法律制定的義利探索

1、法律制定的義利探索 本文作者：李愛榮工作單位：廣東商學(xué)院 如果說傳統(tǒng)是認(rèn)識(shí)和解決現(xiàn)代問題的出發(fā)點(diǎn),那么審視傳統(tǒng)中的觀念,則不僅可以提供一種考察問題的視角,而且也可以為行為的正當(dāng)性提供依據(jù)。作為傳統(tǒng)文化中的一個(gè)重要問題,“義利之辨”至少包括三個(gè)方面的內(nèi)容:其一是作為一種道德上的追求,所牽涉的是道德和行為的關(guān)系;其二是就公私關(guān)系來說,所牽涉的是公利和私利的關(guān)系,也就是社會(huì)公共利益和個(gè)人利益的關(guān)系;其三是就人與人之間的關(guān)系來說,所牽涉的是自利和他利的關(guān)系,也就是個(gè)人利益和他人利益的關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)中,利益在法律上的表現(xiàn)就是權(quán)利,而立法的作用就是權(quán)利或利益的正式分配。或者可以說,一個(gè)科學(xué)的立法所必然牽

2、涉的一個(gè)問題就是如何在各種利益之間取得平衡,也就不可避免地要涉及到義利之辨三個(gè)方面的內(nèi)容。本文試圖以“禁放令”為基礎(chǔ),¹對立法中的義利之辨進(jìn)行分析。 一、法律與社會(huì)道德意識(shí) 在義利之辨的經(jīng)典解釋中,道德居于重要的地位。就義的含義來說,以人與人之間的關(guān)系為基礎(chǔ),儒學(xué)的“十義”毫無例外都是道德上的要求,是依據(jù)儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則加于人們的職責(zé)或義務(wù)。丁這一要求在塑造“君子”的人格方面有著重要的意義。但如何區(qū)分義與利,便是陸象山所說的“人之所喻,由其所習(xí);所習(xí),由其所志。志乎義,則所習(xí)者必在于義。所習(xí)在義,斯喻于義矣?！?這種對道德的重視不僅是儒學(xué)發(fā)展的重要內(nèi)容,而且道德的正當(dāng)性與

3、否成為衡量一個(gè)行為的關(guān)鍵因素。在對行為的社會(huì)控制中,道德和法律分屬不同的領(lǐng)域。在道德與法律的關(guān)系中,前者屬于自律,后者屬于他律,如果以他律來要求道德,法律與道德變成了同一種東西,這就取消了道德所立足的自愿的前提。但是從另一方面說,一個(gè)法律制度中所使用的檢驗(yàn)特定法律的法律效力的標(biāo)準(zhǔn),必須明示或默示地包括對道德或正義的引證。也就是說,法律的制定要有一定的道德因素作為基礎(chǔ),道德是法的精神和靈魂。法條也好,司法也罷,只有在不背離道德的情況下才能得到普遍的認(rèn)同。如果以法律與道德的這一關(guān)系作為立法的要求,那么在“禁放令”的立法中所必須要解決問題首先是確定與之相關(guān)的社會(huì)道德意識(shí),然后以此為基礎(chǔ)使之相互間得到

4、適應(yīng)?！敖帕睢钡闹饕獌?nèi)容是禁止在城市燃放煙花爆竹,但做為數(shù)千年流傳下來的傳統(tǒng),燃放煙花爆竹和貼切春聯(lián)、吃餃子共同構(gòu)成春節(jié)的標(biāo)志性特征。就實(shí)際情況來看,雖然“禁放令”的頒布已十余年,但今年除夕夜,盡管北京市出動(dòng)十幾萬公安、安監(jiān)、工商、治安積極分子夜查禁放,然而,在禁放區(qū)四環(huán)、五環(huán)內(nèi)燃放現(xiàn)象依然嚴(yán)重。2月9日零時(shí),隨著農(nóng)歷新年的鐘聲敲響,市區(qū)禁放地段煙花爆竹燃放不斷,個(gè)別禁放區(qū)失控。叫做為遵循法定程序制定的法律,“禁放令”普遍沒有得到應(yīng)有的尊重。與之相關(guān)的是,全國有一百多個(gè)城市對“禁放令”陸續(xù)解禁,有限度地允許燃放煙花爆竹。如果對其中的原因進(jìn)行分析,則可發(fā)現(xiàn)作為一種傳統(tǒng)習(xí)俗,過節(jié)燃放煙花爆竹在人

5、們的社會(huì)意識(shí)中是具有正當(dāng)性的,雖然法律已經(jīng)改變,但是人們的社會(huì)意識(shí)并沒有隨法律的改變而改變。在沒有考慮到普通人的觀念和想法的情況下,用一紙命令改變一個(gè)傳統(tǒng),方法不免簡單。并日_如果法律改變而社會(huì)道德意識(shí)沒有改變,就會(huì)出現(xiàn)兩者相悖的情況而如果法律沒有與社會(huì)道德意識(shí)相統(tǒng)一,沒有社會(huì)道德意識(shí)的支持,法律僅僅是寫在官方文件卜的空洞詞句,不能成為社會(huì)控制的有效組成部分)5在現(xiàn)代社會(huì)中,雖然在立法中對“義利之辨”作過多的道德方面的強(qiáng)調(diào)是不適宜的,但必須對社會(huì)道德意識(shí)給予適當(dāng)?shù)淖鹬亍＿@是因?yàn)榉梢l(fā)揮對社會(huì)生活的調(diào)控作用,就必須被信仰,而法律被信仰,就必須有社會(huì)的道德基石作為支撐;就法律適用來說,如果沒有自

6、發(fā)性服從,政府靠強(qiáng)制在任何時(shí)候最多只能執(zhí)行法律規(guī)范的3一7%幣6在這種情況下,即使有制定法律的存在,社會(huì)也會(huì)處在失范的狀態(tài)。如果要強(qiáng)制法律的推行,則由于社會(huì)意識(shí)的強(qiáng)大排斥能力,使執(zhí)法成本過高,從而影響執(zhí)法效益。在今年春節(jié)期間禁放煙花爆竹的過程中,曾有一位被處以拘留的違禁者要接受采訪時(shí)說:“我們不過放了幾個(gè)爆竹,雖說蹲了班房,但既沒偷又沒搶,即使傳出去,也不丟人?！眆7也就是說,由于世人對此類違法行為普遍持理解和寬容態(tài)度,個(gè)人根據(jù)對社會(huì)的常識(shí)性判斷,對“禁放令”的違反并不會(huì)降低對自己的社會(huì)評價(jià)。對于“禁放令”的執(zhí)法來說,由于社會(huì)上對執(zhí)法工作不理解、不支持,不愿聽從勸阻,在執(zhí)法取證時(shí),也不會(huì)如實(shí)提

7、供證詞,從而使執(zhí)法增加了不少困難,形成了所謂執(zhí)法中的“親情阻力”。在這種情況下,即使執(zhí)法人員嚴(yán)格執(zhí)法,也無法達(dá)到法律的預(yù)期目的,姑且不論執(zhí)法人員本身就是社會(huì)中的一員,社會(huì)上的這種態(tài)度也會(huì)使其執(zhí)法依據(jù)受到懷疑。因而就法律與道德的關(guān)系來說,法律制定中的“義利之辨”包括兩個(gè)方面;其一是指法律的制定必須以社會(huì)的道德意識(shí)作為基礎(chǔ),其二是指通過立法來使社會(huì)道德意識(shí)得到提升,但前者是后者的基礎(chǔ)。這是因?yàn)橹挥挟?dāng)法律與社會(huì)道德意識(shí)不相違背時(shí),人們才能相信法律是正義的,只有人們相信法律是正義的,才會(huì)在精神上對此予以尊重。在這種情況下,人們出于道德感來遵守法律的規(guī)定,不僅有利于立法目的的實(shí)現(xiàn),而巨可以使法律的執(zhí)行成

8、本減少,從而提高法律的執(zhí)行效率。反之,如果法律得不到執(zhí)行,其對社會(huì)道德意識(shí)的引導(dǎo)也就只是空中樓閣。 二、個(gè)人利益與公共利益 在對“義利之辨”的解釋中,除強(qiáng)調(diào)道德對行為的約束外,以公利對抗私利也是一項(xiàng)重要的內(nèi)容,也就是程頤所說的“義與利,只是個(gè)公與私也。”8公利相對于私利處于優(yōu)勢的地位,并以此對私人權(quán)利和私人利益進(jìn)行限制,此之謂“義天下之公利也”。這種過分對公的強(qiáng)調(diào)被認(rèn)為是限制傳統(tǒng)社會(huì)中權(quán)利發(fā)展的主要原因刀巨也因如此,有人認(rèn)為中國傳統(tǒng)社會(huì)中只存在客觀性的權(quán)利,而不存在主觀性的權(quán)利追求,缺少一種保護(hù)個(gè)人利益和權(quán)利的觀念,因而應(yīng)避免以公共利益為名對個(gè)人權(quán)利的過分干涉?！敖帕睢钡念C布依據(jù)在于對社會(huì)公

9、共利益的維護(hù),也就是說燃放煙花爆竹容易導(dǎo)致火災(zāi)、造成空氣污染、危害人身安全,禁止燃放煙花爆竹有利于維護(hù)社會(huì)秩序安全和人們的生命健康。在現(xiàn)代社會(huì)中,為維護(hù)公共利益而對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行一定的限制是必要的,但其中的關(guān)鍵在于如何界定公共利益,否則的話,只會(huì)造成以公共利益為名對于私人利益造成傷害。在對“禁放令”的討論中,主要涉及兩方面的內(nèi)容:首先是在與“禁放令”相關(guān)的公共利益中,哪些屬于需要保護(hù)的利益;其次是在對這些公共利益的保護(hù)中,是否以禁止燃放煙花爆竹為必要條件。就公共利益的含義來說,公共利益意味著在分配和行使個(gè)人權(quán)利時(shí)決不可超越的外部界限,9反過來說,私利的最大化追求也可以促進(jìn)公共利益。在法治社會(huì)中,

10、個(gè)人選擇的自由也是需要由法律保護(hù)的利益的一種。對于公共利益的具體內(nèi)容,沒有哪個(gè)國家的法律有明確的規(guī)定,也就是說公共利益受利益的主體和社會(huì)的客觀情況的左右,公共利益中的價(jià)值認(rèn)同無法固定?！敖帕睢敝兴婕暗沫h(huán)境污染、社會(huì)秩序安全無疑屬于公共利益,但這里需要討論的是社會(huì)上的傳統(tǒng)習(xí)俗是否是公共利益的一種。毫無疑問,除法律以外,現(xiàn)代社會(huì)也由共同認(rèn)可的傳統(tǒng)習(xí)俗所管治,如果說法律的執(zhí)行效果與人們的社會(huì)道德意識(shí)相關(guān),政府在制定法律和公共政策的時(shí)候,應(yīng)對社會(huì)習(xí)俗給予必要的理解和尊重,那么對包括社會(huì)習(xí)俗在內(nèi)的社會(huì)道德意識(shí)的維護(hù)也是公共利益的一種。社會(huì)習(xí)俗包括節(jié)日習(xí)俗是民族文化的表現(xiàn)形式之一,在文化與其它因素發(fā)生

11、沖突時(shí),政府應(yīng)予慎重考慮,因?yàn)槲幕療o疑是公共利益的一種,是一個(gè)民族賴以存在的基礎(chǔ)?！敖帕睢钡囊徊讲浇饨谀撤N意義上是民眾自我選擇的結(jié)果,只要這一選擇沒有違背法理人情,沒有給予他人造成不應(yīng)有的傷害,政府似乎不應(yīng)對此給予過多的干預(yù)。在由“禁放令”所引起的對公共利益的保護(hù)中,主要涉及三方面的內(nèi)容:火災(zāi)、人身傷害和環(huán)境污染。在對這三方面進(jìn)行分析中,首先要解決的是燃放煙花爆竹是否是造成這三種情況的主要原因,其次是是否可以在不禁止的情況下對這三種情況予以解決。在現(xiàn)代生活中,汽車、易燃物品的使用,都有可能造成環(huán)境污染和人身傷害,相對來說,燃放煙花爆竹并不是主要原因。但社會(huì)上對前者都給予適度的容忍,政府所采

12、納的解決的辦法并不是禁止而是管理。因而,如果說通過對燃放煙花爆竹的管理也能避免這三方面公共利益所造成的損害的話,政府對此予以禁止的理由也就不夠充分了。從“禁放”到“限放”的這一過程,說明政府是可以通過管理在燃放煙花爆竹和社會(huì)安全和秩序兩方面取得平衡的。從這一方面說,當(dāng)初的禁放令確實(shí)是過于倉促了。如果說“義利之辨”中所含有的公利對私利的過多限制與現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展目標(biāo)不相符的話,這其中所包2005年9月李愛榮:法律制定中的義利之辨第3期(總第25期)含的另一種含義,即個(gè)人應(yīng)對社會(huì)承擔(dān)一定的責(zé)任,無疑是與現(xiàn)代社會(huì)的要求相一致的。但即使如此,當(dāng)以某種公共利益為名進(jìn)行立法時(shí),也需保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎。不僅應(yīng)對相

13、關(guān)的利益進(jìn)行權(quán)衡,而且也要對私人利益予以尊重,因?yàn)閺哪撤N意義上說,公共利益和個(gè)人權(quán)利與利益是不可分割的,也正因如此,“人們總不能否認(rèn)維護(hù)私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的話,私法的適用也就不至于托付給國家機(jī)關(guān)?！?三、個(gè)人利益與他人利益 如果說“義者,宜也”,川那么義利之辨所包含的就是要合宜、合理地行為做事、取利。從這一角度說,“義利之辨”所涉及的不僅僅有個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的關(guān)系,而且還包括個(gè)人利益與他人利益的關(guān)系,這也就是戴震所認(rèn)為的“一人之欲,天下人之同欲也,故日性之欲,o好惡既形,遂已之好惡,忘人之好惡,往往賊人以呈欲。”仁”j注意人已方面的平衡。在對“禁放令”的最初討論中,是從

14、少數(shù)人的利益不能被忽略這一角度來說的。在從禁放到限放的過程中,亦有人以燃放煙花爆竹會(huì)侵害他人權(quán)利為由,對燃放煙花爆竹的解禁提出疑義。因而在對“禁放令”的討論中,如何在個(gè)人利益與他人利益之間取得平衡,也就是如何解決主張解禁的人和不主張解禁的人之間的矛盾,是立法所要解決的一個(gè)重要問題。與個(gè)人利益與公共利益之間的關(guān)系不同,個(gè)人利益與他人利益之間的關(guān)系應(yīng)是絕對的平等。因而要解決兩者之間的沖突首先要建立平等的對社會(huì)事物的參與機(jī)會(huì),使相關(guān)各方的利益訴求,通過不同的途徑予以討論、融合。言論自由之所為被認(rèn)為是基本人權(quán)的一種,其關(guān)鍵就在于只有這樣,相互間才可能暢所欲言,傾聽對方的意見,并且真心實(shí)意地對待不同意見

15、,對于政府來說,人人同等重要。雖然由于對社會(huì)事物的參與程度不同、以及一些從來就不關(guān)心立法的人大量存在,各方的利益訴求其實(shí)很難在立法方面予以同等的表現(xiàn),但只要參與同樣的程序規(guī)則,人們就應(yīng)對結(jié)果予以尊重?！敖帕睢痹谝恍┏鞘兴龅降牡种婆c當(dāng)時(shí)立法沒有進(jìn)行必要的聽證程序有關(guān),沒有實(shí)現(xiàn)民意的充分表達(dá),從而降低了“禁放令”的社會(huì)公信度,成為政府單方面的對社會(huì)習(xí)俗的改變。正是因?yàn)檫@一原因,有人認(rèn)為程序正義高于實(shí)質(zhì)正義,因?yàn)槌绦蛘x的優(yōu)點(diǎn)在于其判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定性;也正是因?yàn)檫@一原因,有人認(rèn)為在可以有合法的渠道表達(dá)自己意見的情況下,就不應(yīng)以抗法不遵的形式來對抗“禁放令”。其次,就“禁放令”涉及的內(nèi)容來說,由于法

16、律有保護(hù)公民不受噪聲干擾的權(quán)利,燃放煙花爆竹可能使他們這方面的權(quán)利受到傷害,從而體現(xiàn)了公民與公民之間私權(quán)利的沖突。但是由于公民行使權(quán)利的一個(gè)基本前提就是不能侵犯他人的合法權(quán)利,權(quán)利的行使必須要具有一定的確定性,也就是在時(shí)間和空間方面存在一定的限度,即權(quán)利的行使范圍。只要權(quán)利的行使在自己的范圍內(nèi),就不會(huì)發(fā)生權(quán)利沖突的問題,也就不會(huì)發(fā)生個(gè)人利益與他人利益的沖突問題。權(quán)利的邊界可以通過立法技術(shù)、司法解釋、法律原則、公序良俗等方面來劃定,其中的關(guān)鍵就在于立法方面。法治是一種平衡的藝術(shù),而立法的關(guān)鍵就在于權(quán)利與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)利之間取得平衡。正因如此,在全國一百多個(gè)城市對“禁放令”的解禁中,并不是全面解禁,而是有限燃放,公民可以在行使自己燃放的權(quán)利,但必須節(jié)制在法律規(guī)定的時(shí)間和地點(diǎn);同樣,由于法律給燃放行為提供了正當(dāng)性的依據(jù),反對燃放的人在不受噪聲干擾的權(quán)利方面,也要進(jìn)行必要的節(jié)制,從而使各方的利益達(dá)到一個(gè)平衡點(diǎn)。因而,立法中的義利之辨是指人們在考慮自己利益的時(shí)候,必須在已欲和他欲之間找到一個(gè)平衡點(diǎn),也就是說在義利關(guān)系中,義所提供的是一種權(quán)利主張的限度,如果在考慮自己利益的同時(shí)不顧他利,就破壞了自己與他人之間的利益平衡,那就是應(yīng)