電信卡余額過期作廢的法律分析

1、電信卡余額過期作廢的法律分析 一、電信卡余額過期該不該作廢的大討論 隨著我國電信業(yè)務的大發(fā)展，各種電信卡也如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來。2003年，中國消費者協(xié)會根據(jù)消費者投訴，開展了一個名為“不平等格式條款系列點評”的活動，一共評出了13項與百姓生活最密切相關的“霸王條款”，其中最引人矚目的就是電話卡余額過期作廢問題。在2004年3月初召開的全國政協(xié)大會上，全國政協(xié)委員方廷鈺上交關于電話卡有效期后余額處理的建議的提案，5月26日，廣東省電信條例（草案）提交廣東省人大審議，（注：廣東省電信條例（草案）規(guī)定，電信卡使用期限已滿，電信服務合同終止。電信卡使用期限已滿后仍有余額的，電信業(yè)務經營者應當允許電

2、信卡持有者自使用期限已滿之日起的2個月內將余額轉存至其他電信卡。用戶要求取消業(yè)務，電信業(yè)務經營者必須受理并立即辦理；未經同意，不得擅自為用戶開通新的收費服 務項目。）再次將此問題推向社會公眾的聚焦燈下。 電信卡余額過期是否應該作廢的大討論反映出了不同群體的利益訴求，非常具有代表 性的意見包括： 贊成退還電信卡余額的主要是消費者協(xié)會、部分律師及廣大消費者，其表示目前市面通行的許多電話卡一旦過期，如果消費者不續(xù)費，不僅卡號要作廢，而且連里面的剩余金額也會隨之被“沒收”。對此，不少消費者認為：這種過期沒收余額的做法，實際上給消費者設定了最低消費門檻，是一種“霸王條款”?？ㄉ线@些“霸王條款”不僅語焉不

3、詳，而且還設下“圈套”，消費者為了保證充值卡余額不被侵吞，不得不再次購買新的充值卡，如此循環(huán)往復，實際上是在強迫消費。消費者買卡相當于向電信運營商買服務，電信卡到期意味著服務終止，其與卡內余額無關，不退余額等于侵占消費者財產。 反對退還電信卡余額的主要是各電信運營商及相關支撐研究機構，其認為目前我國市場上流通的絕大多數(shù)電信卡（尤其是要求退余額呼聲高的ip電話卡等），其實并不屬于預付費性質，而是一種電信商品的消費憑證。而且全世界都不退余額。電信卡是消費憑證而不是存款，余額的所有權屬于電信企業(yè)而不是用戶。電信卡余額退款沒有經濟合理性，將不合理地加大電信企業(yè)的運營成本。雖然消費者作為弱勢群體理應得到

4、法律、行業(yè) 監(jiān)管等的保護，但消費者也必須承擔一定的義務。 折中觀點認為，從“退”與“不退”的角度出發(fā)，所能提供的解決方案五花八門，有的涉及手續(xù)費，有的涉及到成本計算，有的涉及到稅費和折扣操作起來必然費時、費力。所以，不妨換個角度，從解決問題出發(fā)，用戶在規(guī)定期限未使用完權利的情況下 ，尋求兼顧消費者和電信業(yè)務經營者利益的解決方案才是至關重要的。 二、電信卡法律性質之辨析 辯明電信卡的法律性質是探討及解決電信卡余額過期該否作廢問題的前提，因為不同 的法律性質將適用不同的法律。對于電信卡的法律性質，目前主要有兩種說法：一種認 為電信卡是有價證券，另一種則認為其屬于電信服務合同。 我國臺灣地區(qū)學者史尚

5、寬先生認為，證券包括證書、資格證券和有價證券。證書一般 是記載一定的法律事實或法律行為發(fā)生的一種文書，如畢業(yè)證、結婚證、各類契約、出 生證等，其作用是證明這種法律事實或法律行為曾經發(fā)生過。資格證券，又稱為免責證 券，是表明證券持有人具有行使一定權利資格的證券，如銀行存折、車船票、存車票、行李票等。資格證券僅表明特定人之間的債權債務關系，且該類證券不具有流轉性，其目的在于保護債權人利益。喪失資格證券的人并不絕對喪失該證券表明的權利，在特殊情況下，真正的權利人不持有證券，如果能以其他合法方法表明其權利的存在，仍能行使其權利。有價證券是表示民事權利且行使該民事權利者必須以持有該證券為必要條件的證券，

6、如本票、支票、匯票、股票、債券、提貨單、倉單。原則上，有價證券的權利人在行使權利時，必須持有證券，即不得離開證券而行使權利。但不持有有價證券的人即使用其他方法證明其是真正的權利人，也不能行使證券上記載的權利。（注：徐兆宏：中國證券法學，上海財經大學出版社2000年版，第23頁。）有價證券具有其他民事權利標的不具備的法律特征，因此，各國都制訂了專門的法律規(guī)范來調整這類民事法律關系。如用票據(jù)法來規(guī)定本票、匯票和支票的創(chuàng)制和流通，用公司法來規(guī)定股票的發(fā)行以及持有人的權利義務等等。我國有價證券的發(fā)行、轉讓是按單行法規(guī)、條例的規(guī) 定進行的。 電信卡很明顯不屬于證書，也不屬于資格證券。因為電信卡非表明特定

7、人之間的債權債務關系，即使遺失，只要記住了賬號和密碼，無需其他證明方法，同樣可以享有電信服務。電信卡持有人無須向電信運營商出示電信卡也能享有電信服務，因此電信卡不是資格證券。同樣，電信卡也不屬于有價證券，不具有有價證券的法律特征，其一，有價證券原則上與證券上記載的財產權利不能分離，沒有證券就無法主張權利。（注：即使不持有有價證券的人能用其他合法方法證明其是真正的權利人，也不能行使證券上記載的權利。在這種情況下，只能依照法律規(guī)定的方法來行使權利，如票據(jù)丟失，必須依法進行公示催告程序，丟失票據(jù)者才可以行使權利。）電信卡上記載的賬號和密碼代表一定的財產權利，但即使沒有電信卡，只要賬號和密碼正確，用戶

8、依然可以享有電信服務。其二，有價證券的持有人只能向特定當事人主張權利。持卡人可以通過提示和交付證券來主張權利，而對證券負有義務的人見券即應付款。電信卡持有人雖然只能向電信運營商主張服務權利，但并不需要通過提示和交付證券來主張權利，電信運營商也不需要見卡付款。其三，有價證券具有流通性，可以背書轉讓，也可以在證券交易所買賣，證券的義務人對此不得提出異議。而電信卡顯然不具備這一特征。電信卡不屬于有價證券 ，當然不適用調整有價證券法律關系的單行法規(guī)、條例。 筆者認為電信卡屬于電信 服務合同，是一種無名合同，其法律關系受民法通則及合同法調整，并可以參照其他法律（如消費者權益保護法）最相類似的規(guī)定。合同法

9、第2條規(guī)定，本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。電信卡是電信卡發(fā)行人和電信卡使用者之間設定電信服務的協(xié)議，是一種電信服務合同關系，而非買賣合同關系。用戶作為合同的一方當事人，是電信服務的接受者，有義務對其接受的電信服務支付代價；電信卡發(fā)行人作為合同的一方當事人，是電信服務的提供者，有義務按照約定提供電信服務。電信業(yè)務經營者發(fā)行附有價款、履行期限的電信卡，內容具體確定，希望和他人訂立合同的意思表示明確，屬于要約。用戶購買電信卡，取得了電信卡的所有權，同時，這一行為是用戶對電信業(yè)務經營者所發(fā)出要約的承諾，這時，雙方所訂立的電信服務合同宣告成立

10、 . 三、消費者的選擇權 電信卡作為一種特殊的服務合同，應該適用合同法總則關于合同的一般性規(guī)定，且電信卡服務合同的一方主體是消費者，其也適用消費者權益保護法的相關規(guī)定。電信卡合同的雙方作為平等的民事主體，都有權經合意而終止服務合同，否則就應承擔相應的違約責任。但問題的關鍵在于電信運營商是否有權利單方面規(guī)定其賣出的電信卡是有期限的且不退還卡內余額？而要判斷電信運營商是否有這樣的權利，應該從消費者 的選擇權角度來進行分析。 電信服務不同于提供一般的有形產品，它是一種無形的服務。電信業(yè)作為一種壟斷行業(yè)，電信服務就更具一般的服務所不具有的特殊性，其生產過程和用戶的消費過程是同步進行的。雖然在電信運營商

11、看來，電信卡是一種可以在一定時期內得到一定時長電信服務（一次或多次）的消費憑證，認為消費者可以購買不同時長的電信卡而沒有喪失消費較短時長電信服務的選擇權。筆者認為這種理由是非常不充分的。這里存在兩個層面的消費者選擇權問題。第一，消費者對于使用電信卡是否有選擇權；第二，消費者對于電信卡過期余額的處理是否有選擇權。從第一個層面上來說，電信運營商的理由非常明顯，潛臺詞就是說“你覺得我規(guī)定的電信卡服務條款不合理，你可以選擇不用啊。既然已經使用了，就要遵守事先約定的條款。這純粹是周瑜打黃蓋一個愿打，一個愿挨 的事情，無可非議?！睆睦碚撋险f，消費者是有選擇不用電信卡的權利。但實際上，在中國電信服務市場的壟

12、斷局面還沒有完全打破、各種電信資費居高不下的今天，消費者對于電信服務的選擇權是十分有限的。申言之，消費者有選擇這家電信運營商或那家運營商的權利，但卻始終不可能跳出目前處于壟斷地位的整個通信服務行業(yè)。因此，在是否選擇電信卡服務上，消費者的選擇權微乎其微，幾乎沒有。就第二個層面而言，消費者對于電信卡過期余額的處理就更沒有選擇權了。電信運營商在處置電信卡過期余額上，根本就沒有和消費者協(xié)商一致解決，而是單方面規(guī)定電信卡過期余額作廢。從本質上說，電信卡上規(guī)定的有效時限是雙方約定的服務期限，其理應符合合同法。當然，消費者未在服務期限之前消費完卡上的金額，是合同的違約方，也應當承擔一定的違約責任，但這種責任

13、的承擔方式應當經過雙方協(xié)商一致并通過公平合理的方式予以解決，而且消費者并沒有授權運營商占有卡上的余額作為其違約的賠償金，運營商以消費者未在期限前使用完卡上的金額，就把余額占有作為違約賠償，對消費者不公平，尤其是在余額較大的情況下。電信運營商不應該用電信卡的期限來剝奪消費者的權益，成為自己不履行協(xié)商責任的理由?！坝行凇苯K止的對象實際上只是電信經營者對消費者提供的服務，持卡人超過有效期沒有使用的或在使用后余額不足再次通話的，卡上的余額并未退還給消費者，如果卡上沒有規(guī)定可轉賬的話，余額不能轉存，這樣，運營商就將消費者所付費用一并予以強制沒收，由此導致電信卡余額沉淀在電信企業(yè)。所以說，電信運營商無償

14、占有消費者卡上的余額是不妥當?shù)?。就電信卡余額的處理問題，消費者根本 是沒有選擇權的。 特別值得注意的是，電信運營商經常把電信卡服務與其他形式的“包月”服務和火車票、電影票等一次性服務進行類比，如我們平常所使用的地鐵月票，以及一些俱樂部推出的會員卡服務等“包月”服務，在會員購卡或乘客購買月票后所有效期限內沒有消費或沒有在規(guī)定的時限內消費完，剩下的那些錢也不退還。再如乘客購買火車票后不到站提前下車，或顧客購買電影票沒有去看的，也不退還余錢。但筆者認為這些服務之間是沒有可比性的。因為“包月”服務是不分時間和次數(shù)，只要是在規(guī)定的期限內都可以消費，而象購買火車票和電影票等屬于一次性服務，要求只能使用一次

15、，而且是一次性用完，其根本就不同于電信卡服務，因為電信卡在規(guī)定的期限內是有使用時間和次數(shù)的限 制的。 四、解決之道 循著提出問題、分析問題、解決問題的思路，分析電信卡的法律性質以及電信服務合同一方主體的持卡人消費者的選擇權問題，最終還應是落腳于尋求解決問題的方案上來。電信卡的法律性質決定了其所適用的法律規(guī)范，電信卡屬于電信服務合同，其法律關系受民法通則及合同法調整，并可參照其他法律（如消費者權益保護法）最相類似的規(guī)定，由此電信卡余額過期作廢問題的處理也應適用民法通則 、合同法或其他法律的最相類似的規(guī)定。 電信卡余額主要表現(xiàn)為兩種形態(tài)，一是電信卡超過有效期沒有使用完全的，如電信卡被偷搶、遺失、密

16、碼遺忘、持卡人離開服務區(qū)等原因逾期未用完的情況，簡稱“逾期未用”；二是電信卡正常使用，但余額不足以再次通話的，簡稱為“余額零頭”。從廣義上說，“余額零頭”包括了“過期未用”，因為“過期未用”實質上也是一種“余額零頭”。所以下文在討論電信卡余額過期作廢的解決方案時，將“過期未用”的情形納入到“余額零頭”里一并進行討論。如前文所述，從本質上說，電信卡到期后服務終止與卡內余額歸屬是截然不同的兩個概念，卡內余額包含著電信運營商還未提供的服務，如果消費者要求退還，并愿意支付一定的手續(xù)費，電信運營商應扣除相應成本后歸還給消費者，或采取經消費者同意的其他方案。電信卡是一種無名合同，其可以適用合同法總則關于合

17、同的一般性規(guī)范。如合同法第107條明確規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！庇纱?，對于電信卡余額問題的處理方式，相應的就有以下三種可供 選擇： 第一，電信運營商繼續(xù)按照約定向電信卡持有人提供電信服務。例如，美國1934年通信法提出了“不得切斷”原理，通信公司不得因用戶未支付任何一種按次付費業(yè)務的費用而切斷或中斷用戶的本地電話交換業(yè)務或長途電話業(yè)務。運用到電信卡上，即為不得因持卡人卡面資費用盡或不足而切斷或中斷該持卡人尚未結束的通話，發(fā)卡人依然具有為持卡人提供最后一個時間單位電信服務的義務。我國合同法規(guī)定了部分履行，

18、即合同的債務人已經有履行合同的行為，但是履行的標的在數(shù)量上與合同的約定不符合，少于合同約定的全部債務標的。電信業(yè)務經營者應當采取措施繼續(xù)履行，這種措施包括不足一次通話費的讓用戶通話一次，或將不足使用一次的剩余話費根據(jù)用戶需要轉移到同一類的新卡上繼續(xù)使用。（注：實際上，這樣的處理方式也得到了政府 主管部門的認同。參見信息產業(yè)部明確表示電話卡余額歸用戶，.）可以比照合同法規(guī)定的提存制度，設立專門的電信轉存制度。（注：其實廣東省電信條例（草案）也已采用并規(guī)定了余額轉存制度，參見廣東省電信條例（草案）規(guī)定，電信卡使用期限已滿，電信服務合同終止。電信卡使用期限已滿后仍有余額的，電信業(yè)務經營者應當允許電信

19、卡持有者自使用期限已滿之日起的2個月內將余額轉存至其他電信卡。用戶要求取消業(yè)務，電信業(yè)務經營者必須受理并立即辦理；未經同意，不得擅自為用戶開通新的收費服務項目。）在電信卡使用期限屆滿后幾個月內，持卡人可以向電信業(yè)務經營者提出轉存要求，電信業(yè)務經營者應當提供轉存服務，根據(jù)用戶請求，在一定期限內將剩余金額轉移到其他電信卡上繼續(xù)使用。當然，持卡人逾期未使用，也應承擔一定的違約責任，所以在轉存時候，可以適 當扣除相應的轉存費用。 第二，電信運營商采取補救措施，包括但不限于為電信卡持有人更換電信卡或者其他 與原來的電信卡大致等值的電信服務。 第三，電信運營商賠償損失。也即如果電信卡持有人不愿意繼續(xù)接受電信公司提供的電信服務，也不愿更換電信卡，那么電信公司應當及時向電信卡持有人返還電信卡票面金額。如果電信卡尚未使用，則返還卡的票面金額，如果已經開始使用，則應扣除持卡人實際消費的金額及其同期銀行活期存款利息。（注：羅斌：電話卡余額問題觸動各 方“神經”電信法有望“治本”，http:/，2004年4月10日。） 誠然，對于“退卡”或“轉存”，目前還有諸多困難，例如真?zhèn)慰ǖ尿炞C、非法盜打等，而且，在財務處理上也比較困難：由于中國電信上市前所發(fā)行的電話卡的所收款項，已納入企業(yè)收入，交納了稅款，