金融風(fēng)險的防范與法律制度的完善

1、金融風(fēng)險的防范與法律制度的完善(2) 近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及到公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項(xiàng)法律性很強(qiáng)的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項(xiàng)法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機(jī)構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而造成我國金融機(jī)構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及時識別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。 二是現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后

2、，非常不利于金融機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的保護(hù)程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前企業(yè)破產(chǎn)法律制度主要包括：適用于全民所有制企業(yè)的企業(yè)破產(chǎn)法（試行）、適用于其他企業(yè)法人的民事訴訟法第十九章（企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序）以及最高人民法院頒布的一系列司法解釋。上述法律規(guī)定沒有很好的體現(xiàn)對債權(quán)人的保護(hù)。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算組制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進(jìn)一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)的力度。作為

3、金融機(jī)構(gòu)債權(quán)保護(hù)最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護(hù)債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險增大。 目前新企業(yè)破產(chǎn)法的立法工作已進(jìn)入關(guān)鍵階段。與現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律相比較，新企業(yè)破產(chǎn)法（草案二次審議稿）一方面拓寬了現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法的適用范圍，將所有企業(yè)法人都納入其中，另一方面充實(shí)了關(guān)于破產(chǎn)程序中實(shí)體問題的規(guī)定，從破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)和層面大大提升了破產(chǎn)法對債權(quán)人利益的保護(hù)程度。但是，在直接關(guān)系到債權(quán)人利益的破產(chǎn)債權(quán)清償順序和破產(chǎn)條件這兩個焦點(diǎn)問題上，草案的規(guī)定仍不盡完善。在債權(quán)清償順序方面，草案采行了職工勞動債權(quán)優(yōu)先于有抵押、質(zhì)押的債權(quán)的規(guī)定；在破產(chǎn)條件方面，草案將企業(yè)法人

4、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)和資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力并列為破產(chǎn)條件。這無疑會對金融機(jī)構(gòu)債權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生消極影響。 勞動債權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)，直接后果是銀行債權(quán)追索難、不良資產(chǎn)回收率低，從而導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人消化不良資產(chǎn)的能力弱化，形成金融風(fēng)險的誘因。同時，對擔(dān)保物權(quán)保護(hù)的漠視會破壞基本的法律規(guī)則，沖擊經(jīng)濟(jì)主體對于擔(dān)保制度作為最后一道保護(hù)措施的信任。法律也是一種信仰。失去了對法律的信任，最縝密、最系統(tǒng)的法律也會變成一張白紙。而過于嚴(yán)格的破產(chǎn)條件使得債權(quán)人不能及時、有效地提出債務(wù)人破產(chǎn)的申請。將資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)和明顯缺乏清償能力規(guī)定為破產(chǎn)條件，往往會使企業(yè)已經(jīng)不可救藥時才能使其進(jìn)入破產(chǎn)程

5、序，這會錯過對企業(yè)實(shí)施重組或和解的機(jī)會，同時這也錯過對金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)最大化保護(hù)的機(jī)會。 三是金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機(jī)構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特點(diǎn)。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失最大。從最近發(fā)生的一些案件看，當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進(jìn)行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財(cái)務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。這類欺詐的特點(diǎn)是，行為人陳述的資金使用目的是真實(shí)的，即行為人

6、主觀上沒有將資金據(jù)為己有的目的，但行為人向金融機(jī)構(gòu)申請資金時，有意提交虛假資料，從而誤導(dǎo)銀行的決策偏差，騙取金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)。并且實(shí)施金融詐騙行為的主體往往是單位，而不是個人。目前涉及金融機(jī)構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國刑法對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，刑法中并沒有明確，對此只能通過合同法追究行為人的民事責(zé)任。另外，一段時期以來，在金融行業(yè)特別是證券業(yè)和信托業(yè)中出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的挪用客戶股票交易結(jié)算資金、信托資金等違反金融管理秩序的行為，不僅嚴(yán)重?fù)p害了社會公眾的合法權(quán)益，而且也給金融機(jī)構(gòu)本身帶來巨大風(fēng)險。但現(xiàn)行刑法對挪用資金罪的規(guī)定并不能滿足現(xiàn)階段打擊上述行為的

7、要求。刑法中關(guān)于挪用資金罪的規(guī)定，僅適用于金融機(jī)構(gòu)的工作人員挪用客戶資金的行為，而不適用金融機(jī)構(gòu)挪用客戶資金、資產(chǎn)的行為。對上述欺詐和違反金融管理秩序的行為，缺乏刑事威懾力，無疑對降低金融機(jī)構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的金融風(fēng)險，會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。 四是相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時進(jìn)行規(guī)范有關(guān)。例如，對實(shí)際已形成的各種金融控股公司或“準(zhǔn)金融控股公司”，在現(xiàn)行法律框架下,似乎人民銀行法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、商業(yè)銀行法、證

8、券法和保險法等都與其有一定的關(guān)聯(lián)，但上述法律又都不能完全解決對它的監(jiān)管問題。在金融業(yè)務(wù)方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品各種委托理財(cái)產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部門各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機(jī)構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴(kuò)散。按照巴塞爾委員會的定義，目前我國金融機(jī)構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險，實(shí)際是一種法律風(fēng)險。 三、下一步金融法制建設(shè)的取向 當(dāng)前我國的金融改革和發(fā)展正向前加速推進(jìn)，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。 由于金融行業(yè)固有的風(fēng)

9、險性質(zhì)，金融立法盡管不能從根本上消滅金融風(fēng)險，但完善的法律法規(guī)卻是緩解金融機(jī)構(gòu)過度冒險，減少制度性風(fēng)險的一個重要手段；一個良好的法律環(huán)境也是金融體系穩(wěn)定運(yùn)行的必要基礎(chǔ)。 目前中國人民銀行正按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，加快推動有關(guān)金融立法工作。包括：盡快促成征信管理?xiàng)l例的出臺；積極參與并關(guān)注企業(yè)破產(chǎn)法和刑法條文的修改；認(rèn)真配合做好證券法的修訂；抓緊起草反洗錢法；進(jìn)一步研究金融機(jī)構(gòu)退出、存款保險、金融控股公司立法、資產(chǎn)證券化、委托理財(cái)?shù)确矫娴姆申P(guān)系問題。盡早出臺這些法律法規(guī)以及實(shí)施細(xì)則，改善金融市場重要法律法規(guī)不健全，某些重要金融活動無法可依的現(xiàn)象。并結(jié)合我國實(shí)際情況，徹底清理我國金融法律制度，該立法

10、的立法，該修改的修改，該廢止的廢止。 從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強(qiáng)化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做好兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價值取向。不同的金融發(fā)展階段有不同的金融立法價值取向，現(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點(diǎn)放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言： 一是金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光。目前我國的經(jīng)濟(jì)體制改革和金融體制改

11、革都已經(jīng)進(jìn)入了改革攻堅(jiān)階段，原來采取的單獨(dú)推進(jìn)的改革策略已經(jīng)難以適應(yīng)當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思維。具體而言，對于金融市場應(yīng)當(dāng)通過立法手段逐步推進(jìn)金融市場的統(tǒng)一和整合，對于同質(zhì)的金融產(chǎn)品按照相同的監(jiān)督管理規(guī)則約束市場主體的交易行為，保證不同的市場在其基礎(chǔ)設(shè)施方面，如發(fā)行、登記、托管、結(jié)算和清算規(guī)則方面的基本統(tǒng)一。對于金融機(jī)構(gòu)而言，要按照功能監(jiān)管的思想，用統(tǒng)一的規(guī)則去規(guī)范其機(jī)構(gòu)創(chuàng)新、業(yè)務(wù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新行為，同時要強(qiáng)化金融風(fēng)險信息在金融監(jiān)督管理部門間的共享和流轉(zhuǎn)；而對于支撐金融發(fā)展和改革的其他法律制度，則應(yīng)當(dāng)按照既保護(hù)債權(quán)人又保護(hù)債務(wù)人的原則進(jìn)行系統(tǒng)修

12、改，刑法的修改則應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，強(qiáng)調(diào)對單位犯罪的刑事制裁和對個人刑事責(zé)任的追究。 二是要堅(jiān)持保護(hù)存款人和投資者利益、保護(hù)債權(quán)人利益的取向。保護(hù)金融機(jī)構(gòu)存款人、金融產(chǎn)品投資人的利益永遠(yuǎn)是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)信譽(yù)的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機(jī)構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。要盡快完善破產(chǎn)法，根據(jù)破產(chǎn)法的基本原則，考慮金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，盡快制定金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)條例，同時應(yīng)當(dāng)盡快建立健全金融安全網(wǎng)制度，制定包括存款保險條例、證券投資者保護(hù)基金管理辦法在內(nèi)的金融法律制度。 三是要堅(jiān)持自律和他律相結(jié)合的取向。在調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的立法方面，要強(qiáng)化商業(yè)銀行、券商和上市公司等經(jīng)濟(jì)主體在建立完善的、良好的法人治