對執(zhí)行申請人舉證責(zé)任的質(zhì)疑

1、對執(zhí)行申請人舉證責(zé)任的質(zhì)疑民事執(zhí)行程序中， 許多同志據(jù)民訴法第 64條規(guī)定的 “誰主 張、誰主證 ”原則，以及第 233 條規(guī)定的申請人發(fā)現(xiàn)有可供執(zhí)行財產(chǎn) 的隨時請求執(zhí)行權(quán)， 認(rèn)為申請執(zhí)行人應(yīng)負(fù)提出證據(jù)證明被申請人有履 行能力的責(zé)任，并認(rèn)為申請人負(fù)舉證責(zé)任可以防止當(dāng)事人無理纏訴， 利于提高執(zhí)行效率， 是克服執(zhí)行難的有效手段。 1對這種認(rèn)識， 筆者 持有不同意見。所謂舉證責(zé)任， “是指法律預(yù)先規(guī)定由誰承擔(dān)提供證據(jù)證明案件 事實以及舉不出證據(jù)證明案件事實由其承擔(dān)敗訴法律后果的風(fēng)險責(zé) 任”。2如果將舉證責(zé)任直接適用于執(zhí)行程序，那就意味著如果申請 人不能提出證據(jù)證明被申請人有履行能力或提供不了被申請人

2、的財 產(chǎn)狀況，生效裁判文書所確定的內(nèi)容就得不到實現(xiàn)。 舉證責(zé)任的設(shè)置 及分配，對于司法審判解決民事實體權(quán)益糾紛具有決定意義。那么， 這種舉證責(zé)任是否也適用于民事執(zhí)行程序呢？回答是否定的。 從理論而言， 民事審判權(quán)與民事強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性 質(zhì)不同，因而對當(dāng)事人的舉證要求不同。審判權(quán)屬司法權(quán)，其功能在 于通過訴訟的手段， 將一般的法律規(guī)定、 抽象的價值觀念適用于紛爭 或矛盾的個案， 從而分散或瓦解它們可能給政府或社會體系正統(tǒng)性帶 來的沖擊，起著一種 “平衡器 ”的特殊作用。司法能夠得到民眾的普遍 尊從以及在維持法治秩序上的舉足輕重地位， 并非表明司法在社會及 政治體系中享有至高無上的權(quán)力， 恰恰相反，

3、 這種地位的獲得往往是 以司法的消極性或自我抑制性為前提。 法官在訴訟中欲不偏不倚， 必 須始終處于中立狀態(tài)，冷靜、審慎地聽取雙方當(dāng)事人的意見和主張， 給予其充分的舉證和主張的權(quán)利保障， 并對爭議的事實或當(dāng)事人主動 干預(yù)的傾向加以規(guī)制， 在此基礎(chǔ)上的內(nèi)心確信而形成的裁判結(jié)果方能 令人信服，否則難以擺脫偏聽偏信、 主觀臆斷之嫌。法官既然充當(dāng) “中 立仲裁人 ”，由于訴訟的開始及訴訟范圍、訴訟階段的擴(kuò)張或收縮、 訴訟證據(jù)的提出或質(zhì)證、 訴訟的中止及終結(jié)主導(dǎo)權(quán)基本掌握在當(dāng)事人 手中，那么，審判階段要求當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任是不言而喻的。執(zhí)行權(quán) 則是國家強(qiáng)制力對私權(quán)實現(xiàn)的介入， 就其內(nèi)容而言， 由于司法權(quán)所

4、應(yīng) 具備的謙抑性和自我抑制性而呈現(xiàn)出的中立狀態(tài)和被動性， 司法權(quán)不 能包容執(zhí)行權(quán) 5. 從執(zhí)行行為所表現(xiàn)出的單方意志性和強(qiáng)制色彩的表 面特征來看， 其與行政強(qiáng)制行為并無二致， 具有強(qiáng)烈的主動性和濃厚 的職權(quán)主義傾向，如執(zhí)行機(jī)構(gòu)對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取的查封、扣押、 拍賣、變賣等執(zhí)行措施，被執(zhí)行人除依法服從外并無選擇的余地。如 對抗執(zhí)行，可能招致更嚴(yán)重的處罰直至刑事制裁。除此之外，執(zhí)行依 據(jù)仍有大量的行政機(jī)關(guān)申請法院執(zhí)行的法律文書， 這也從另一個角度 表明，執(zhí)行權(quán)具有行政權(quán)的屬性，因而，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)屬準(zhǔn)行政權(quán)更為 妥當(dāng)，3這也是有人主張將執(zhí)行權(quán)劃歸公安機(jī)關(guān)管理的理論依據(jù)。 4 執(zhí)行程序啟動后除申請人明

5、確表示放棄權(quán)利外， 執(zhí)行機(jī)構(gòu)始終是程序 進(jìn)程的主導(dǎo)，無論調(diào)查取證，還是執(zhí)行措施的選擇與運(yùn)用，執(zhí)行的中 止與終結(jié)都是執(zhí)行機(jī)構(gòu)的單方判斷而作出， 因而并無當(dāng)事人積極參與 之必要，而是依法定義務(wù)被動地接受協(xié)助和配合， 當(dāng)然也就談不上舉 證責(zé)任的承擔(dān)問題。這是第一。第二、審判程序與執(zhí)行程序的直接目的和內(nèi)容不同， 決定了二者 在具體程序的設(shè)置和證據(jù)運(yùn)用規(guī)則上有重大區(qū)別。 審判是法院追求公 平、正義的理念， 慎重地審理并作出裁決的行為，而執(zhí)行則是執(zhí)行機(jī) 關(guān)在裁判判決及合法債權(quán)文書的前提下， 追求迅速、 經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)睦?念而實施的旨在從事實上實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的事實行為、 實力行為。5 盡管隨歷史的變遷， 對舉

6、證責(zé)任的內(nèi)涵有不同的認(rèn)識， 但自羅馬法以 來舉證責(zé)任一直是與狹義的訴訟 -僅指審判緊密相關(guān)的概念卻是不爭 的事實。執(zhí)行過程中，雖然也存在著證據(jù)的收集、審查和判斷，但這 并不表明審判程序中證據(jù)規(guī)則可以直接適用于執(zhí)行程序， 而是為保障 順利執(zhí)行， 法律賦予法院必要的調(diào)查取證權(quán)限。 將舉證責(zé)任機(jī)械套用 于執(zhí)行程序，加大了債權(quán)人的債務(wù)不能得以清償?shù)娘L(fēng)險。筆者以為， 生效裁判文書的制發(fā)標(biāo)志著審判的終結(jié)， 而當(dāng)事人的舉證責(zé)任也即完 成。執(zhí)行程序再強(qiáng)求當(dāng)事人的舉證責(zé)任， 有因執(zhí)行權(quán)運(yùn)作不暢而引發(fā) 的執(zhí)行難問題向當(dāng)事人推卸或轉(zhuǎn)嫁的危險，所以， “執(zhí)行程序法律上 并不像在審判程序那樣， 認(rèn)為當(dāng)事人要承擔(dān)舉證責(zé)任

7、， 舉不出證據(jù)要 承擔(dān)對自己不利的后果。 ”6第三，審判和執(zhí)行領(lǐng)域的改革呈相反方向， 而當(dāng)事人的舉證責(zé)任 與國家權(quán)力對私權(quán)的干預(yù)呈此消彼長關(guān)系， 因而執(zhí)行程序要求當(dāng)事人 負(fù)舉證責(zé)任是與改革方向相背的。 民事審判領(lǐng)域， 強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé) 任，昭示國家司法權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域的轉(zhuǎn)型， 7 由極強(qiáng)的職權(quán)干預(yù)以 及舉證責(zé)任的虛化化， 向強(qiáng)化當(dāng)事人訴訟主體地位， 舉證效果與舉證 責(zé)任相銜接， 從而淡化超職權(quán)主義向當(dāng)事人主義訴訟模式趨近。 至于 民事執(zhí)行領(lǐng)域，其發(fā)展趨向恰恰相反，針對執(zhí)法環(huán)境的復(fù)雜，大量的 生效裁判變成 “一紙空文 ”而嚴(yán)重地動搖國民對司法裁判的信心， 甚至 迫使其尋求自力救濟(jì)而走上違法犯罪道

8、路等狀況， 因而民事執(zhí)行領(lǐng)域 的走勢將是國家權(quán)力愈來愈強(qiáng)化， 并由此將使整個執(zhí)行體制出現(xiàn)大的 變革，可以預(yù)見， 強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)將會通暢無阻，此時仍強(qiáng)求當(dāng)事人的舉 證責(zé)任，則使國家職權(quán)在該領(lǐng)域的強(qiáng)化成為多余。理論認(rèn)識上的偏差， 導(dǎo)致實踐誤入歧途。 如果僅因法律術(shù)語表達(dá) 的不嚴(yán)謹(jǐn)， 而將舉證責(zé)任局限于當(dāng)事人提供證據(jù)的責(zé)任， 即片面理解 為一般意義上的訴訟行為而不直接產(chǎn)生行為后果的話， 那么債權(quán)人的 實質(zhì)權(quán)利倒不一定受損，然而，一則僅將舉證責(zé)任理解為行為責(zé)任， 而不從結(jié)果責(zé)任的角度來綜合考量舉證責(zé)任已為現(xiàn)代證據(jù)法所拋棄 8，二來司法實務(wù)中并非如此，有的同志認(rèn)為， “當(dāng)申請人向人民法 院申請執(zhí)行時，其主張就是被執(zhí)行人有履行能力能夠保證自己權(quán)利的實現(xiàn)，申請人就應(yīng)當(dāng)向人民法院提供被執(zhí)行人有履行能力的證據(jù)或證 據(jù)線索，否則就可能承擔(dān)自己民事權(quán)利不能圓滿實現(xiàn)的法律后果 ”。 9將提供證據(jù)或證據(jù)線索與是否執(zhí)行直接 “掛鉤”，這就表明， 如果申 請人不能舉證， 執(zhí)行機(jī)構(gòu)就可以不執(zhí)行。 這種對舉證責(zé)任不加區(qū)別的 套用，在實踐中是極為有害的。其一，直接侵害了申請人的合法權(quán)益，極可能使其求償權(quán)落空。 雖然有時在商業(yè)交易中債權(quán)人可能了解一些債務(wù)人的財產(chǎn)狀況或者 財產(chǎn)線索，但更多情況下， 債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)狀況并不知曉或知 道的不夠詳細(xì)。 前一種情況下， 債權(quán)人為了盡早實現(xiàn)自己的債權(quán)一般 而言會主動提供線