國(guó)外行政法學(xué)發(fā)展論文

1、國(guó)外行政法學(xué)發(fā)展論文德國(guó)與法國(guó)并稱為現(xiàn)代大陸法系的兩大脊粱。所謂大陸法系的特色，強(qiáng)調(diào)法典編纂的完整與立法過(guò)程的嚴(yán)肅在前，法學(xué)界的分析討論以形成法規(guī)范完整體系在后，特別是后者往往形成一國(guó)法規(guī)范的理念維系者與新思潮創(chuàng)新者。法國(guó)在大陸法系中固以民法的貢獻(xiàn)為大-此必須歸因于1804年公布的拿破倫法典，成為歐州各國(guó)效尤的對(duì)象。但在公法學(xué)，特別是行政法學(xué)，后來(lái)居上的德國(guó)也形成了現(xiàn)代世界行政法體系一股不可忽視的力量，其對(duì)各國(guó)行政法發(fā)展的影響更大。 德國(guó)近代行政法學(xué)的發(fā)展，如同德國(guó)其它學(xué)門的法學(xué)一樣皆于19世紀(jì)中葉奠基，逐漸形成今日規(guī)模。對(duì)于現(xiàn)代德國(guó)行政法的理論，行政法學(xué)界的介紹及討論并不乏見(jiàn)，反而在“草創(chuàng)時(shí)

2、期”的19世紀(jì)方面，迄今尚未有系統(tǒng)介紹之文獻(xiàn)。故為彌補(bǔ)此學(xué)術(shù)空隙，本文的目的即在淺介德國(guó)行政法學(xué)在此“奠基期”內(nèi)發(fā)展的軌跡，并介紹其中最重要幾位學(xué)者們的貢獻(xiàn)?；旧?，如果以1985年奧托。麥耶（KttoMayer）所出版的德國(guó)行政法一書為界，可以分為奠基期與成熟期兩大階段。 一、德國(guó)19世紀(jì)的公法思潮 德國(guó)在19世紀(jì)是一個(gè)法學(xué)發(fā)展極為迅速的時(shí)代。一方面，作為中歐兵家力爭(zhēng)之地的德國(guó)，不僅成為國(guó)際戰(zhàn)爭(zhēng)的中心，列如，拿破侖勢(shì)力的擴(kuò)張首受其沖擊即為德國(guó)；法國(guó)大革命所引發(fā)的解放農(nóng)奴、打倒腐敗諸候貴族統(tǒng)治皆改變了德國(guó)舊有的政治結(jié)構(gòu)；而法國(guó)風(fēng)起云涌產(chǎn)生的新思潮與新的社會(huì)政治運(yùn)動(dòng)，例如，法國(guó)大革命產(chǎn)生的自由、

3、平等博愛(ài)思想、社會(huì)主義思想及共和思想等等，無(wú)不立刻影響德國(guó)，尤以知識(shí)分子為然。故德國(guó)在19世紀(jì)的公法理念基本上和法國(guó)所代表的主流思想無(wú)太大差異。 德國(guó)在19世紀(jì)可以說(shuō)是一個(gè)思想相當(dāng)活潑的時(shí)代，其公法發(fā)展主要有幾個(gè)顯著的特色： （一）法治國(guó)用語(yǔ)的產(chǎn)生 所謂法治國(guó)（Rechtsstaat）指國(guó)家“依法而治”，已成為現(xiàn)代法學(xué)界的共同語(yǔ)言。法治國(guó)用語(yǔ)的產(chǎn)生及發(fā)展均始于19世紀(jì)的德國(guó)，英語(yǔ)中并無(wú)同樣的用語(yǔ)。 首次提出“法治國(guó)”用語(yǔ)的乃在1798年出版一本名為國(guó)家學(xué)文獻(xiàn)（LiteraturderStaatslehre）的普拉西度斯（J.w.Placidus），他將國(guó)家與法律結(jié)合在一起，并以法律的角度來(lái)討論

4、國(guó)家觀。日后，繼之而起的為米勒教授（AdamMueller），他在1809年出版了國(guó)政藝術(shù)之要術(shù)（ElemeneterderStaatskunst）一書，該書將司法部長(zhǎng)當(dāng)成是“法治國(guó)的代表”，已寄寓國(guó)家必須依據(jù)法律來(lái)治理。由普拉西度斯及米勒教授開(kāi)風(fēng)氣于先后，日后還有甚多的學(xué)者使用此名詞，例如莫耳（RobertvonMohl），在1831年至1834年出版的法治國(guó)原則的警察學(xué)（PolizeiwissenschaftnachdenGrundsaetzendesRechtsstaates）；史塔爾（FriedrichJuliusStahl）在1830年出版的法律哲學(xué)；以及貝爾（OttoBaear）在

5、1864年出版的法治國(guó)一個(gè)構(gòu)想的發(fā)表（DerRechtsstaateinepublizistischeSkizz）；格耐斯特（RudolfvonGneist）1872年出版的德國(guó)的法治國(guó)與行政法院（DerRechtsstaatunddieVerwaltungsgerichteinDeutschla-nd）；以及毛魯斯（HeinrichMaurus）1878年出版的作為法治國(guó)的現(xiàn)代憲政國(guó)家（DermoderneVerfassungsstaataisRechtsstaat）。上述幾位影響遠(yuǎn)大的法政學(xué)者不論只單純地使用法治國(guó)用語(yǔ)，抑或?qū)⒎ㄖ螄?guó)用語(yǔ)當(dāng)成篇名或是書名，都對(duì)于提倡、宣傳法治國(guó)用語(yǔ)發(fā)揮了極大

6、的影響力。（注：參見(jiàn)陳新民：德國(guó)19世紀(jì)“法治國(guó)”概念的起源，刊載：臺(tái)灣臺(tái)北政治大學(xué)，法學(xué)評(píng)論第55期，1996年，第47頁(yè)以下。）因此，國(guó)家（Staat）在法律學(xué)者的眼光已經(jīng)轉(zhuǎn)化，或是應(yīng)該轉(zhuǎn)化成為一個(gè)“法治國(guó)”（Rechtsstaat）已是當(dāng)然之理。與法治國(guó)相對(duì)者則為“強(qiáng)權(quán)國(guó)”（Machtsstaat），按“Macht”德國(guó)語(yǔ)譯為“暴力、強(qiáng)權(quán)、獨(dú)裁”，和公平正義與法的“Recht”相對(duì)應(yīng)，以兩者作為國(guó)家形態(tài)的“屬性”，即可知法治國(guó)家的基本形態(tài)，可以說(shuō)，19世紀(jì)法治國(guó)不僅名詞已經(jīng)產(chǎn)生且被廣泛接受。 （二）法治國(guó)的概念-自由主義的影響 與法治國(guó)用語(yǔ)的產(chǎn)生和傳播同步發(fā)展者為對(duì)法治國(guó)概念的成形。由于

7、法治國(guó)發(fā)展的同時(shí)也是德國(guó)內(nèi)政改革發(fā)展的時(shí)代，法治國(guó)的理念一開(kāi)始即受到自由主義的影響，如此，幾乎在上述所有的著作中都援引孟德斯鳩“權(quán)力分立”理論，而由此公權(quán)理論的基本立場(chǎng)可導(dǎo)引出對(duì)于行政濫權(quán)的疑慮。（注：例如當(dāng)時(shí)極著名的學(xué)者蓋柏（C.F.v.Gerber）在1865年出版的德國(guó)憲法體系概要一書（GrundzuegeeinesSystemsdesdeutschenStaatsrechts，S.233.）中即指出：假如法治國(guó)的概念要有什么實(shí)際意義的話，那么唯有一步步地給予行政領(lǐng)域堅(jiān)實(shí)的法律規(guī)定，來(lái)消除濫權(quán)的根源。見(jiàn)M.Stolleis，GeschichtedesocffentlichenRechts

8、inDeutschland.Bd.1992，S，382.）加上19世紀(jì)展開(kāi)的立憲主義與國(guó)家獎(jiǎng)勵(lì)民間匯集資本與集中資本政策，其前提必須是充分保障人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此，政府應(yīng)給予人民最大的自由，盡量給予人民最少的干涉，政府不患少有作為，而患太大作為，會(huì)導(dǎo)致人民自由權(quán)利的侵害。19世紀(jì)的法治國(guó)概念也形成所謂“古典法治國(guó)概念”與現(xiàn)代國(guó)家追求之所謂的“新法治國(guó)概念”，也就是以追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”觀念（SozialerRechtsstaat）不同。（注：關(guān)于社會(huì)法治國(guó)家的理念，參見(jiàn)陳新民：行政法學(xué)總論，第6版，臺(tái)北三民書局總經(jīng)銷，1997年，第19頁(yè)以下。） （三）實(shí)證法律的重視 19世紀(jì)中葉以后

9、，隨著立憲政體的普遍實(shí)施，對(duì)于人民權(quán)利的限制以及國(guó)家行政權(quán)力行使的依據(jù)皆需通過(guò)立法者的法律方得為之，是為“法律保留原則”，此時(shí)期也標(biāo)志著“警察國(guó)家”（Polizeistaat）時(shí)代的終結(jié)。這可以從兩方面體現(xiàn)出來(lái)：第一，政府組織的“分工化”。盡管在19世紀(jì)以前，政府行政機(jī)關(guān)也會(huì)依專業(yè)來(lái)分工，如軍事、財(cái)政與外交。但內(nèi)政總是一枝獨(dú)秀，且冠在概括的“警察”權(quán)之下。警察掌握了國(guó)家權(quán)力的“除外”權(quán)，亦即政府之權(quán)力除了明顯劃歸某一部門來(lái)執(zhí)行外，剩余權(quán)全歸警察所有。因此，警察權(quán)限固然包括狹義的治安行政外，也包括了環(huán)境衛(wèi)生、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、宗教風(fēng)俗，也因此產(chǎn)生行政法所謂的風(fēng)俗警察、市場(chǎng)警察、文化警察、及宗教警察等概念

10、。內(nèi)政部長(zhǎng)即成為廣義的警察首長(zhǎng)，警察權(quán)力代表了內(nèi)政權(quán)力，故在18世紀(jì)開(kāi)始，德國(guó)即出版許多關(guān)于警察法的書籍。對(duì)于警察法的研究可以說(shuō)是代表了公法學(xué)的研究。警察法與公法成為同義詞。（注：眾多警察法以及警察學(xué)的專論顯示出警察權(quán)的重要性。茲隨意舉例幾本著作：Ju-sti（J.H.G.V.）在1756年出版的為理性達(dá)成警察任務(wù)的警察學(xué)原則；Jung-Stilling（J.H.）1788年出版國(guó)家警察學(xué)教科書；1799年至1809年，Berg（G.H.v.）出版了7冊(cè)裝的德國(guó)警察法手冊(cè)（HandbuchdesTeutschenPoliceyrechts）成為警察法研究的經(jīng)典代表作。惟此時(shí)所指的警察學(xué)和警察法

11、的區(qū)分并不大，警察學(xué)也就是就警察權(quán)的權(quán)限和法規(guī)加以討論。） 進(jìn)入立憲國(guó)家時(shí)期現(xiàn)代意義的政府分工亦逐漸展開(kāi)。警察權(quán)力盡管仍擁有所謂的“除外權(quán)和剩余權(quán)”，但政府的精密分工拆散了龐大的內(nèi)政部門。相形之下，內(nèi)政部已失去重心。其次，對(duì)于人民權(quán)利的拘束，在以往的警察國(guó)家時(shí)代，往往透過(guò)概括的“警察命令”（PolizeilicheVerordnung）來(lái)作為規(guī)范人民的法令依據(jù)。此屬于行政法規(guī)性質(zhì)的警察法令，隨著警察權(quán)限的寬闊，可對(duì)人民日常生活造成實(shí)質(zhì)的拘束力，而警察依據(jù)此警察命令在頒布的警察處分（PolizeilicheVerfuegung）-此相當(dāng)于現(xiàn)代的行政具體行為-可具體的對(duì)人民產(chǎn)生命令服從的法律效果。

12、但在19世紀(jì)后此由警察頒布的警察處分已由各行政機(jī)關(guān)所擁有，易言之，其它政府機(jī)關(guān)皆依法律擁有公權(quán)力，不以出自穿制服的警察為限。因此，國(guó)家強(qiáng)調(diào)所謂的實(shí)證主義，國(guó)會(huì)及地方議會(huì)透過(guò)明白的立法界定人民的權(quán)利、義務(wù)范圍，從而授予行政權(quán)力，同時(shí)，也有限制行政濫用權(quán)用意。19世紀(jì)的國(guó)家與其稱為“法治國(guó)”，勿寧稱為“法律國(guó)”（Gesetzesstaat）即著眼于此。（注：T.Stammen，DerRechsstaatldeeundWirkichkeitinDeutschland，4.Aufl.1972，S.87）此強(qiáng)調(diào)實(shí)證法所產(chǎn)生的后果厥為法規(guī)數(shù)量的暴增，自然會(huì)妨礙行政的行使。因此，以增加行政效率為對(duì)象的行政學(xué)

13、以及就現(xiàn)實(shí)行政法律作研究對(duì)象的行政法學(xué)即應(yīng)運(yùn)而生。兩者也類似警察學(xué)及警察法的關(guān)系，步入“自由轉(zhuǎn)分”的關(guān)系。 二、行政法學(xué)的萌芽 在19世紀(jì)強(qiáng)調(diào)法治國(guó)理念并受自由主義思潮的影響下，行政法學(xué)無(wú)法脫離憲法的理念影響。19世紀(jì)初行政法學(xué)尚未發(fā)展時(shí)，討論國(guó)家憲法的著作中只要是涉及憲法的立國(guó)理念，也就是法治國(guó)原則時(shí)皆會(huì)提及分權(quán)的原則。同時(shí)，也會(huì)提及國(guó)家行為受到法律約束的原則，最明顯的是一位毛倫布萊希（RomeoMaurenbrecher）在1838年刊行的現(xiàn)代德國(guó)憲法學(xué)之原理（GrundsaetzedesHeutigenDeutschenStaatsrechts）及查佛（HeinrchZoe-pfl）在1

14、840年所發(fā)行的德國(guó)憲法的共同原則（Grundsaetzedesgemeinendeutsch-enStaatsrechts）等，這兩本德國(guó)最早期的憲法著作中都已標(biāo)示出行政與憲法的密切關(guān)聯(lián)，也因此期待將國(guó)家行政領(lǐng)域用法治國(guó)的原則來(lái)加以探討的潮流應(yīng)運(yùn)而生。這個(gè)潮流的發(fā)生約在1850年開(kāi)始，最明顯的特征有關(guān)行政法和行政學(xué)及憲法學(xué)的分離發(fā)展。 （一）行政法與行政學(xué)的分離發(fā)展 行政法學(xué)的獨(dú)立發(fā)展可以顯示在其與行政學(xué)及憲法學(xué)的脫離之上。先以行政學(xué)而言。行政學(xué)（Verwaltungslehre）也是一個(gè)在19世紀(jì)中葉才興起的社會(huì)科學(xué)。本來(lái)在19世紀(jì)中葉以前，警察權(quán)既是行政權(quán)的化身，故當(dāng)時(shí)德國(guó)的警察權(quán)研究極

15、為熱門，有關(guān)著作極多，也是警察國(guó)家理念殘余的寫照，至19世紀(jì)開(kāi)始，警察權(quán)已分化成為各個(gè)政府機(jī)關(guān)權(quán)限，警察權(quán)才逐漸退化成為治安權(quán)，行政學(xué)也取代了以往警察學(xué)的地位，隨之產(chǎn)生。顧名思義，行政-此處是專指公行政而言-乃國(guó)家行政權(quán)所行使的內(nèi)容。所以，舉凡國(guó)家行政權(quán)力行使的范疇-如警察權(quán)限、財(cái)政、國(guó)防，都是行政學(xué)研討的對(duì)象。如此一來(lái)，行政學(xué)及行政法所論究的對(duì)象即分為二，此二個(gè)部門究竟有何不同？是研究目的不同，抑或只是研究方法不同？先以前者而言。 行政學(xué)的研究對(duì)象既是國(guó)家及地方政府之行為，其目的乃在求行政的正確性及效率性。在此應(yīng)先提及德國(guó)行政學(xué)的開(kāi)山大師羅倫斯。馮。史坦（LorenzvonStein.181

16、5-1890）出身在在德國(guó)的史坦一生閱歷豐富，既擔(dān)任過(guò)丹麥官職，也在德國(guó)擔(dān)任過(guò)議員及基爾（Kiel）大學(xué)教授，也是德國(guó)早期對(duì)法國(guó)社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)最關(guān)懷的公法學(xué)者之一。自1855年開(kāi)始，即他生命最后的30年是在維也納大學(xué)擔(dān)任教授度過(guò)。史坦專門研究憲法學(xué)、財(cái)政學(xué)。1865年至1868年撰寫的行政學(xué)（DieVerwaltungslehre）使他成為行政學(xué)的巨擘。 在政治理念上，斯坦服膺黑格爾的自由主義。他認(rèn)為行政是“運(yùn)行中的憲法”（taetigWerdendeVerfassung）。因此，行政必須依循憲法的原則來(lái)遵行。他這本堂皇八冊(cè)所組成的行政學(xué)中，分成7個(gè)篇章，來(lái)討論所有行政的范圍，包括警察權(quán)、國(guó)家及

17、地方行政組織、民政、衛(wèi)生健康、治安行政（包括乞丐、殯葬管理）及教育行政等等。（注：U.stolleis，aaO，S.391）史坦如此長(zhǎng)篇大論的討論行政行為，也是朝著行政“應(yīng)有的作為”。換句話說(shuō)，期待行政權(quán)能“符合”憲法及時(shí)代精神的運(yùn)作。史坦這種將行政學(xué)的任務(wù)提升到如此高度的價(jià)值，使得行政學(xué)的概念變得極為廣闊。若依史坦的學(xué)說(shuō)，行政學(xué)可以包含兩個(gè)次要的學(xué)門-即行政法學(xué)及行政政策學(xué)。行政法學(xué)是專就法的角度來(lái)研究行政權(quán)的運(yùn)作，它也要求行政權(quán)的“應(yīng)為”（Sollentaetigkeit），但卻是朝“合法性”方面。而行政政策學(xué)（Verwaltungspolitik）也可稱為狹義的行政學(xué)，則是專就行政權(quán)應(yīng)如

18、何實(shí)行方可確保社會(huì)的需要。另外，必須講求行政效率及行政方法以求行政目的的實(shí)現(xiàn)。故在目的方面其要求行政權(quán)的應(yīng)有作為則是朝向“合目的性”（Zweckmaessigkeit）方向，故更可以加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)的控制。（注：U.stolleis，aaO，S.420） 史坦這種擴(kuò)張性質(zhì)的行政學(xué)概念，雖言之有說(shuō)服力，但是，在方法論上有矛盾。史坦雖未明白拋棄法律的眼光，但顯然已經(jīng)轉(zhuǎn)向社會(huì)學(xué)方向-特別是在行政政策方面尤然。所以，面對(duì)日益增加的行政法律而研究必須依憑“純法學(xué)”方式的行政法學(xué)，能否勉強(qiáng)湊在行政學(xué)下，當(dāng)然不無(wú)問(wèn)題。（注：代表史坦這種見(jiàn)解最極端的，莫如昆波羅維茲教授（LuduigGumplowicz.1839

19、1909），這位奧地利格拉茲（Graz）大學(xué)的教授，雖也是憲法及行政法學(xué)者，但也撰寫幾本著名的社會(huì)學(xué)著作，尤以社會(huì)學(xué)的角度討論憲法為名。他主張用先驗(yàn)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)的方法來(lái)探究行政權(quán)的運(yùn)作，極力反對(duì)當(dāng)時(shí)德國(guó)時(shí)新的以法學(xué)方式來(lái)討論國(guó)家及行政權(quán)力的運(yùn)作。他曾經(jīng)用一句挖苦的說(shuō)法形容德國(guó)的那些支持純法學(xué)方法論者，是“想用湯匙來(lái)吃貝多芬的秦鳴曲”） 在1865年至1868年史坦在德國(guó)史突卡特（Stuttgart）市出版的行政學(xué)，立刻洛陽(yáng)紙貴，引起德國(guó)學(xué)術(shù)界極大重視。不過(guò)，這種融合社會(huì)學(xué)方法論，又要摻雜純法學(xué)方法來(lái)討論現(xiàn)有的行政權(quán)力行使，復(fù)又需注意運(yùn)作與變動(dòng)，會(huì)產(chǎn)生哪些所需的“行政新項(xiàng)目”的“行政學(xué)”，顯然不

20、被德國(guó)行政法學(xué)界接受。（注：參見(jiàn)彼德。巴杜拉教授著：自由主義法治國(guó)及社會(huì)法治國(guó)中的行政法，刊載：陳新民：公法學(xué)雜記第2版，臺(tái)北三民書局總經(jīng)銷，1995年，第122頁(yè)。）所以，除了奧地利當(dāng)時(shí)受到史坦的影響，大學(xué)將行政學(xué)列為必修，且與行政法并列外，在德國(guó)只有曇花一現(xiàn)的影響力。德國(guó)大學(xué)并不講授行政學(xué)，行政法及行政學(xué)不僅是分道揚(yáng)鑣，且在法學(xué)界份量是前重后輕，甚至行政學(xué)且易為“社會(huì)政策”（Sozialpolitik）而成為社會(huì)學(xué)的一枝。史坦的構(gòu)想可以說(shuō)是徹底地失敗了。（注：U.Stolleis，aaO.S.422；但德國(guó)大學(xué)在第二次世界大戰(zhàn)后開(kāi)始成立政治系，行政學(xué)成為政治系的主要科目，行政學(xué)又獲得新生了

21、。） （二）行政法與憲法的分離發(fā)展 在與憲法學(xué)的關(guān)系方面，由于行政法在國(guó)家法律中的份量逐漸加重，且行政法各論的種類不盡相同，一般憲法論著中已難將之全部包括在內(nèi)。另一方面，19世紀(jì)中葉后，德國(guó)各邦已經(jīng)歷流產(chǎn)的1848年革命風(fēng)潮，改革派的法學(xué)界人士認(rèn)為，若要避免使用暴力性質(zhì)的革命手段，而同樣能使握有政權(quán)的王室及聽(tīng)其令的行政權(quán)力步向保障人權(quán)的大道，莫如致力在建立一個(gè)能嚴(yán)格遵循“依法律行政”的體制，以及規(guī)范行政權(quán)力的行政學(xué)。要求行政法學(xué)能“建立自己的理論”的呼聲即逐漸傳開(kāi)。（注：例如蓋柏在1865年即呼吁（S.422）行政法要建立自己的理論體系及制度，并認(rèn)為行政法要跳離憲法而獨(dú)立存在及發(fā)展，讓憲法維持

22、其作為規(guī)定國(guó)家權(quán)力者的權(quán)限及防止其濫權(quán)的“獨(dú)立性”及“純質(zhì)性”（Reinheit）。）故行政法學(xué)可以擺脫了現(xiàn)實(shí)的政治的因素，獨(dú)立就現(xiàn)存行政法律來(lái)加以探討，也造成了19世紀(jì)中葉以后行政法學(xué)的興起。（注：W.McyerHesemann，MethodenwandelinderVerwaltungsrechtswissenschaft，1981，S.33.） 三、行政法各論研究的發(fā)展 正如同任何法學(xué)學(xué)課發(fā)展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個(gè)別行政法律，也即“各論”發(fā)展，而后，才形成總論的體系，而竟其功。1850年正是各論發(fā)展的重要起點(diǎn)。 德國(guó)第一本以行政法為專論的著作是波哲教授（JosefPoez

23、l）繼1851年出版一本巴伐利亞憲法教科書后，又在5年后專門就巴伐利亞行政法出版了一本巴伐利亞行政法教科書（LehrbuchdesBayerishenVerwaltungsrechts）。這本教科書對(duì)巴伐利亞重要的行政權(quán)力部門，如警察、財(cái)政、社會(huì)救濟(jì)、軍事及司法的相關(guān)法令加以討論。在波哲著作出版后，次年，伏騰堡（Wuerttemberg）的一位行政高級(jí)專員（Oberamtmann）的名叫F.F.麥耶（FriedrichFranzv.Mayer）出版了一本德國(guó)行政法與法律程序的概要，1862年又把這本書修正征訂發(fā)表，并冠以一個(gè)甚長(zhǎng)的書名行政法的原則-特別針對(duì)共通的德國(guó)法及參考普魯士邦、巴伐利亞邦

24、及伏騰堡最新立法及最高邦機(jī)關(guān)的重要決定，F(xiàn).F.麥耶這本書，由其書名可知其不僅是以其任職的伏騰堡邦的行政法為探討對(duì)象，且擴(kuò)及德國(guó)政治上當(dāng)時(shí)最具影響力的兩大邦普魯士邦及巴伐利亞邦的行政法律，已和前述波哲之專以巴伐利亞邦行政法令來(lái)探討的領(lǐng)域明顯來(lái)得寬廣。并且，也嘗試探討出一個(gè)德國(guó)各邦可以通用的原理，此為第一個(gè)特點(diǎn)；本書由標(biāo)題可知其不僅參酌三邦的最新立法外，也大量參酌該三個(gè)邦最高行政機(jī)關(guān)的決定，在方法論上是一大突破。在此時(shí)期強(qiáng)調(diào)行政法律的重要性，來(lái)拘束行政權(quán)，故對(duì)行政機(jī)關(guān)的決定（多半是行政法規(guī)），率皆不予重視。但這些行政法規(guī)可以補(bǔ)充行政法律的解釋及適用，且也在實(shí)際的行政運(yùn)作上產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的規(guī)范力，實(shí)不應(yīng)

25、加以忽視。所以本書在方法論上，已經(jīng)探觸到行政法最重要的法源之一了。此為其特點(diǎn)之二；F.F.麥耶甚且進(jìn)一步將各邦通行之行政法的共同原則抽離出來(lái)加以討論。例如在本書第一章標(biāo)題為“個(gè)人與國(guó)家的公法關(guān)系”中，已經(jīng)探討了國(guó)籍、公權(quán)、選舉、繳稅與服勤務(wù)義務(wù)、警察法對(duì)人權(quán)的限制，同時(shí)也討論到公物法、公共機(jī)構(gòu)（公營(yíng)運(yùn)物）的使用關(guān)系，對(duì)于公法人及地方自治法以及公用征收等措施也另立專章討論。此外，本書最引人注目，并且被稱為具有里程碑的價(jià)值系在本書的第4章，也是其作為結(jié)論的一篇標(biāo)題為總結(jié)與法規(guī)（AllgemeineErgebnisseundRechtssaetze），在此篇中，F(xiàn).F.麥耶總結(jié)了他的研究結(jié)論并將其法

26、政見(jiàn)解，也就是自由主義法治國(guó)的見(jiàn)解溶合在其行政法的見(jiàn)解之中。因此，本在此章節(jié)中其強(qiáng)調(diào)了國(guó)家不僅是一個(gè)機(jī)關(guān)，且是一個(gè)法人。國(guó)家的任務(wù)應(yīng)有限度，且應(yīng)尊重人民的自由權(quán)限，同時(shí)，他也討論到了行政必須依法律為之，行政裁量的范圍，公法與私法的區(qū)分，公共機(jī)構(gòu)（公營(yíng)造物）以及特許的企業(yè)等；甚至也已經(jīng)初步提出了行政處分的概念（具體行政行為）-即行政官署在具體個(gè)案對(duì)人民有拘束力的決定等，可以說(shuō)已經(jīng)約略擬具了行政法總則的架構(gòu)。然而，這部理應(yīng)受到學(xué)術(shù)界重視的著作卻因?yàn)椤叭说囊蛩亍倍茨馨l(fā)揮其應(yīng)有的影響力。F.F.麥耶雖然在行政機(jī)構(gòu)中職位不低，且擁有貴族的頭銜（von），但他并未在大學(xué)任教，沒(méi)有門生學(xué)子跟隨，于是也未形

27、成一股門派，也因此，其著作并未廣泛被大學(xué)引為教材，F(xiàn).F.麥耶以“非學(xué)術(shù)中人”而被埋沒(méi)是極為可惜之事，也是學(xué)術(shù)發(fā)展的損失，當(dāng)然也是生不逢時(shí)的寫照。（注：U.Stollcis，aaO.S.397） 隨著德國(guó)在1870年普法戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，德意志帝國(guó)憲法在1871年1月1日開(kāi)始施行，德國(guó)各邦國(guó)引發(fā)一場(chǎng)歡慶德國(guó)統(tǒng)一的民族主義思潮。這股思潮也傳播到行政法學(xué)界，尋求一個(gè)全德共通的行政法學(xué)遂成為學(xué)界努力的目標(biāo)。80年代遂有多本主要著作問(wèn)世，首先在1883年，一位在德國(guó)法學(xué)重鎮(zhèn)的耶拿大學(xué)（Jena）任教的G.麥耶（GeorgMeyer.1841-1900）出版了一本德國(guó)行政法教科書（LehrbuchdesDeu

28、tschenVerwaltungsrechts），此書是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的“各論教科書”，把國(guó)家現(xiàn)實(shí)的行政法分門別類地討論，例如治安、衛(wèi)生、風(fēng)俗、電信、金融，因此，本書研究的題材甚多，卻失之過(guò)于雜亂，盡管在討論這些各別的行政法制度時(shí)，他都會(huì)有一個(gè)提綱性質(zhì)的說(shuō)明，但只有局部性質(zhì)，無(wú)法窺視行政法的全貌。 G.麥耶的行政法教科書既然是集中在行政法的各論方面，同時(shí)也反映出一個(gè)法學(xué)家認(rèn)為有必要對(duì)當(dāng)時(shí)甚多的行政法律加以整理、分析，以作為行政法學(xué)任務(wù)的學(xué)派。G.麥耶可說(shuō)是這種研究個(gè)別的“實(shí)證論”派的中堅(jiān)人物，也左右了當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)界的撰寫方面。 接著在1884年沙威（OttovonSarwey）出版了一本書名為行政

29、法總論和G.麥耶同樣的，這本書在德國(guó)行政法學(xué)界首先使用“總論”為書名的著作仍是基于憲法的理念，認(rèn)為行政是：憲法原理所指導(dǎo)的國(guó)家行為，且其領(lǐng)域在外交行為、軍事行動(dòng)、內(nèi)政及財(cái)政，以履行公共利益，故本書也強(qiáng)調(diào)法治國(guó)的概念，并主張以法律來(lái)限制警察國(guó)家時(shí)代的濫權(quán)行為，以保障人民的基本權(quán)利。此外，沙威區(qū)分了行政學(xué)及行政法，前者是研究國(guó)家概念中，哪些是屬于國(guó)家行政行為的領(lǐng)域，而是求其理想妥善，并不以現(xiàn)實(shí)的國(guó)家行政行為為其任務(wù)；而行政法則以討論國(guó)家“現(xiàn)實(shí)”且約束行政權(quán)運(yùn)作的法規(guī)范為對(duì)象。行政法乃注重現(xiàn)實(shí)性，不似行政法學(xué)具有抽象性及未來(lái)性。另在行政法的內(nèi)容方面，沙威將重心置于內(nèi)政之上，同時(shí)，他也主張把行政權(quán)力歸

30、納出幾個(gè)必須遵守的基本原則，即法治國(guó)原則，如依法律行政等，認(rèn)為行政法應(yīng)該就各種不同行政行為中求其權(quán)通原理，產(chǎn)生總則，使得在學(xué)術(shù)上能予掌握，并為德國(guó)各邦所遵守，所以他可以說(shuō)是在行政法學(xué)界和F.F.麥耶接近，不甚強(qiáng)調(diào)各論，而強(qiáng)調(diào)總論的一位先驅(qū)人士。（注：W.MeyerHesemann，aaO.S.13） 與沙威同年（1884年）間一位名叫艾佳。洛林（EdgarLoening）出版了一本行政法教科書（LehrbuchdesVerwatungsrechts）。格林本是一位宗教法制史教授，后對(duì)行政法產(chǎn)生興趣。在本著作里他將行政法區(qū)分為行政組織、內(nèi)政與行政救濟(jì)三大部分。除了行政組織和行政救濟(jì)乃針對(duì)德國(guó)各邦

31、的行政組織及行政法院的制度與訴訟程序加以討論外，其內(nèi)政部分仍是依循傳統(tǒng)的方式將個(gè)別的行政法加以討論，例如治安警察、衛(wèi)生行政、國(guó)家與經(jīng)濟(jì)生活、甚至醫(yī)藥、喪葬管理等各論的討論，和G.麥耶同出一路。越二年，一位在普魯士以研究行政法著名的教授史騰格出版了一本德國(guó)行政法教科書（LehrbuchdesDeutschenVerwaltungsrechts），這一本厚達(dá)495頁(yè)的著作，以三分之二的篇幅討論下述問(wèn)題：行政法與其他法律以及與行政學(xué)的區(qū)分、行政法的法源、公法權(quán)利、公物法；并對(duì)國(guó)家行政及地方行政之組織、行政官署的組織及行政行為法-例如警察命令、處置（Verfuegung）、行政合同、咨訊、許可，以及行

32、政強(qiáng)制與行政救濟(jì)等等，因此，已經(jīng)明顯構(gòu)勒出行政法總論的架構(gòu)，在剩余的三分之一部分史騰格也不可避免地將實(shí)證行政法各論加以討論，但省卻許多細(xì)小的技節(jié)問(wèn)題而提綱挈領(lǐng)地討論行政實(shí)證法制度與理論依據(jù)。由史騰格書中對(duì)于總論部分的重視以及在各論中重視各種行政法制度的原則性，而不斤斤于技節(jié)法令的描述，對(duì)下一位集行政法大成的奧托。麥耶（OttoMayer）的理論影響甚巨。 四、集行政法發(fā)展大成者-奧托。麥耶 （一）行政法總則的出現(xiàn) 德國(guó)行政法學(xué)在經(jīng)過(guò)50年來(lái)積極的發(fā)展后，直到1895年時(shí)任史特拉斯堡大學(xué)Strassburg）教授的奧托。麥耶，出版了一部上、下兩冊(cè)德國(guó)行政法（DeutschesVer-waltun

33、gsrecht），可說(shuō)是達(dá)到本世紀(jì)行政法研究的最巔峰。 出身在1846年的奧托。麥耶，本是研究羅馬法，自1882年開(kāi)始在史特拉斯堡任教，教授法國(guó)民法與國(guó)際私法。由于對(duì)法國(guó)法的深入了解，他在1886年參考了法國(guó)的行政法，撰寫了一本法國(guó)行政法原理（TheoriedesfranzoesischenVerwaltungsrechts）一書，開(kāi)始擠身行政法學(xué)者之林。這本仿效私法體系所撰就的法國(guó)行政法原理，摒棄了當(dāng)時(shí)資深的行政法學(xué)家們所撰寫的行政法教科書的風(fēng)氣之以行政法的各論為撰寫對(duì)象，反而，以“純法學(xué)”的總論方式討論法國(guó)的行政法，馬上引起一些同行界重視。奧托。麥耶似乎食髓知味，同時(shí)也體會(huì)出德國(guó)行政法學(xué)乃

34、一個(gè)尚未開(kāi)墾的處女地，不能和當(dāng)時(shí)已頗上軌道的民法及刑法學(xué)相比擬，因此，他產(chǎn)生了一個(gè)提升德國(guó)行政法學(xué)的抱負(fù)。（注：奧托。麥耶在1888年撰寫的公法契約的學(xué)說(shuō)（ZurLehrevomoeffentlichrechtlichenVertrag）時(shí)曾說(shuō)：如果行政法學(xué)要和它其他的“老姐妹”（指民、刑法學(xué)）有同等的法學(xué)原理，那么就必須要把國(guó)家行政發(fā)展出一個(gè)獨(dú)特的法律制度不可，且此制度只有人民對(duì)國(guó)家的權(quán)力與服從的關(guān)系而已；說(shuō)明麥耶的行政法學(xué)是集中在干涉行政之部分。）故在自出版法國(guó)行政法原理之后，反而將研究興趣由私法轉(zhuǎn)向行政法。恰巧在1888年一位著名的德國(guó)刑法教授賓?。↘arlBinding）欲編纂一個(gè)德國(guó)

35、法學(xué)全書，賓丁看中了這位行政法學(xué)的新秀奧托。麥耶，并請(qǐng)其執(zhí)筆撰寫一本適合統(tǒng)一后的德意志帝國(guó)行政法。麥耶接受委托后經(jīng)過(guò)7年的努力終于完成此德國(guó)行政法一書，分為總論的上冊(cè)與各論的下冊(cè)。麥耶的行政法下冊(cè)雖然名為“各論”，但卻不像一般的各論是分級(jí)的討論各種行政權(quán)事項(xiàng)，而是分章討論警察權(quán)、財(cái)政權(quán)、公物，特別債權(quán)法及有權(quán)力能力之行政等，易言之，在史騰格一樣也是針對(duì)特殊形態(tài)的行政權(quán)力行為來(lái)探究，同時(shí)具有撰寫該種行政權(quán)力運(yùn)作的“總則”原理。不過(guò)，具有影響力的仍是其上冊(cè)。 奧托。麥耶行政法總論的上冊(cè)，專以各行政法所共通的原理為討論對(duì)象，不針對(duì)個(gè)別的行政權(quán)力，也是迄今為止第一本以宏觀角度，并且采拮已較為發(fā)達(dá)的私法

36、的研究方法來(lái)討論行政權(quán)的運(yùn)作。就后者而言，恐怕麥耶也斟酌了德國(guó)在民法立法典方面的豐碩的成就。（注：雖然早在1814年即有產(chǎn)生該否仿效法國(guó)1804年之民法典制定一部德國(guó)民法典的爭(zhēng)議，但遲至1888年終于創(chuàng)立出第一個(gè)版本，事后迭經(jīng)三易其稿，終于1896年完成三讀程序，并定于1900年開(kāi)始實(shí)施。奧托。麥耶在撰寫行政法總論時(shí)正值德國(guó)民法完成立法的最后階段，也對(duì)此德國(guó)立法的偉大成就自也影響了麥耶的理論架構(gòu)。麥耶在其大作的序言中也屢屢提及他援用不少民法的用語(yǔ)及概念來(lái)補(bǔ)行政法的不足。）奧托。麥耶在上冊(cè)的德國(guó)行政法中首先討論警察國(guó)家的概念與法治國(guó)的原則，麥耶以法學(xué)的角度討論警察國(guó)家的概念，特別是舉出了警察國(guó)家

37、已發(fā)展出將國(guó)家視為一個(gè)“國(guó)庫(kù)”的法人組織，也使得國(guó)家由專制國(guó)家遞嬗到現(xiàn)在的法治國(guó)家有一個(gè)過(guò)渡階段。此外，奧托。麥耶也分章討論行政法的基本原則為“依法律行政”，同時(shí)揭示出一個(gè)至今仍為行政法最重要的所謂“比例原則”（Verhaeltnismaessigkeitsprinzip），強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性，采行最小侵害以及追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性；開(kāi)創(chuàng)出行政處分（行政具體行為）的概念，且成為本書最重要的一章，舉凡行政處分的構(gòu)成要件附款、撤銷等，皆有充分的討論；行政法的法律關(guān)系方面，提出了影響后世甚為深遠(yuǎn)的所謂“特別權(quán)力關(guān)系理論”，此理論遲至1972年才由聯(lián)邦憲法法院加以宣告違憲，失

38、去學(xué)術(shù)價(jià)值。另外，本書也提及公法權(quán)利、行政法法源及公權(quán)力對(duì)人民財(cái)產(chǎn)的侵害，例如對(duì)財(cái)產(chǎn)的公用征收等等。因此，已經(jīng)涵蓋了國(guó)家行政權(quán)最重要的部分。特別是其創(chuàng)立了不少行政法學(xué)仍陌生的名詞-最明顯的為行政處分-更是與后來(lái)行政法學(xué)發(fā)展甚大之影響。 （二）奧托。麥耶對(duì)學(xué)術(shù)界的影響 奧托。麥耶出版這本德國(guó)行政法后聲譽(yù)鵲起，1902年被聘請(qǐng)萊比錫大學(xué)擔(dān)任行政法學(xué)教授。在此德國(guó)最重要的法學(xué)重鎮(zhèn)，使得奧托。麥耶成為德國(guó)首屈一指的行政法學(xué)大師，也因此，此自大作問(wèn)世后，幾乎撰寫行政法總論已成為德國(guó)行政法教科書的同義詞，行政法學(xué)研究的重點(diǎn)及大學(xué)講授行政法的內(nèi)容已朝向總論，而不再專注各論。本世紀(jì)以來(lái)，麥耶的門生不少，對(duì)其學(xué)

39、說(shuō)的闡揚(yáng)不遺余力。例如1911年起出版了8個(gè)版本德國(guó)行政法體系的FritzFleiner教授及1928年出版3個(gè)版本行政法論的WalterJellinek，都是把麥耶的理論加以補(bǔ)實(shí)，成為行政法大師。流風(fēng)所及幾乎沒(méi)有一本行政法教科書不依賴奧托。麥耶的“格式”來(lái)論就行政法的原理。直至1924年他逝世為止，此巨作共經(jīng)三次版本修正，成為經(jīng)典之作。故奧托。麥耶被稱為古典德國(guó)行政法學(xué)的開(kāi)山始祖，實(shí)在是實(shí)至名歸。 奧托。麥耶的巨作不僅對(duì)于德國(guó)行政法的發(fā)展有重大影響，甚至對(duì)亞州行政法的影響也毫不遜色。如中國(guó)在20、30年代行政法學(xué)萌芽時(shí)，幾乎都依據(jù)日本行政法著作來(lái)撰寫，（注：例如1925年白鵬飛出版的行政法總

40、論（上海商務(wù)印書館），即是大量參考其老師日本的美濃部達(dá)吉的著作而成。另一位也是留日出身的朱章寶于1931年出版的行政法總論（上海商務(wù)印書館），基本上其格式也同于白氏的著作。參見(jiàn)陳新民：行政法學(xué)的拓荒者-淺介幾本早年的行政法教科書，載公法學(xué)雜志第263頁(yè)以下。）而日本行政法的理論指導(dǎo)者系日本東京帝國(guó)大學(xué)美濃部達(dá)吉教授，他在大正13年（1924年）出版了行政法撮要，即是參考甚于仿效奧托。麥陳的德國(guó)行政法而成。因此，直至今日，一般日本行政法的教科書-盡管內(nèi)容與立論有所改變-但行政法總論的基本架構(gòu)，例如，行政處分、依法行政原則、行政強(qiáng)制、公用征收等等，仍未有太大的改變。 至于早年自日本承繼德國(guó)行政法的

41、臺(tái)灣行政法學(xué)界，由50年代初期的林紀(jì)東教授的行政法教科書至目前，也大體上維持奧托。麥耶所訂下的架構(gòu)。由于臺(tái)灣和日本相當(dāng)程度可說(shuō)是繼受德國(guó)法，以一位外國(guó)法學(xué)者的著作能影響臺(tái)灣法學(xué)界如此深遠(yuǎn)，恐僅有奧托。麥耶一人也。 五、行政法學(xué)科在大學(xué)的獨(dú)立講座 行政法在19世紀(jì)中雖然已經(jīng)獨(dú)立成為學(xué)術(shù)界討論的課題，但是行政法仍然類同法院法（司法權(quán)）或國(guó)會(huì)法（立法權(quán)），是憲法學(xué)的一個(gè)構(gòu)成內(nèi)容而已，因此，大學(xué)內(nèi)鮮有將之視為一門學(xué)科并延聘教授講授者。（注：極少數(shù)的例子，例如1844年杜賓根大學(xué)（Tuebingen）曾設(shè)立一個(gè)行政法講座，延聘Hoffmann教授擔(dān)任新開(kāi)設(shè)的行政法講座，但并沒(méi)有維持多久即撤銷。）隨著行政

42、法律的增加，也為了保障人民的權(quán)利不受行政濫權(quán)侵害，且律師及法官也需要行政法的專業(yè)知識(shí)，呼吁大學(xué)講授行政法及行政法列入國(guó)家考試的呼聲一直不斷，特別是進(jìn)入60年代以后行政法院紛紛成為行政救濟(jì)的主要審理機(jī)關(guān)，如1863年巴登邦（Baden）公布行政法院組織法，1875年普魯士邦及1878年伏騰堡與巴伐利亞邦皆公布類似的法令。不久，幾乎各邦也成立了邦行政法院，使得行政法院成為國(guó)家正常的司法體系之一，監(jiān)督著行政權(quán)力依法行政。因此，行政法成為大學(xué)教學(xué)科目的時(shí)機(jī)已趨成熟。首先，普魯士邦在1880年通過(guò)大學(xué)改革法案，將行政法列為大學(xué)法學(xué)院獨(dú)立的講座，與民法、刑法、憲法、訴訟法等同。前述的史騰格教授就是普魯士邦新治實(shí)施后第一位擔(dān)任行政法講座的教授。自1881年開(kāi)始，海騰堡大學(xué)、杜賓根大學(xué)、慕尼黑大學(xué)等都設(shè)立