起股東代表訴訟追究董事對公司的損害賠償責(zé)任。但是股東代表訴訟是一個非常容易被濫用的制度，制度設(shè)計

5、不當(dāng)將可能直接影響公司經(jīng)營健全、穩(wěn)定的發(fā)展。因此，應(yīng)當(dāng)在有效防止股東濫用代表訴訟提訴權(quán)的同時，又充分發(fā)揮其在經(jīng)營監(jiān)督方面的作用是十分重要的。三、獨(dú)立董事法律責(zé)任的免除（一）國內(nèi)外有關(guān)獨(dú)立董事法律責(zé)任免除的規(guī)制獨(dú)立董事法律責(zé)任的免除主要是指追究獨(dú)立董事民事法律責(zé)任時在一些特殊的情況下獨(dú)立董事可以減輕或免予承擔(dān)法律責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任是不能夠免除的。各國公司法對董事免除民事責(zé)任的規(guī)定不同，而這些規(guī)定同樣適用于獨(dú)立董事。英美法系國家主要采用經(jīng)營判斷原則，它主張董事在審理公司事務(wù)時，如果所作出的決議是基于合理的資料，采取的措施也是適當(dāng)?shù)模幢愦朔N決議對公司造成的損害是嚴(yán)重的、災(zāi)難性的，董事也不對公

6、司承擔(dān)責(zé)任。14日本商法規(guī)定，董事對公司的責(zé)任，非經(jīng)全體股東同意，不得免除。但因發(fā)生與公司交易行為而產(chǎn)生的責(zé)任，經(jīng)全部有表決權(quán)股份的2/3以上多數(shù)同意可以免除。對于董事違反法令或章程的行為，如果該董事履行職務(wù)是基于善意且沒有重大過失，可以免除一定限額的責(zé)任。由日本商法看來，董事責(zé)任的免除主要是由股東決定，但不能免除董事的全部責(zé)任。也就是說不管董事是基于何種原因的過失都必須為他的行為負(fù)上一定的責(zé)任而不能一概不管。日本對獨(dú)立董事責(zé)任免除的規(guī)定，可以避免獨(dú)立董事因?yàn)檫^失導(dǎo)致發(fā)生損害公司利益行為而承擔(dān)過重的責(zé)任，也有助于吸引人們擔(dān)任獨(dú)立董事并發(fā)揮其積極性。我國關(guān)于獨(dú)立董事的免責(zé)條款目前只有公司法進(jìn)行了

7、說明：參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任，但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。但是該條文對于獨(dú)立董事的免責(zé)規(guī)定得過于簡單，單一的條款不能涵蓋免責(zé)的各個方面，既不利于保護(hù)公司及股東的利益也忽視了獨(dú)立董事利益的保護(hù)。（二）對于構(gòu)建我國的免責(zé)機(jī)制的看法及建議一旦全面建立了有關(guān)股東訴訟制度的訴訟程序和司法解釋等民事?lián)p害賠償機(jī)制，就應(yīng)同時建立相應(yīng)的董事責(zé)任免除等方面的法規(guī)，以確保雙方利益都能得到保障。在獨(dú)立董事責(zé)任日益強(qiáng)化的情況下，如果沒有建立相應(yīng)的責(zé)任免除機(jī)制，往往會使得獨(dú)立董事感覺履職與承擔(dān)責(zé)任壓力太大，抑制其工作積極性與創(chuàng)新精神的發(fā)揮。就此筆者對構(gòu)建我國免責(zé)機(jī)制提出以下幾

8、點(diǎn)看法及建議：1. 獨(dú)立董事違反誠信忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任不得免除。忠實(shí)義務(wù)是獨(dú)立董事應(yīng)履行的最基本的義務(wù)，是對獨(dú)立董事原則性的要求。如果獨(dú)立董事違反這一原則性要求，必須承擔(dān)責(zé)任且不得免除。2.上市公司故意欺詐、故意隱瞞重大事實(shí)，而獨(dú)立董事已盡職盡責(zé)而不能發(fā)現(xiàn)的，可以免除責(zé)任。獨(dú)立董事作為董事會的獨(dú)立成員，不直接參與公司的經(jīng)營與管理，因此對于公司或董事有意隱瞞而已盡其職權(quán)范圍內(nèi)的注意義務(wù)，可以免予承擔(dān)責(zé)任。3.獨(dú)立董事的法律責(zé)任可因股東大會決議而免除。公司法的基本規(guī)則為大多數(shù)規(guī)則;,獨(dú)立董事對公司的法律責(zé)任可經(jīng)公司2/3股東的同意由公司股東大會作出決議免除責(zé)任。美國公司法規(guī)定，董事責(zé)任還可因董事會決議

9、而免除。我認(rèn)為這一點(diǎn)在我國不可行，因?yàn)槲覈?dú)立董事制度還不完善，如果獨(dú)立董事的責(zé)任可經(jīng)由董事會決議而免除，那么就容易腐蝕獨(dú)立董事，無法確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，這樣也就失去了設(shè)立獨(dú)立董事制度之目的。4. 如果獨(dú)立董事的過失行為是基于善意、合理實(shí)施而使公司遭受損害，對于獨(dú)立董事非故意的過失責(zé)任應(yīng)只作適當(dāng)?shù)拿獬?，但不得完全免除。這樣有利于適度規(guī)范獨(dú)立董事履職行為，不因可以免責(zé)而不承擔(dān)任何責(zé)任。5.如果獨(dú)立董事僅因較為輕微的疏忽，而導(dǎo)致其終身收入都難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任，勢必會抑制獨(dú)立董事工作的積極性與創(chuàng)新性，從而也不利于公司及股東，因此應(yīng)當(dāng)導(dǎo)入獨(dú)立董事責(zé)任保險補(bǔ)償機(jī)制，在一定程度上避免獨(dú)立董事承擔(dān)過重

10、的責(zé)任，保障獨(dú)立董事的利益。結(jié)論綜上所述，我國有獨(dú)立董事制度成長的土壤，但是獨(dú)立董事制度仍然是要經(jīng)過不斷的理論論證和實(shí)踐完善才能夠茁壯成長。獨(dú)立董事的法律責(zé)任是獨(dú)立董事制度建設(shè)中不可或缺的一部分，我國對如何確定獨(dú)立董事的法律責(zé)任、如何問責(zé)及怎樣免責(zé)，尚處于理論研究方面還未上升到法律層次。通過此次畢業(yè)論文的寫作和相關(guān)理論的學(xué)習(xí)，筆者得出以下結(jié)論：1、獨(dú)立董事制度必須通過專門的立法來進(jìn)行規(guī)范，專門的立法才可能詳盡細(xì)致的完善獨(dú)立董事的各個方面；2、獨(dú)立董事法律責(zé)任中應(yīng)以民事責(zé)任為主，因?yàn)橹挥忻袷仑?zé)任才能給受損方以實(shí)質(zhì)的補(bǔ)償，行政責(zé)任及刑事責(zé)任只是起到制裁威嚇作用，并不能彌補(bǔ)受損方因獨(dú)立董事的行為而造成的損失；3、第三人應(yīng)成為獨(dú)立董事民事法律責(zé)任的對象；4、免責(zé)機(jī)制必須完善，但不能輕易免除所有責(zé)任。參考文獻(xiàn)：1 段從清著。獨(dú)立董事制度研究M.人民出版社。2004年版。2 張忠野著。公司治理的法理學(xué)研究M.北京大學(xué)出版社。2006年版。3 蔡元慶著。董事的經(jīng)營責(zé)任研究M.法律出版社。2006年版。4 何廷玲著。我國上市公司獨(dú)立董事制度研究M.西南師范大學(xué)出版社。2006年版。5 馬更新著。獨(dú)立董事制度研究M.知識產(chǎn)權(quán)出版社。2004年版。6 趙志剛著。公司治理法律問題研究M.中國檢察出版社。2005年版。7 趙旭東主編。上市公司董事責(zé)任與出發(fā)M.中國法制出