不良貸款訴訟進程培訓課件

1、 不良貸款訴訟進程中的有關問題 安徽卓泰律師事務所 章劍平主任 2014年10月31日 訴前審查階段 案件訴訟階段 案件執(zhí)行階段 訴前審查階段訴前審查階段 一、一、貸前調(diào)查貸前調(diào)查 二、合同的簽訂二、合同的簽訂 最高額抵押貸款發(fā)放最高額抵押貸款發(fā)放 三、貸后管理三、貸后管理 風險顯現(xiàn)的處理風險顯現(xiàn)的處理 一、貸前調(diào)查一、貸前調(diào)查 銀行對貸前調(diào)查有一整套相對完善的規(guī)章銀行對貸前調(diào)查有一整套相對完善的規(guī)章 制度和相關程序規(guī)定，我們主要探討在貸制度和相關程序規(guī)定，我們主要探討在貸 前調(diào)查中有關抵押物的注意事項：前調(diào)查中有關抵押物的注意事項： 1 1、對擬作為抵押物的相關房產(chǎn)、土地實際使用情、對擬作為

2、抵押物的相關房產(chǎn)、土地實際使用情 況的落實；況的落實； 2 2、對于類工業(yè)廠房的抵押物應當落實房產(chǎn)與其坐、對于類工業(yè)廠房的抵押物應當落實房產(chǎn)與其坐 落土地使用權的邊界。落土地使用權的邊界。 3 3、對新建的抵押物（房產(chǎn)）還應當調(diào)查是否欠付、對新建的抵押物（房產(chǎn)）還應當調(diào)查是否欠付 工程款。工程款。 1 1、對擬作為抵押物的相關房產(chǎn)、土地實際使用情、對擬作為抵押物的相關房產(chǎn)、土地實際使用情 況的落實況的落實 買賣不破租賃、承租人的優(yōu)先購買權的法律規(guī)定買賣不破租賃、承租人的優(yōu)先購買權的法律規(guī)定 合同法第二百二十九條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權 變動的，不影響租賃合同的效力。 合同法第二百三十條出租人

3、出賣租賃房屋的，應當在 出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條 件優(yōu)先購買的權利。 物權法第一百九十條訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出 租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵 押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。權。 抵押物的實際使用主要有：抵押人使用或空置、抵押抵押物的實際使用主要有：抵押人使用或空置、抵押 物出租給第三人使用、第三人與抵押人因存在特定法律關物出租給第三人使用、第三人與抵押人因存在特定法律關 系或糾紛而實際使用。系或糾紛而實際使

4、用。 A A、對抵押人自身使用或空置的情況對于抵押權人來說風、對抵押人自身使用或空置的情況對于抵押權人來說風 險較小。主要是在貸后管理時要密切注意抵押物的使用情險較小。主要是在貸后管理時要密切注意抵押物的使用情 況。況。 B B、抵押物已出租給第三人使用的，因存在買賣不破、抵押物已出租給第三人使用的，因存在買賣不破 租賃及承租人的優(yōu)先購買權等應當予以重視。租賃及承租人的優(yōu)先購買權等應當予以重視。 出現(xiàn)過這樣的案例：出現(xiàn)過這樣的案例： 銀行在貸前調(diào)查是只是了解抵押物的租賃情況，未留下銀行在貸前調(diào)查是只是了解抵押物的租賃情況，未留下 經(jīng)租賃合同雙方確認的關于租賃具體權利義務的法律文書。經(jīng)租賃合同雙

5、方確認的關于租賃具體權利義務的法律文書。 案件勝訴后，在執(zhí)行階段，承租人突然拿出已支付十幾年案件勝訴后，在執(zhí)行階段，承租人突然拿出已支付十幾年 年租金付款依據(jù)等，銀行無以應對，使得抵押物處置價值年租金付款依據(jù)等，銀行無以應對，使得抵押物處置價值 無法覆蓋抵押擔保債權，且造成抵押物處置困難重重無法覆蓋抵押擔保債權，且造成抵押物處置困難重重。 應當要求抵押人、承租人出具下列法律文書：應當要求抵押人、承租人出具下列法律文書： a a、應當由抵押人、承租人提供租賃合同原件并共同、應當由抵押人、承租人提供租賃合同原件并共同 向銀行書面確認：抵押物的租賃期間、租金支付數(shù)額及支向銀行書面確認：抵押物的租賃期

6、間、租金支付數(shù)額及支 付方式；付方式； b b、抵押人、承租人書面承諾：在抵押擔保債權未獲、抵押人、承租人書面承諾：在抵押擔保債權未獲 完全清償前不得提前支付租金，不得隨意解除租賃合同，完全清償前不得提前支付租金，不得隨意解除租賃合同， 如解除租賃合同或合同到期應當書面告知抵押權人；如解除租賃合同或合同到期應當書面告知抵押權人； c c、承租人書面承諾：在抵押擔保債權到期未能獲得、承租人書面承諾：在抵押擔保債權到期未能獲得 清償時應當將租金直接支付給債權人，并放棄對抵押物的清償時應當將租金直接支付給債權人，并放棄對抵押物的 優(yōu)先購買權。優(yōu)先購買權。 C C、第三人與抵押人因存在糾紛而實際使用、

7、第三人與抵押人因存在糾紛而實際使用。 該種情況既可以視為抵押物的權屬存在爭議， 如在調(diào)查中抵押人或抵押人與第三人串通故意隱 瞞銀行，可能對今后抵押物的處置產(chǎn)生不利影響。 在調(diào)查時，我們可以通過現(xiàn)場相關標牌以及走訪 來排除是否為該種情況，甚至可以在現(xiàn)場公示抵 押情況并保留相關證據(jù)來降低上述不利影響。 案例：案例： 借款人在廠區(qū)里由數(shù)間廠房，有自用的、租賃的、還借款人在廠區(qū)里由數(shù)間廠房，有自用的、租賃的、還 有一間廠房已經(jīng)被抵債給第三人但未一直未辦理產(chǎn)權變更有一間廠房已經(jīng)被抵債給第三人但未一直未辦理產(chǎn)權變更 登記手續(xù)，但已簽訂房屋買賣合同，有付款憑證等，且第登記手續(xù)，但已簽訂房屋買賣合同，有付款憑

8、證等，且第 三人已經(jīng)實際使用該廠房數(shù)年。在貸前調(diào)查時，可能存在三人已經(jīng)實際使用該廠房數(shù)年。在貸前調(diào)查時，可能存在 借款人和第三人故意串通，銀行未能落實該棟廠房的實際借款人和第三人故意串通，銀行未能落實該棟廠房的實際 使用情況。在案件執(zhí)行階段，該第三人突然跳出來通過一使用情況。在案件執(zhí)行階段，該第三人突然跳出來通過一 系列的訴訟程序（撤銷抵押合同，申請執(zhí)行異議）來阻止系列的訴訟程序（撤銷抵押合同，申請執(zhí)行異議）來阻止 對抵押物的處置，使得抵押物遲遲無法處置，最大的的風對抵押物的處置，使得抵押物遲遲無法處置，最大的的風 險在于廠房處置階段無法及時清場。險在于廠房處置階段無法及時清場。 2 2、對于

9、類似工業(yè)廠房的抵押物應當落實房產(chǎn)與其坐、對于類似工業(yè)廠房的抵押物應當落實房產(chǎn)與其坐 落土地使用權的邊界并整體抵押。落土地使用權的邊界并整體抵押。 物權法物權法第一百八十二條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設第一百八十二條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設 用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵 押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。 第二百條建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。第二百

10、條建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。 該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地 使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。 這就是我們常提到的房地一體，即地隨放走或房隨地 走。但是法律規(guī)定的只是一個籠統(tǒng)的概念，具體到每一筆 貸款中以及該地房產(chǎn)或土地登記部門操作的不規(guī)范，會存 在很多風險，需要謹慎行事。 主要存在的風險有：主要存在的風險有： A A、廠房作了抵押未辦土地抵押，土地被抵押、廠房作了抵押未

11、辦土地抵押，土地被抵押 人抵押給第三人，造成房產(chǎn)、土地分屬不同抵押人抵押給第三人，造成房產(chǎn)、土地分屬不同抵押 權人的局面，在處置抵押物時就會面臨如何處置、權人的局面，在處置抵押物時就會面臨如何處置、 如何分配等新的糾紛。如何分配等新的糾紛。 B B、未抵押的房產(chǎn)、土地被另行處置，造成抵、未抵押的房產(chǎn)、土地被另行處置，造成抵 押物無法及時處置，甚至出現(xiàn)工廠入口在已處置押物無法及時處置，甚至出現(xiàn)工廠入口在已處置 的房產(chǎn)、土地上，導致抵押物成為孤島。的房產(chǎn)、土地上，導致抵押物成為孤島。 案例案例1 1： 借款人廠區(qū)內(nèi)有四棟廠房借款人廠區(qū)內(nèi)有四棟廠房A A、B B、C C、D D，每棟廠房具有，每棟廠

12、房具有 獨立的房產(chǎn)證，分別坐落在兩個土地使用權證上，其中獨立的房產(chǎn)證，分別坐落在兩個土地使用權證上，其中A A、 B B坐落在坐落在1 1號土地證，號土地證，C C、D D坐落在坐落在2 2號土地證上。借款人以號土地證上。借款人以A A、 C C廠房向債權人甲抵押借款，以廠房向債權人甲抵押借款，以B B、D D廠房向債權人乙抵押廠房向債權人乙抵押 借款，均在房產(chǎn)局辦理了房產(chǎn)抵押登記。借款人有違規(guī)將借款，均在房產(chǎn)局辦理了房產(chǎn)抵押登記。借款人有違規(guī)將 土地抵押給債權人丙，并到土地部門辦理了抵押登記。三土地抵押給債權人丙，并到土地部門辦理了抵押登記。三 筆借款到期后借款人均無法不能償還。按照法律規(guī)定

13、房產(chǎn)筆借款到期后借款人均無法不能償還。按照法律規(guī)定房產(chǎn) 抵押和土地抵押只有一個是合法有效，但是各方均進行了抵押和土地抵押只有一個是合法有效，但是各方均進行了 抵押登記，這就又引申房產(chǎn)抵押權人提起撤銷土地抵押訴抵押登記，這就又引申房產(chǎn)抵押權人提起撤銷土地抵押訴 訟。如房產(chǎn)抵押被確認為合法有效，在處置階段又會發(fā)生訟。如房產(chǎn)抵押被確認為合法有效，在處置階段又會發(fā)生 土地分割的新的問題。這都將對抵押物的處置造成很大的土地分割的新的問題。這都將對抵押物的處置造成很大的 不確定性，使得債權遲遲無法實現(xiàn)。不確定性，使得債權遲遲無法實現(xiàn)。 案例案例2 2： 借款人廠區(qū)內(nèi)前后有兩棟廠房，兩棟廠房均有產(chǎn)權證，借款

14、人廠區(qū)內(nèi)前后有兩棟廠房，兩棟廠房均有產(chǎn)權證， 且土地使用權也依法分割了。當兩棟廠房被分別抵押給不且土地使用權也依法分割了。當兩棟廠房被分別抵押給不 同的債權人，前面一棟房產(chǎn)的抵押權人先行處置了廠房，同的債權人，前面一棟房產(chǎn)的抵押權人先行處置了廠房， 然而廠區(qū)大門在前面一棟抵押物上，直接導致后面一棟抵然而廠區(qū)大門在前面一棟抵押物上，直接導致后面一棟抵 押物無路可出，成為孤島?，F(xiàn)后面一棟廠房的抵押權人正押物無路可出，成為孤島?，F(xiàn)后面一棟廠房的抵押權人正 在處置該抵押物，但抵押物根本無法正常處置。在處置該抵押物，但抵押物根本無法正常處置。 案例案例3 3： B B銀行向銀行向C C公司提供一筆貸款，

15、公司提供一筆貸款，A A公司以其擁有的某處房產(chǎn)及相應公司以其擁有的某處房產(chǎn)及相應 土地作為抵押物為土地作為抵押物為B B銀行設立了抵押。因該市房地產(chǎn)抵押登記政策限銀行設立了抵押。因該市房地產(chǎn)抵押登記政策限 制，制，B B銀行僅取得了該市房管局就抵押房產(chǎn)頒發(fā)的他項權證，未另行銀行僅取得了該市房管局就抵押房產(chǎn)頒發(fā)的他項權證，未另行 取得國土局就土地抵押頒發(fā)的他項權證，但房管局頒發(fā)的房產(chǎn)抵押他取得國土局就土地抵押頒發(fā)的他項權證，但房管局頒發(fā)的房產(chǎn)抵押他 項權證附記中載明了抵押房屋所對應的土地證號及土地性質(zhì)。項權證附記中載明了抵押房屋所對應的土地證號及土地性質(zhì)。 訴訟爭議：訴訟爭議： A公司抵押登記的

16、范圍是否包括房屋占用垂直范圍外(即房屋四至 范圍外)的土地使用權？ 法院判決：法院判決： 物權法物權法第一百八十二條第一款規(guī)定第一百八十二條第一款規(guī)定: :“以建筑物抵押的以建筑物抵押的, ,該建該建 筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押 的的, ,該土地上的建筑物一并抵押。該土地上的建筑物一并抵押?！钡诙钜?guī)定第二款規(guī)定: :“抵押人未依照前款抵押人未依照前款 規(guī)定一并抵押的規(guī)定一并抵押的, ,未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！倍覈ㄔO用地使而我國建設用地使 用權的出讓和登記是以宗地為單

17、位的用權的出讓和登記是以宗地為單位的, ,一宗地上只有一個建設用地使一宗地上只有一個建設用地使 用權用權, ,一個建設用地使用權也只存在于一宗地上。本案中一個建設用地使用權也只存在于一宗地上。本案中,A,A公司將其公司將其 所有的房產(chǎn)及該房產(chǎn)占用范圍內(nèi)面積所有的房產(chǎn)及該房產(chǎn)占用范圍內(nèi)面積158000.2158000.2平方米的土地使用權作平方米的土地使用權作 為抵押物為抵押物, ,在在B B銀行取得了該房產(chǎn)的他項權證銀行取得了該房產(chǎn)的他項權證, ,且他項權證附記中也記且他項權證附記中也記 載了訟爭的載了訟爭的158000.2158000.2平方米土地使用權的土地證號及土地性質(zhì)后平方米土地使用權

18、的土地證號及土地性質(zhì)后, ,根根 據(jù)據(jù)物權法物權法的規(guī)定的規(guī)定, ,應視為應視為B B銀行已將該銀行已將該158000.2158000.2平方米土地使用權平方米土地使用權 一并作了抵押登記。一并作了抵押登記。A A公司認為建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地應是指公司認為建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地應是指 該建筑物垂直范圍內(nèi)的土地該建筑物垂直范圍內(nèi)的土地, ,于法無據(jù)于法無據(jù), ,本院不予采納。本院不予采納。 3 3、對新建的抵押物還應當調(diào)查是否欠付工程款。、對新建的抵押物還應當調(diào)查是否欠付工程款。 建設工程優(yōu)先受償權：指承包人對于建設工程的價款建設工程優(yōu)先受償權：指承包人對于建設工程的價款 就該工程折價

19、或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。指承就該工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。指?包人對于建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享包人對于建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享 有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。有?yōu)先受償?shù)臋嗬?合同法合同法第二百八十六條：發(fā)包人未按照約定支付價第二百八十六條：發(fā)包人未按照約定支付價 款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā) 包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍 賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可賣的以外，承包人可以與發(fā)包

20、人協(xié)議將該工程折價，也可 以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該 工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 對于有產(chǎn)權證且竣工時間較短的抵押物，我對于有產(chǎn)權證且竣工時間較短的抵押物，我 們一般要求承建方出具已結清工程款的書面說明們一般要求承建方出具已結清工程款的書面說明 或者要求?；蛘咭?。 對于利用在建工程融資的項目，通常要求建對于利用在建工程融資的項目，通常要求建 筑施工企業(yè)出具承諾函放棄建設工程價款優(yōu)先受筑施工企業(yè)出具承諾函放棄建設工程價款優(yōu)先受 償權。償權。 需要提示的是：需要提示的是： 有的觀點認為

21、：建設工程價款優(yōu)先受償權系有的觀點認為：建設工程價款優(yōu)先受償權系 合同法規(guī)定的法定優(yōu)先受償權，保護的不僅是建合同法規(guī)定的法定優(yōu)先受償權，保護的不僅是建 筑施工企業(yè)的利益，還有效保護工人工資和材料筑施工企業(yè)的利益，還有效保護工人工資和材料 商的貨款，涉及社會公共利益，當事人不得約定商的貨款，涉及社會公共利益，當事人不得約定 或者承諾放棄。因此，實踐中，一旦出現(xiàn)工程款或者承諾放棄。因此，實踐中，一旦出現(xiàn)工程款 欠付的情況，法院可能從維護社會穩(wěn)定的角度出欠付的情況，法院可能從維護社會穩(wěn)定的角度出 發(fā)傾向于優(yōu)先考慮承包人的利益，從而否定承包發(fā)傾向于優(yōu)先考慮承包人的利益，從而否定承包 人的放棄行為，所以

22、在發(fā)生在建工程融資時，需人的放棄行為，所以在發(fā)生在建工程融資時，需 要重點防范抵押權與建筑商的工程款優(yōu)先權的關要重點防范抵押權與建筑商的工程款優(yōu)先權的關 系。系。 建議： 盡管司法實踐中存在爭議，但是在在發(fā)放這類貸款時盡管司法實踐中存在爭議，但是在在發(fā)放這類貸款時 ，還是必須要求承包人放棄部分建筑工程優(yōu)先權，即承包，還是必須要求承包人放棄部分建筑工程優(yōu)先權，即承包 人僅放棄工程價款中除工人工資以外部分的優(yōu)先受償權；人僅放棄工程價款中除工人工資以外部分的優(yōu)先受償權； 或者要求承包人整體放棄優(yōu)先受償權，同時約定承包人按或者要求承包人整體放棄優(yōu)先受償權，同時約定承包人按 時支付工人工資等類似表述。時

23、支付工人工資等類似表述。 考慮到建筑工程優(yōu)先權的立法目的，無論采用以上哪種考慮到建筑工程優(yōu)先權的立法目的，無論采用以上哪種 方式放棄該建筑工程優(yōu)先權，實務中在一定程度上仍存在方式放棄該建筑工程優(yōu)先權，實務中在一定程度上仍存在 不被法院支持的執(zhí)行風險。不被法院支持的執(zhí)行風險。 二、合同的簽訂、最高額抵押貸款發(fā)放二、合同的簽訂、最高額抵押貸款發(fā)放 1 1、確保簽字的真實、有效。、確保簽字的真實、有效。 2 2、送達地址確認、送達地址確認 3 3、抵押合同必須與借款合同嚴格對應。、抵押合同必須與借款合同嚴格對應。 4、最高額抵押合同中被擔保的主債權及主債權最高限額 最高額抵押合同中被擔保的主債權及主

24、債權最高限額 5 5、最高額抵押債權的確定、最高額抵押債權的確定 6 6、關于合同管轄約定。、關于合同管轄約定。 7 7、關于保證金質(zhì)押、關于保證金質(zhì)押 1 1、確保簽字的真實、有效。、確保簽字的真實、有效。 簽訂任何合同時，如合同相對方為個人必須 要求其本人簽字，如本人確實無法到場，可以委 托他人代簽，但應當出具經(jīng)公證的授權委托書， 并將所要簽訂的合同文本一并予以公證。如合同 相對方為單位應當要求其法定代表人或代理人簽 字并加蓋公章，代理人簽字的應當出具委托書。 不得以傳真、短信確認等方式簽署或代簽合同。 我們在處理其他銀行案件時，出現(xiàn)過擔保人我們在處理其他銀行案件時，出現(xiàn)過擔保人 以傳真的

25、方式在擔保函上簽字確認，且銀行預留以傳真的方式在擔保函上簽字確認，且銀行預留 了傳真記錄，但最終還是被法院認定為擔保不成了傳真記錄，但最終還是被法院認定為擔保不成 立，理由就是銀行無法證明擔保人簽字的真實性。立，理由就是銀行無法證明擔保人簽字的真實性。 2 2、送達地址確認、送達地址確認 實踐中經(jīng)常出現(xiàn)借款人或擔保人在貸款發(fā)生后下落不 明的情況，致使相應文書無法送達，特別是在訴訟階段造 成需要公告送達法律文書。最近合肥市中級人民法院做出 過一個司法建議，以此來規(guī)避此種風險。 合肥中院建議：鑒于在借款等法律關系較為明確的訴 訟中，眾多借款人、擔保人在訴訟階段下落不明，無法送 達。當事雙方在簽訂相

26、關合同中可以加入以下送達地址確 認條款或單獨就送達地址確認進行約定，并留存受送達人并留存受送達人 的身份證復印件、簽訂合同的照片、視頻資料，以確保受的身份證復印件、簽訂合同的照片、視頻資料，以確保受 送達人簽署的真實性。送達人簽署的真實性。 合同一方確認在本合同履行中或因履行合同發(fā)生爭議合同一方確認在本合同履行中或因履行合同發(fā)生爭議 引起訴訟或仲裁時，以下地址作為合同向合同相對方、人引起訴訟或仲裁時，以下地址作為合同向合同相對方、人 民法院、仲裁機構等郵寄送達地址，相關法律文書的接受民法院、仲裁機構等郵寄送達地址，相關法律文書的接受 地址：地址： 送達地址：送達地址： 收件人：收件人： 聯(lián)系電

27、話：聯(lián)系電話： 合同一方認可：如因合同一方提供的上述地址不準、合同一方認可：如因合同一方提供的上述地址不準、 送達地址變更未及時告知合同相對方、合同一方或指定代送達地址變更未及時告知合同相對方、合同一方或指定代 收人拒絕簽收等原因，導致通知或相關法律文書未能由合收人拒絕簽收等原因，導致通知或相關法律文書未能由合 同一方實際接收的，文書退回之日視為送達之日。同一方實際接收的，文書退回之日視為送達之日。 3 3、抵押合同必須與借款合同嚴格對應。、抵押合同必須與借款合同嚴格對應。 借款合同和抵押合同為主從關系，如出借款合同和抵押合同為主從關系，如出 現(xiàn)抵押合同約定與借款合同不一致（特別現(xiàn)抵押合同約定

28、與借款合同不一致（特別 是在主債權方面），可能會被認定為抵押是在主債權方面），可能會被認定為抵押 擔保債權非借款合同債權，抵押權落空。擔保債權非借款合同債權，抵押權落空。 抵押合同主要有一般抵押和最高額抵押。抵押合同主要有一般抵押和最高額抵押。 一般抵押是對確定借款提供抵押擔保，一般抵押是對確定借款提供抵押擔保， 對于合同的對應比較好把握。對于合同的對應比較好把握。 最高額抵押：為擔保債務的履行，債務人或最高額抵押：為擔保債務的履行，債務人或 者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供 擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當擔保財產(chǎn)的，債務人不履行

29、到期債務或者發(fā)生當 事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在 最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。 在最高額抵押中，抵押擔保的債權基本發(fā)生 約定債權發(fā)生期間內(nèi)，我們要嚴格把握該期間該期間， 主合同的簽訂、貸款的發(fā)放都必須在這個期間內(nèi) 完成，早于或晚于該期間都會被認定非抵押擔保 債權。特別是在辦理第一筆貸款時，一定要注意特別是在辦理第一筆貸款時，一定要注意 借款合同簽訂時間一定要在最高額抵押合同約定借款合同簽訂時間一定要在最高額抵押合同約定 的債權發(fā)生期間內(nèi)。的債權發(fā)生期間內(nèi)。 案例：案例： 20092009年年

30、2 2月，月，A A公司向銀行申請最高額抵押貸款，公司向銀行申請最高額抵押貸款，20092009 年年2 2月月8 8日，日，A A公司在銀行簽署最高額抵押合同、借款合同公司在銀行簽署最高額抵押合同、借款合同 等。借款合同約定借款期間自等。借款合同約定借款期間自20092009年年2 2月月8 8日至日至20102010年年2 2月月7 7 日，簽署日期為。日，簽署日期為。2 2月月9 9日，雙方去登記部門辦理抵押登記日，雙方去登記部門辦理抵押登記 時，將最高抵押合同中的主債權發(fā)生期間填寫為時，將最高抵押合同中的主債權發(fā)生期間填寫為20092009年年2 2 月月1919日至日至2012201

31、2年年2 2月月9 9日。辦妥手續(xù)后，銀行在日。辦妥手續(xù)后，銀行在20092009年年2 2月月 1010日發(fā)放貸款。日發(fā)放貸款。 總結一下時間：總結一下時間：2 2月月8 8日簽訂借款合同約定借款期間自日簽訂借款合同約定借款期間自 2 2月月8 8日開始，放款是在日開始，放款是在2 2月月1010日。登記的最高額抵押合同日。登記的最高額抵押合同 中記載的主債權發(fā)生期間是自中記載的主債權發(fā)生期間是自2 2月月9 9日開始?？此茮]有任何日開始?？此茮]有任何 問題，但訴訟時抵押人可能會抗辯：問題，但訴訟時抵押人可能會抗辯： 因為最高額擔保是擔保一段期間內(nèi)的債務，而借款合同是因為最高額擔保是擔保一段

32、期間內(nèi)的債務，而借款合同是 在該期間之前簽訂的，故不屬于借款合同項下債權不是抵在該期間之前簽訂的，故不屬于借款合同項下債權不是抵 押擔保債權。這一觀點是有其道理的，很可能被法院采信。押擔保債權。這一觀點是有其道理的，很可能被法院采信。 4 4、最高額抵押合同中被擔保的主債權及主債權最高、最高額抵押合同中被擔保的主債權及主債權最高 限額限額 最高額抵押因為存在最高額度的限制，超出最高最高額抵押因為存在最高額度的限制，超出最高 限額超出的主債，將不再有抵押擔保。簽訂合同限額超出的主債，將不再有抵押擔保。簽訂合同 時可以在兩個方面予以考慮，以此規(guī)避此種風險：時可以在兩個方面予以考慮，以此規(guī)避此種風險

33、： A A、在考慮貸款額度時應當為貸款利息、違約、在考慮貸款額度時應當為貸款利息、違約 金等預留足夠空間予以規(guī)避金等預留足夠空間予以規(guī)避 合理控制已簽訂的最高額抵押合同項下的抵押期限合理控制已簽訂的最高額抵押合同項下的抵押期限 內(nèi)對債務人實際發(fā)生的主債權總額度。內(nèi)對債務人實際發(fā)生的主債權總額度。 以預設債務人違約為基礎，對最高額抵押期限內(nèi)的以預設債務人違約為基礎，對最高額抵押期限內(nèi)的 各筆債權的本金、利息、罰息、違約金等可能發(fā)生各筆債權的本金、利息、罰息、違約金等可能發(fā)生 的債務人進行充分考慮，并以此作為擔保的最高債的債務人進行充分考慮，并以此作為擔保的最高債 權限額在最高額抵押合同中進行約定

34、。權限額在最高額抵押合同中進行約定。 B B：在文字表述上規(guī)避：在文字表述上規(guī)避 考慮到最高額抵押執(zhí)行前其所擔保的主債權是 不特定的，且主合同項下的利息、罰息、違約金 等事先無法確定，建議在抵押合同簽署時采取文 字性表述：如如X X年年X X月月X X日至日至X X年年X X月月X X日期間，借款日期間，借款 人與貸款人簽署的各項貸款合同項下的本金、利人與貸款人簽署的各項貸款合同項下的本金、利 息、罰息、違約金及其他所有應付款項，而非確息、罰息、違約金及其他所有應付款項，而非確 定的數(shù)額。定的數(shù)額。 上述意見對一般的擔保合同（保證合同、抵押合同、上述意見對一般的擔保合同（保證合同、抵押合同、

35、質(zhì)押合同等）同樣適用。質(zhì)押合同等）同樣適用。 5 5、最高額抵押債權確定、最高額抵押債權確定 所謂抵押權人債權確定，即上述事由一旦發(fā)生抵押物所謂抵押權人債權確定，即上述事由一旦發(fā)生抵押物 所擔保的主債權即確定，不能在發(fā)生新的債權，即不能夠所擔保的主債權即確定，不能在發(fā)生新的債權，即不能夠 在繼續(xù)放款。在繼續(xù)放款。 物權法物權法第二百零六條第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權有下列情形之一的，抵押權 人的債權確定：人的債權確定： （一）約定的債權確定期間屆滿；（一）約定的債權確定期間屆滿； （二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押 權人或者抵

36、押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求 確定債權；確定債權； （三）新的債權不可能發(fā)生；（三）新的債權不可能發(fā)生； （四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押； （五）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（五）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷； （六）法律規(guī)定債權確定的其他情形。（六）法律規(guī)定債權確定的其他情形。 以上情形以上情形 ，約定的債權確定期間屆滿、新的，約定的債權確定期間屆滿、新的 債權不可能發(fā)生以及債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)債權不可能發(fā)生以及債務人、抵押人被宣告破產(chǎn) 或者被撤銷較好理解、把握?；蛘弑怀蜂N較好理解、把握。

37、 比較難以把握的是：比較難以把握的是： A A、沒有約定債權確定期間或者約定不明確，、沒有約定債權確定期間或者約定不明確， 抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起 滿二年后請求確定債權滿二年后請求確定債權( (銀行很少出現(xiàn)這種情況銀行很少出現(xiàn)這種情況) )。 實踐中，當事人可能沒有約定債權確定期間，或者即使有約定，實踐中，當事人可能沒有約定債權確定期間，或者即使有約定， 但約定的期間不明確。在這種情況下，如何決定最高額抵押所擔保債但約定的期間不明確。在這種情況下，如何決定最高額抵押所擔保債 權確定時間，物權法明確規(guī)定，沒有約定確定債權期間或者約定不

38、明權確定時間，物權法明確規(guī)定，沒有約定確定債權期間或者約定不明 確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確 定債權。這樣規(guī)定主要基于兩點考慮：定債權。這樣規(guī)定主要基于兩點考慮：一是一是設立最高額抵押權的目的設立最高額抵押權的目的 主要是為了對連續(xù)性的交易提供擔保，連續(xù)性交易一般會持續(xù)一段時主要是為了對連續(xù)性的交易提供擔保，連續(xù)性交易一般會持續(xù)一段時 間，如果允許當事人隨時要求確定最高額抵押權所擔保的債權額，就間，如果允許當事人隨時要求確定最高額抵押權所擔保的債權額，就 意味著一方當事人，特別是抵押人有可能在很短時問內(nèi)

39、就要求確定債意味著一方當事人，特別是抵押人有可能在很短時問內(nèi)就要求確定債 權額，這無疑與設立最高額抵押權的目的不相符合權額，這無疑與設立最高額抵押權的目的不相符合; ;二是二是在當事人對確在當事人對確 定債權額的期間沒有約定或者約定不清楚的情況下，規(guī)定一個法定的定債權額的期間沒有約定或者約定不清楚的情況下，規(guī)定一個法定的 確定債權額的期問，可以使最高額抵押權的地位因法定期間的存在而確定債權額的期問，可以使最高額抵押權的地位因法定期間的存在而 較為安穩(wěn)較為安穩(wěn). .抵押權人不必時時顧慮抵押人行使確定請求權。這對于穩(wěn)定抵押權人不必時時顧慮抵押人行使確定請求權。這對于穩(wěn)定 最高額抵押關系是有好處的。

40、本條規(guī)定的最高額抵押關系是有好處的。本條規(guī)定的“二年二年”是一個固定期間，不是一個固定期間，不 存在中止、中斷的問題，其起算點是最高額抵押權設立之日。存在中止、中斷的問題，其起算點是最高額抵押權設立之日。 B B、抵押財產(chǎn)被查封、扣押。、抵押財產(chǎn)被查封、扣押。 在最高額抵押權存續(xù)期問，抵押財產(chǎn)被法院查封、扣在最高額抵押權存續(xù)期問，抵押財產(chǎn)被法院查封、扣 押的，其有可能被拍賣或者變賣。抵押財產(chǎn)被拍賣、變賣的押的，其有可能被拍賣或者變賣。抵押財產(chǎn)被拍賣、變賣的 價格直接影響到最高額抵押權人債權利益的實現(xiàn)，為確保自價格直接影響到最高額抵押權人債權利益的實現(xiàn)，為確保自 己的利益，在抵押財產(chǎn)被查封、扣押

41、時，最高額抵押權人一己的利益，在抵押財產(chǎn)被查封、扣押時，最高額抵押權人一 般都希望被擔保的債權額盡早確定。此外，查封、扣押抵押般都希望被擔保的債權額盡早確定。此外，查封、扣押抵押 財產(chǎn)實際上隔斷了抵押財產(chǎn)與擔保債權的關系，也脫離了最財產(chǎn)實際上隔斷了抵押財產(chǎn)與擔保債權的關系，也脫離了最 高額抵押人和最高額抵押權人對抵押財產(chǎn)的影響和控制，高額抵押人和最高額抵押權人對抵押財產(chǎn)的影響和控制， 因此，無論是從保護最高額抵押權人、其他債權人利益的角因此，無論是從保護最高額抵押權人、其他債權人利益的角 度，還是從穩(wěn)定擔保關系的角度，都應當確定最高額抵押所度，還是從穩(wěn)定擔保關系的角度，都應當確定最高額抵押所

42、擔保的債權額。需要注意的是，被擔保的債權額因抵押財產(chǎn)擔保的債權額。需要注意的是，被擔保的債權額因抵押財產(chǎn) 被查封、扣押而確定的，除了其他法律另有規(guī)定，最高額抵被查封、扣押而確定的，除了其他法律另有規(guī)定，最高額抵 押權人仍可以就被確定的擔保債權額對抵押財產(chǎn)行使優(yōu)先受押權人仍可以就被確定的擔保債權額對抵押財產(chǎn)行使優(yōu)先受 償權，這種優(yōu)先受償權優(yōu)先于一般債權，也優(yōu)先于排在其后償權，這種優(yōu)先受償權優(yōu)先于一般債權，也優(yōu)先于排在其后 的其他擔保物權。的其他擔保物權。 最高額中抵押物被查封、扣押是要引起我們的最高額中抵押物被查封、扣押是要引起我們的 足夠重視，在該種足夠重視，在該種 抵押中，銀行要確保簽訂合同

43、及抵押中，銀行要確保簽訂合同及 貸款發(fā)放之時抵押物沒有被查封、扣押。也就是在貸款發(fā)放之時抵押物沒有被查封、扣押。也就是在 最高額授信借款中，每放一筆貸款均要到產(chǎn)權登記最高額授信借款中，每放一筆貸款均要到產(chǎn)權登記 部門去核實抵押物的是否被查封或被扣押。否則部門去核實抵押物的是否被查封或被扣押。否則 ， 發(fā)放的貸款即無抵押擔保發(fā)放的貸款即無抵押擔保 。 多種擔保方式并存時擔保執(zhí)行的順序多種擔保方式并存時擔保執(zhí)行的順序 第一百七十六條被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的 ，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形 ，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人 自己

44、提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人 提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證 人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人 追償。 建議建議 法律對多種擔保方式并存時擔保執(zhí)行順序無強制性規(guī)定，當事人法律對多種擔保方式并存時擔保執(zhí)行順序無強制性規(guī)定，當事人 的約定優(yōu)先。建議在各擔保合同中約定各項擔保之間互相獨立、債權的約定優(yōu)先。建議在各擔保合同中約定各項擔保之間互相獨立、債權 人可以任意選擇執(zhí)行各項擔保的順序。人可以任意選擇執(zhí)行各項擔保的順序。 6 6、關于合同管轄約定、關于合同管轄約定 一筆貸款業(yè)務應當存在借款合同、擔保合同、抵押合同等

45、數(shù)分主一筆貸款業(yè)務應當存在借款合同、擔保合同、抵押合同等數(shù)分主 從合同，一筆貸款業(yè)務項下數(shù)份合同的管轄約定應當統(tǒng)一。我們直接從合同，一筆貸款業(yè)務項下數(shù)份合同的管轄約定應當統(tǒng)一。我們直接 通過一個案例來看這個問題：通過一個案例來看這個問題： 2012年8月27日，C公司與A銀行簽訂最高額抵押合同一份，合同 約定C公司以其所有的土地對B公司在2012年9月1日至2014年9月1日期 間在A銀行處的借款合同等項下全部債務提供最高額為700萬元的抵押 擔保。合同約定在雙方履行合同過程中如果產(chǎn)生爭議的應協(xié)商解決， 協(xié)商不成的，交由交由A A銀行住所地人民法院訴訟解決銀行住所地人民法院訴訟解決。2013年

46、1月6日，A 銀行與B公司簽訂人民幣流動資金借款合同，合同約定在雙方履 行合同過程中如果產(chǎn)生爭議的應協(xié)商解決，協(xié)商不成的，交由合肥仲交由合肥仲 裁委員會裁決裁委員會裁決。同日，A銀行與B公司簽訂保證金質(zhì)押合同，合同 約定在雙方履行合同過程中如果產(chǎn)生爭議的應協(xié)商解決，協(xié)商不成 的，交由合肥仲裁委員會裁決交由合肥仲裁委員會裁決。 有關事實有關事實： 由于仲裁委在立案受理過程中必須要求在合同中要有由于仲裁委在立案受理過程中必須要求在合同中要有 明確的約定由某某仲裁委進行管轄的條款，該仲裁委才會進明確的約定由某某仲裁委進行管轄的條款，該仲裁委才會進 行受理。本案中由于主合同為仲裁裁決，擔保合同為法院管

47、行受理。本案中由于主合同為仲裁裁決，擔保合同為法院管 轄。因此，司法實踐中，對此如何確定管轄尚存有爭議。仲轄。因此，司法實踐中，對此如何確定管轄尚存有爭議。仲 裁委鑒于日常案件審查的嚴格，其只同意對主合同進行受裁委鑒于日常案件審查的嚴格，其只同意對主合同進行受 理，而擔保合同則需要在主合同的債權確定后，另行向法院理，而擔保合同則需要在主合同的債權確定后，另行向法院 進行訴訟解決。這樣顯然對于銀行債權的實現(xiàn)造成時間上的進行訴訟解決。這樣顯然對于銀行債權的實現(xiàn)造成時間上的 極大損失。極大損失。 案件評析及法律規(guī)定：案件評析及法律規(guī)定： 擔保法司法解釋第一百二十九條：主合同 和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴

48、訟的，應當根據(jù)主合 同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合 同發(fā)生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當 由擔保人住所地的法院管轄。主合同和擔保合同 選擇管轄的法院不一致的，應當根據(jù)主合同確定 案件管轄。 本案當中，雖然最高額抵押合同 簽訂在前，人民幣流動資金借款合同簽訂在 后，但是，借款合同為本案的主合同，因此，應 當由合肥仲裁委員會管轄本案。但是，同時我們 需要提醒的是，在日常業(yè)務辦理過程中，為了便 于今后案件的解決。應當在簽署借款合同及擔保 合同時，使合同中約定的管轄條款保持一致。 7 7、關于保證金質(zhì)押、關于保證金質(zhì)押 近些年，我所代理了大量的關于保證金執(zhí)行異議的案近些年，我所代理了

49、大量的關于保證金執(zhí)行異議的案 件，現(xiàn)結合人民法院對保證金質(zhì)押成立與否的判斷來談談件，現(xiàn)結合人民法院對保證金質(zhì)押成立與否的判斷來談談 我們應該注意的事項。我們應該注意的事項。 人民法院考量保證金質(zhì)押是否成立，質(zhì)權是否存在。人民法院考量保證金質(zhì)押是否成立，質(zhì)權是否存在。 主要是看。保證金與主債權是否能做到一一對應，保證金主要是看。保證金與主債權是否能做到一一對應，保證金 是否特定化。是否特定化。 一一對應，顧名思義就是保證金數(shù)額與合同約定金額一一對應，顧名思義就是保證金數(shù)額與合同約定金額 能夠應證，特別是保證金是否與其擔保的主債權能夠?qū)軌驊C，特別是保證金是否與其擔保的主債權能夠?qū)?上。上。

50、 保證金的特定化主要考量保證金賬戶是在完全在銀行保證金的特定化主要考量保證金賬戶是在完全在銀行 的控制之下，是否存在非保證金款項的轉(zhuǎn)出。的控制之下，是否存在非保證金款項的轉(zhuǎn)出。 現(xiàn)階段對保證金提出異議的主要集中在房地產(chǎn)開現(xiàn)階段對保證金提出異議的主要集中在房地產(chǎn)開 發(fā)企業(yè)提供階段性擔保期間為小業(yè)主提供的貸款發(fā)企業(yè)提供階段性擔保期間為小業(yè)主提供的貸款 金額一定比例的保證金，以及擔保公司的保證金。金額一定比例的保證金，以及擔保公司的保證金。 A A、針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供的保證金，我們接觸的、針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供的保證金，我們接觸的 案件中，幾乎沒有與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂保證金質(zhì)押協(xié)議案件中，幾乎沒

51、有與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂保證金質(zhì)押協(xié)議 的，只是在最高額保證合同或合作協(xié)議里提到保證金事的，只是在最高額保證合同或合作協(xié)議里提到保證金事 宜，但沒有關于質(zhì)押的約定。雖然這類案件基本都已經(jīng)勝宜，但沒有關于質(zhì)押的約定。雖然這類案件基本都已經(jīng)勝 訴，我們還是建議與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就保證金簽訂保證金訴，我們還是建議與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就保證金簽訂保證金 質(zhì)押合同，進一步明確保證金質(zhì)押事項。質(zhì)押合同，進一步明確保證金質(zhì)押事項。 B B、針對擔保公司的保證金，鑒于存在要求保、針對擔保公司的保證金，鑒于存在要求保 證金與主債權一一對應，我們建議與擔保公司作證金與主債權一一對應，我們建議與擔保公司作 最高額保證金質(zhì)押

52、，擔保公司提供一定數(shù)量的保最高額保證金質(zhì)押，擔保公司提供一定數(shù)量的保 證金，擔保一段期間內(nèi)一定額度貸款業(yè)務。這樣證金，擔保一段期間內(nèi)一定額度貸款業(yè)務。這樣 能夠回避掉貸款業(yè)務與保證金逐筆對應的要求。能夠回避掉貸款業(yè)務與保證金逐筆對應的要求。 如無法簽訂做最高額保證金質(zhì)押，就必須做到保如無法簽訂做最高額保證金質(zhì)押，就必須做到保 證金與貸款業(yè)務逐筆對應，做不到一筆貸款一個證金與貸款業(yè)務逐筆對應，做不到一筆貸款一個 保證金賬戶，也做到保證金的實際入賬時間、金保證金賬戶，也做到保證金的實際入賬時間、金 額與質(zhì)押合同完全相符合。額與質(zhì)押合同完全相符合。 C C、兩種保證金的所匯入賬戶的性質(zhì)一定要是、兩種

53、保證金的所匯入賬戶的性質(zhì)一定要是 保證金賬戶，且該賬戶內(nèi)除了保證金的支取，不保證金賬戶，且該賬戶內(nèi)除了保證金的支取，不 能出現(xiàn)其他非保證金款項的進出，否則就與特定能出現(xiàn)其他非保證金款項的進出，否則就與特定 化的要求不相符?；囊蟛幌喾?。 案例案例： 2008年9月，甲房地產(chǎn)開發(fā)公司與乙銀行簽訂商品房銷售貸款 合作協(xié)議書及個人住房貸款最高額保證合同，約定甲公司在在 2000萬元最高額限額內(nèi)，于2008年9月至2012年9月期間，為購買甲公司 開發(fā)的某樓盤的業(yè)主與乙銀行簽訂的借款合同等主合同項下債務向乙銀 行提供最高額連帶責任保證。同時，甲公司以乙銀行向業(yè)主發(fā)放按揭貸 款金額的10%作為保證金，

54、存放在甲公司于乙銀行開設的保證金賬戶，質(zhì) 押擔保主債務。擔保責任，自借款人購買的商品房進行抵押登記，辦理 了他項權利證書并于乙銀行核對無誤，收執(zhí)之日起解除，在上述事項未 履行完畢前乙銀行對該保證金存款享有質(zhì)權。2013年9月，劉某訴甲房地 產(chǎn)開發(fā)公司民間借貸糾紛一案，法院判決支持劉某的訴訟請求，并要求 甲房地產(chǎn)公司支付劉某借款本息。該案在執(zhí)行過程中，劉某發(fā)現(xiàn)乙銀行 存有甲公司的保證金，于是申請法院扣劃該保證金。乙銀行依法提起執(zhí) 行異議，在執(zhí)行法院裁定駁回之后，依法提起執(zhí)行異議訴訟，要求法院 判決確認乙銀行對該保證金享有質(zhì)權并優(yōu)先受償。 有關事實有關事實： 本案涉及的保證金賬戶，系甲公司于200

55、6年10 月在乙銀行處開立。在該開立單位銀行結算賬 戶申請書中的賬戶性質(zhì)一欄打印出基本、一般、 專用、臨時四個賬戶，然而，在此一欄中用手寫 注明該賬戶為“保證金賬戶”。此外，從該賬戶 的明細信息表中可以看出，2008年11月、2009年1 月、5、6、7、12月、2010年2、3月支付過工程款 項，201年6月、10月支付過材料款 。 案件評析案件評析： 本案的爭議焦點有兩個：本案的爭議焦點有兩個： 一是程序問題，及本案應通過何種程序處理，目前，一是程序問題，及本案應通過何種程序處理，目前， 已經(jīng)明確，先向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議，然后，再提起執(zhí)已經(jīng)明確，先向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議，然后，再提起執(zhí)

56、行異議的確認訴訟。行異議的確認訴訟。 二是實體問題，即乙銀行應否對該保證金賬戶內(nèi)的資二是實體問題，即乙銀行應否對該保證金賬戶內(nèi)的資 金享有優(yōu)先受償權金享有優(yōu)先受償權。 從實體問題來說，擔保法司法解釋第八十五條規(guī)定從實體問題來說，擔保法司法解釋第八十五條規(guī)定 “債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形 式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債權人不式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債權人不 履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償”這是金錢可這是金錢可 以作為特殊動產(chǎn)可以作為質(zhì)物進行質(zhì)押的法律

57、依據(jù)，以作為特殊動產(chǎn)可以作為質(zhì)物進行質(zhì)押的法律依據(jù)，“保保 證金證金”只是金錢質(zhì)押的一種表現(xiàn)形式。由于貨幣屬于種類只是金錢質(zhì)押的一種表現(xiàn)形式。由于貨幣屬于種類 物，其本身并不能當然成為保證金，必須存放在擔保合同物，其本身并不能當然成為保證金，必須存放在擔保合同 約定的特定賬戶內(nèi)，方能實現(xiàn)其質(zhì)物的特性。因此，所謂約定的特定賬戶內(nèi)，方能實現(xiàn)其質(zhì)物的特性。因此，所謂 的賬戶質(zhì)押實質(zhì)是以賬戶內(nèi)存放的金錢進行的質(zhì)押。結合的賬戶質(zhì)押實質(zhì)是以賬戶內(nèi)存放的金錢進行的質(zhì)押。結合 一般質(zhì)權設立的條件，質(zhì)押法律關系的成立以及質(zhì)押的設一般質(zhì)權設立的條件，質(zhì)押法律關系的成立以及質(zhì)押的設 立需遵循立需遵循擔保法擔保法第六

58、十三條、六十四條的規(guī)定，即出第六十三條、六十四條的規(guī)定，即出 質(zhì)人應與債權人訂立書面合同并按照合同的約定將質(zhì)押的質(zhì)人應與債權人訂立書面合同并按照合同的約定將質(zhì)押的 標的物實際交付質(zhì)權人占有。標的物實際交付質(zhì)權人占有。 司法實踐中雖有個別案例存在動產(chǎn)質(zhì)押的出質(zhì)人僅實際司法實踐中雖有個別案例存在動產(chǎn)質(zhì)押的出質(zhì)人僅實際 交付質(zhì)物但未簽訂書面合同的情形，但該情形需要有證據(jù)交付質(zhì)物但未簽訂書面合同的情形，但該情形需要有證據(jù) 證明雙方存在建立質(zhì)押法律關系的真實意思表示時才能認證明雙方存在建立質(zhì)押法律關系的真實意思表示時才能認 定構成質(zhì)押。同時，保證金質(zhì)押的有效設立還必須滿足資定構成質(zhì)押。同時，保證金質(zhì)押的

59、有效設立還必須滿足資 金特定化的要求，對于如何理解資金特定化和交付質(zhì)物，金特定化的要求，對于如何理解資金特定化和交付質(zhì)物， 現(xiàn)有法律或司法解釋未作明確規(guī)定。我們認為，金錢的特現(xiàn)有法律或司法解釋未作明確規(guī)定。我們認為，金錢的特 定化是指實質(zhì)的特定化，而非形式上的特定化，即必須采定化是指實質(zhì)的特定化，而非形式上的特定化，即必須采 取特定的形式限制該金錢的流通功能。人民銀行對人民幣取特定的形式限制該金錢的流通功能。人民銀行對人民幣 結算賬戶區(qū)分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款結算賬戶區(qū)分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款 賬戶、臨時存款賬戶等四個類別，其中的專用存款賬戶是賬戶、臨時存款賬戶

60、等四個類別，其中的專用存款賬戶是 基于與其他結算賬戶在形式上的區(qū)別，并不具有法律上的基于與其他結算賬戶在形式上的區(qū)別，并不具有法律上的 意義，也不能當然理解為意義，也不能當然理解為“特戶特戶”或或“保證金賬戶保證金賬戶”?？??？?慮到質(zhì)權作為物權所具有的對世效力，如果賬戶質(zhì)押能夠慮到質(zhì)權作為物權所具有的對世效力，如果賬戶質(zhì)押能夠 產(chǎn)生對抗第三人的法律效力，即認為賬戶特定化。根據(jù)質(zhì)產(chǎn)生對抗第三人的法律效力，即認為賬戶特定化。根據(jù)質(zhì) 押合同或貸款合同中的質(zhì)押條款，賬戶內(nèi)資金的使用受到押合同或貸款合同中的質(zhì)押條款，賬戶內(nèi)資金的使用受到 限制，存款人沒有獨立的支配權，銀行沒有自由使用權，限制，存款人沒