行政被告資格研究論文

1、行政被告資格研究論文 關鍵詞:行政被告資格/行政主體資格說/行政行為主體/行政職權主體/行政責任主體 內容提要:確定行政被告的正確標準應當是行為主體標準，而不是現(xiàn)行法律和理論通說主張的“行政主體資格說”。行為主體標準，是一個簡單標準、事實標準、程序標準、直接標準和可選擇標準。它是由行政權的代表性、利害關系因素、行政救濟責任內容要求以及簡易便民原則所決定的，因而能夠克服“行政主體資格說”存在的標準混淆、套用民事理論、復雜不便民、限制救濟范圍的擴大、邏輯上自相矛盾等天然缺陷。 一 行政復議、行政訴訟和行政賠償制度中，都有一個如何正確確定行政被告的問題。（注：行政復議和行政賠償中稱之為被申請人，行政

2、訴訟中稱之為被告。為了便于研究，在此統(tǒng)稱為行政被告。）雖然行政訴訟法明確簡單地規(guī)定了“作出行政行為的行政機關是被告”，起訴條件也只是要求“有明確的被告”，但事實上遠不是這么簡單。按照現(xiàn)行制度規(guī)定和實際做法，行政被告不僅要明確，而且要正確，并且正確被告的標準也非常復雜。如果不能按照復雜的正確標準起訴，就會被駁回，救濟程序無法進行。 理論通說和法律及司法解釋對于行政被告條件的說法、規(guī)定雖然不少，但實質條件有三： 條件一，必須是行政行為主體。所謂行為主體，就是指作出被訴行為的主體?！爸黧w與行為之間必須有行為人與行為的關系”，（注：應松年主編：行政訴訟法學，中國政法大學出版社2002年版，第101頁。

3、）“只有作出被訴的具體行政行為的行政機關或者被授權組織，才有可能當被告；沒有作出被訴的具體行政行為的，不可能成為被告?！保ㄗⅲ簵罱饩骶帲盒姓V訟法學，中國方正出版社2002年版，第137頁。）即便是不作為行為，也不能免除行為主體的條件要求。在法律上就有“作出具體行政行為的行政機關是被告”的原則規(guī)定。 條件二，必須是行政職權主體。作出行政行為的主體在法律上是否是行政職權的主體以及是否有權獨立作出行政行為，是行政被告資格的又一個條件。只有在法律上有權、獨立、對外作出行政行為的行政主體，才具有行政法上的獨立“人格”和地位，沒有權力獨立對外作出行政行為的，不是行政法上的行政主體，不能成為適格的行政被

4、告。也就是說，“雖然以自己的名義作出具體行政行為，但因其沒有取得法定行政主體資格，不能獨立承擔法律責任，”其行為的法律后果應由其他取得法定行政主體資格的主體來承擔。（注：參見最高人民法院行政審判庭編：關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋釋義，中國城市出版社2000年版，第38頁。）所以在法律規(guī)定和司法解釋中，對于行政委托的被告，明確規(guī)定是委托者而不是被委托者，派出機構原則上不能成為行政被告，除非有法律、法規(guī)的授權，（注：這種授權使它取得了對外獨立作出行政行為的資格，即取得了獨立行政主體的資格，所以能當被告。）等等。 條件三，必須是責任主體。能否獨立承擔行為的法律責任，是行政被告資格的

5、又一個重要條件。要成為行政被告，不僅事實上有行為，有行政職權主體身分，還應當具備獨立承擔其行為法律責任與后果的權利能力，不能獨立承擔法律責任的主體，是不具備行政被告資格的。這一點，典型地反映在最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第20條的規(guī)定上，即“行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告”。因為“原則上臨時機構不能作被告，但臨時機構有獨立承擔責任能力的除外”。（注：江必新：中國行政訴訟制度之發(fā)展行政訴訟司法解釋解讀，金城出版社2001年版，第121頁。）所以，是

6、否具有獨立的責任能力就成為行政被告資格的又一個重要內容。 行為主體、職權主體及責任主體三要素，構成了行政被告的資格要件，缺一不可。一個主體實施了行政行為，必須在同時符合行為主體、職權主體和責任主體的條件下，才能成為適格被告，缺乏其中任何一個條件，都不能成為適格被告。（注：如甲機構以自己的名義作出了行政行為，但是按照法律規(guī)定它沒有資格或權力對外作出行政行為，它的行為就要由在法律上有此資格或權力的機構來承擔責任，而它自己則不能承擔責任，不能成為適格被告。）在行為、職權、責任三要素中，職權要素是最根本的要素，決定著行為和責任要素。因為，所謂行為主體，是指行政行為在法律上應當歸屬于哪一個主體，而不是指

7、事實上是由哪一個主體實施的。既然是法律上的行為歸屬主體，歸屬的標準又是法律上是否有權力作出行為，那么權力要素自然成為主體要素的根本所在。就責任要素而言也是如此，所謂能否獨立承擔責任，不是指主體的財產(chǎn)能力，（注：這一點，與民事責任能力是不同的，民事責任能力說到底是財產(chǎn)責任能力，而行政被告的責任能力則是權利能力。）而是指主體的權利能力，是指行為主體在法律上是否具備了獨立承擔責任的資格，這個資格又是以法律賦予的獨立對外權力為根據(jù)的。所以，行政被告資格三要素理論的核心要素是權力要素。 以行為主體、職權主體、責任主體三要素確定行政被告資格，實際上就是以行政主體資格標準確定行政被告，也就是將行政主體資格理

8、論直接“移植”到了行政被告資格理論和制度中。按照行政法的理論，行政主體的法律資格要件一般有三：（1）主體必須是享有行政職權的組織；（2）主體必須是能夠以自己名義實施行政活動的組織；（3）主體必須是能夠獨立承擔行政責任的組織。（注：參見應松年主編：行政法學新論，中國方正出版社1999年版，第85-86頁。）所以，學者們一般認為，行政主體是指享有國家權力，能夠以自己的名義從事行政管理活動并能獨立地承擔由此所產(chǎn)生的法律責任的組織，（注：參見羅豪才主編：行政法學，中國政法大學出版社1996年版，第67頁。）等等?？梢哉f，現(xiàn)行的行政被告資格制度，就是以行政主體資格理論為基礎的，這種理論我們可以稱之為“行

9、政主體資格說”。 二 關于行政被告資格的“行政主體資格說”，對我國行政法和行政法學發(fā)展的貢獻是“功不可沒”的，尤其是對行政復議、行政訴訟、國家賠償這些救濟制度的貢獻更是巨大的。可以說，沒有“行政主體資格說”，就無法確定行政被告，不能開展行政救濟。但是，正因為“行政主體資格說”是從行政救濟制度出發(fā)，很大程度上僅僅是為了滿足實踐對于確定行政被告資格的需要，所以缺乏全面和理性的思考，具有天然的缺陷。這種與生俱來的缺陷，隨著行政法和行政法學的發(fā)展，更為突出地暴露出來。我認為，“行政主體資格說”的缺陷主要有以下幾點： 1.標準混淆?！靶姓黧w資格說”所主張的理論，實際上是合法行政主體的理論。它從行為、權

10、力及責任三個不同方面提出了作為一個合法行政主體應當具備的實質要件：一個合法的行政主體，不僅是行為的主體，而且還應當是行政職權的主體和行政責任的主體，只有具備這三種要件，才是一個合法的行政主體。而且，更關鍵的是，只有合法的行政主體，才是適格的行政被告，不是合法的行政主體，就不能成為適格的行政被告。因此，合法行政主體的標準，也就成了適格行政被告的標準。其實，這種理論和邏輯是不正確的。行政主體標準，本質上是個實體問題，是主體與法律的關系問題，是解決主體的法律性質、法律地位和法律權限的問題。而被告資格標準，本質上則是個程序問題，是主體與行為、后果的關系問題，是解決行為的責任歸屬問題。這是兩個不同性質的

11、問題，不能劃等號。被告的行為可能合法有效，也可能違法越權，但這并不妨礙它成為一個適格的行政被告；同樣，合法的行政主體，可能是適格的行政被告，也可能是不適格的行政被告。也就是說，合法行政主體與適格行政被告之間，沒有必然的聯(lián)系，更不是同一回事。把確定是否為合法行政主體的標準用來作為認定適格行政被告的標準，是混淆了事物的本質。 2.套用民事理論，忽視行政被告的特點?！靶姓黧w資格說”非常強調行政被告的“獨立承擔責任能力”，這與民事訴訟的當事人理論是“一脈相承”的。由于我國行政訴訟制度是從民事訴訟制度中逐步發(fā)展、獨立出來的，（注：1982年的中華人民共和國民事訴訟法第3條第2款就規(guī)定了當時的行政訴訟適

12、用民事訴訟的程序，以后的司法解釋仍然保留了較重的民事訴訟色彩。）所以在理論上深受其影響也就不難理解。（注：民事訴訟被告應當具有獨立承擔民事責任的財產(chǎn)能力，這在民事制度和理論上是無疑的。）但是，行政法理論上的獨立承擔責任能力，與民事法上的獨立承擔責任能力，是有本質區(qū)別的。民事法上的獨立承擔責任能力，是針對自然人、法人和非法人組織這些普遍主體的。他們的獨立責任能力，本質上是獨立的財產(chǎn)權利和支配力，因為民事責任主要是財產(chǎn)責任，如果主體沒有獨立的財產(chǎn)權利和支配力，就不可能承擔相應的民事責任。而行政被告則不然，行政被告當然也要具備獨立承擔責任的能力，但這種責任能力從根本上說，與財產(chǎn)無關。首先，行政被告要

13、承擔的責任，并不主要是財產(chǎn)責任，更不全是財產(chǎn)責任，用財產(chǎn)責任能力來定義行政被告的責任能力，顯然是不正確的。其次，行政被告即使承擔財產(chǎn)責任（如行政賠償或行政補償），也不是行政被告用自己的、能夠獨立支配的財產(chǎn)來承擔財產(chǎn)責任，而是用國家財產(chǎn)來承擔國家賠償或者國家補償責任。（注：中華人民共和國國家賠償法規(guī)定的是“國家賠償責任”而不是機關賠償責任，行政被告也只是代表國家“履行賠償義務”的“賠償義務機關”。）所以，如果按照民事責任主體的理論，行政被告就不是責任主體，更不是具有獨立（財產(chǎn)）責任能力的主體。這是行政被告的特點，這個特點在“主體資格說”中被完全忽略了，使我們誤認為行政被告也像民事被告那樣具有獨立

14、（財產(chǎn)）責任能力，這是不正確的。 3.將行政被告復雜化，不便民。“行政主體資格說”的標準，是合法標準，而合法標準的認定，又是以行政組織法的規(guī)定為根據(jù)的，也就是說，要根據(jù)行政機構體系的結構、隸屬關系、行政職權分配和再分配等規(guī)定來決定。而行政機構的結構、隸屬關系、職權劃分等，是由不同時期的不同部門制定的法律、法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件等綜合決定的，是一個非常復雜的法律問題。例如，公安派出所，是獨立的行政主體還是不獨立的行政主體？其他派出機構是否也與公安派出所一樣？一級政府設立的綜合或臨時機構，有的有編制，有的沒有編制，決定他們之間被告資格的因素又是什么？法律授權主體能夠作行政被告，法律直接規(guī)定一個機

15、關或組織的內部機構的職責權限，算不算法律授權？政府“三定方案”對行政機構職權的調整如果與法律的授權不一致，又該如何確定行政被告？等等，這些問題都是非常專業(yè)的行政組織法問題，也是行政機構體系的內部安排問題。將這些經(jīng)常使法學家和法官都爭論不休的專業(yè)和內部標準，作為行政被告的法律標準，讓老百姓在起訴時自己確定，是極不合理的，也是強人所難。所以，在實踐中，原告因為告不準被告而被駁回起訴的案件時有發(fā)生，一審甚至二審判決因確定被告有誤而被撤銷的也不在少數(shù)。在我們這樣一個經(jīng)濟文化發(fā)展還很有限、法律知識還非常缺乏的國家，卻把行政被告資格問題搞得這么復雜，（注：在美國的行政救濟中，幾乎沒有因為被告不正確而讓原告

16、敗訴的事情發(fā)生，原告除了可以告特定的行政機關外，還可以告政府的職能部門甚至是美國政府。這是很“寬松”的被告標準，所以既不容易出錯，也很方便原告。）違背了救濟程序簡便易行的原則，是不適宜的。復雜的被告標準，增加了啟動救濟程序的難度和成本，使得原告在與人“打官司”以前，首先得與制度和標準“打官司”，實在沒有必要。 4.不利于行政救濟范圍的擴大。現(xiàn)行的行政復議、行政訴訟和行政賠償范圍，因受制于各種形式條件而非常有限。（注：例如，權利方面的限制條件是“人身權和財產(chǎn)權”，行為方面的限制是“具體行政行為”，法律方面的限制是“本法規(guī)定的”，等等。）在這些形式條件中，主體條件也是限制行政救濟范圍的一個主要的方

17、面。按照“行政主體資格說”的理論，只有合法行政主體的行為才是行政行為，不是合法行政主體，其行為就不是行政行為，既然不是行政行為，也就不在行政救濟的范圍之內。因此，主體標準成了（排除）確定行政救濟范圍的重要形式標準。其實，從世界各國行政救濟制度看，從來就不僅僅是對行政機關、行政主體行為的監(jiān)督，而是對公權力或公務行為的監(jiān)督，是解決公法糾紛的救濟制度。（注：王名揚教授認為，法國行政法的基本觀念在其發(fā)展過程中經(jīng)歷了所謂的“公共權力學說”、“公務學說”、“公共利益學說”、“新公共權力學說”等階段。參見王名揚：法國行政法，中國政法大學出版社1989年版，第22-28頁。）從我國的行政救濟實踐來看，主體標準

18、已暴露出嚴重不足。如足球協(xié)會處罰足球俱樂部、居民委員會強行趕走流動人口、大學處理違規(guī)學生等，都用“法律、法規(guī)授權組織”的概念解釋，是非常勉強的，而且“捉襟見肘”?？梢哉f，主體標準已經(jīng)成為擴大行政救濟范圍、發(fā)展行政救濟制度的一個障礙。 5.邏輯上自相矛盾?！靶姓黧w資格說”在邏輯上自相矛盾：（1）被告資格是程序問題，行政主體是否合法則是實體問題，在起訴審查階段就要解決行政主體是否合法的問題，超越了程序階段的性質和任務，是程序與實體的矛盾。（2）無權與越權是行政救濟制度審查行政行為是否合法的主要標準，無權者、越權者也只有進入行政救濟程序后才能對其行為進行審查，如果不進入救濟程序，成為行政被告，就不

19、可能對其行為進行審查。而“主體資格說”則堅持在進入救濟程序之前先審查該主體是否為合法的行政主體。按照這個邏輯，如果是適格行政被告，其行為就不可能出現(xiàn)無權性質的越權；如果有無權性質的越權，該主體就不具備行政被告的資格，這實際上是形式審查標準與實質審查標準的矛盾。 三 由此可見，行政被告“行政主體資格說”不適應行政救濟制度發(fā)展的需要，是不正確的。我主張，確定行政被告資格的標準應當是行為標準，即“行為主體標準”。其基本意思是：以對外作出行政行為名義的主體為適格行政被告，誰行為，誰當被告，真正實現(xiàn)“作出行政行為的行政機關是被告”。例如，政府設立的臨時性綜合機構（掃黃打非領導小組及辦公室、經(jīng)濟實用房領導

20、小組及辦公室等），按照“行政主體資格說”，他們是不能成為行政被告的，正確的行政被告應是設立這些臨時機構的人民政府；而按照“行為標準”，這些臨時機構都可以當被告，對他們自己作出的行政行為承擔責任。這就是兩者的區(qū)別。 行政被告“行為標準”的理論依據(jù)主要有以下幾點： 1.行政權的統(tǒng)一性與行使行政權的代表性，是“行為標準”的權力基礎。行政權是一種公權力，公權力不同于私權利的特點之一，就是公權力的“所有權”與“使用權”是分離的。行政權作為國家公權力的一種，屬于國家所有，而不屬于各個特定的行政機關所有，所以說，行政權真正意義上的主體是國家而不是某一個國家機關。但同時，統(tǒng)一的行政權又是由各個不同的行政機關分

21、別掌握并由各個不同的行政機關分別代表行使的。 這種統(tǒng)一性與分離性的結合，是行政權的基本特點，也是行政權區(qū)別于私權利之所在。因此，行政機關等各種行政主體，只是行政權的掌握者和行使者，而不是行政權的所有者。行政權的這種代表性，從根本上決定了行政被告的代表性。作為掌握者和行使者，成為行政被告，對其行為承擔法律責任，本身就具有明顯的代表性質，而不具有地地道道的本源性質。既然行政被告在本質上具有代表性，那么由行為者來代表國家、政府承擔責任，也就是順理成章的事情。換句話說，既然行政權的行使能夠由行政機關等代表，那么行為責任的承擔也應當由行為者來代表。 2.行為者與行為之間具有最直接的利害關系。我們知道，利

22、害關系是訴訟的根據(jù)，有利害關系的人才可能和應當成為被告，沒有利害關系的人是永遠也不可能成為被告的。被告與訴訟程序的各種法律關系，都是建立在被告與案件、行為有實體的利害關系上。訴訟因為利害關系糾紛才興起的，也是為了解決利害關系糾紛而進行的，利害關系是訴訟的根據(jù)和核心。在所有與行政行為或者行政案件有關的利害關系中，只有行為者具有最直接的利害關系。因為引起糾紛和訴訟的行為是由行為者作出的、實施的，其他任何人（包括所謂的歸屬主體）與行為、案件的關系都是間接的，都是通過行為者的行為或者行為者聯(lián)系起來的。既然只有行為者具有最直接的利害關系，那么由他作為被告承擔法律責任，應當說是最恰當不過的了。 3.符合行

23、政救濟的責任承擔要求。法律上確定被告的一個實際問題，（注：甚至可以夸張地說，這是根本問題。因為其他問題，或多或少具有純理論色彩性質，而承擔責任則是實實在在的、不可回避的問題。）就是要落實責任，而落實責任當然是要讓能夠履行責任的人作被告；否則，就不能達到救濟的目的，就不能保護受害人的權益。但是，行政救濟制度中的責任，有它自身的內容和特點，不同于民事訴訟中的責任內容。行政救濟制度中的責任內容，主要是評價責任、效力責任及賠償責任?？偨Y行政復議、行政訴訟和國家賠償制度，所有的責任形式是：維持、撤銷、變更、責令行為、（注：如判令被告重新作出行政行為、賠禮道歉、返還原物等。）確認、賠償。在這些責任形式中，

24、確認是對行政行為與法律關系的評價；維持、撤銷是對行政行為法律效力的肯定或否定；變更是由裁判者直接作出行政行為；責令行為是對作為的要求；賠償是一種財產(chǎn)支付要求。如果把這些所謂的責任形式作一些歸類和分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，它們基本上不需要被告有所作為。對行政行為的評價和對行為效力的肯定或否定，并不需要被告做些什么；變更由裁判者徑自行為即告終了；責令行為和賠償是需要被告有所作為的，當然也就需要被告具有承擔該責任的能力。但是，賠償責任，實際上又是國家的賠償責任，不是機關的賠償責任，賠償金是由各級財政支付的，是國庫財產(chǎn)而不是機關自己的財產(chǎn)。責令行為雖然是作為要求，需要被告具有作為的權利（力）能力，但這并不是

25、要求所有被告都應當具有完全的權利能力，更不是說只有具備完全權利（力）能力的主體，才能夠作被告。也就是說，它不是對權利能力的要求，而是對具有權利能力的被告的要求。如果被告具有可以作為的完全權利能力，裁判者可以要求其作為；如果被告不具有完全的權利能力，則不適用責令作為形式。如此看來，行政救濟制度中的責任，無論是評價責任、效力責任，還是作為責任與賠償責任，承擔責任本身并不要求被告必須或者一定具有完全的權利能力。所謂被告應當具有履行責任的能力，既不包括完全的權利能力，也不包括獨立的財產(chǎn)能力，只不過是遵守裁判、執(zhí)行裁判、消除行政行為后果等方面的能力。這些行政救濟制度的責任能力，是行政行為的作出機構都具有

26、的能力，所以行為者作被告是符合履行行政救濟責任要求的。 4.符合實際、方便易行。讓行為者作被告，更符合實際。我們知道，行為者是直接作出或實施行政行為的主體。在作出該行為前，是他（而不是別的主體）與原告之間發(fā)生了事實上和法律上的聯(lián)系，他對于所實施行政行為的事實根據(jù)、法律依據(jù)及認定理由等，比任何主體都更了解。讓行為者當被告，就是讓最了解實際情況的人當被告。這對于查清案件事實的前因后果等，無疑是最有利的，也是從實際出發(fā)、從有利于案件處理出發(fā)應當作出的制度選擇。另外，行為者當被告也便于原告提起救濟程序。因為，是行政者的行為影響了他的權利義務，他所“認識”和“接觸”的一般也只是行為者，行為者是“暴露”在

27、外的行政主體。對于普通老百姓來說，告直接的行為者，比告間接的、復雜的行為歸屬者更簡便易行，而且在一般情況下，行為者比行為歸屬者的級別更低，在空間距離上更接近原告，更便于原告發(fā)動救濟，降低救濟成本。便民原則從來就是我們的救濟制度的基本原則，從這一原則出發(fā)，我們也應當選擇讓行為者作被告的制度。 四 與“行政主體資格說”不同，行為主體標準是一個事實標準，而不是一個以行政組織法為內容的法律標準。按照這一事實標準，只要是行政行為（包括相關的事實行為），只要是行政案件，只要屬于行政案件的受案范圍，就根據(jù)事實上呈現(xiàn)在原告面前的行為主體標準，直接確定行政被告，而無需再以行為主體與其他行政機關的各種隸屬關系、授

28、權規(guī)定等這些法律的、內部的規(guī)則為根據(jù)，（注：之所以說是“內部”的規(guī)則，是因為這些規(guī)則是為行政機構體系所設立的，也是適用于行政機構體系內的，為行政機構體系以外的老百姓所難以了解。）確定行政被告。也就是說，行為主體標準不再遵循行政組織法的法律標準，而只遵循行為主體當被告的事實標準。 與“行政主體資格說”不同，行為主體標準是一個程序標準，而不是一個實體標準。按照這一程序標準，行為主體是以其對外表現(xiàn)形式為基本單元來確定被告的，而不再根據(jù)行政組織法的規(guī)定，審查在實體上誰應當是一個合法適格的主體單元。所以，如果一個工商局或者工商分局作出行政行為，該工商局或者工商分局都是一個程序上的獨立單元。如果一個工商派

29、出所或者市工商局經(jīng)濟檢查執(zhí)法大隊作出行政行為，該派出所或者執(zhí)法大隊也都是一個程序上的單元，可以作為行政被告（無論他們在實體上是否具備獨立單元的合法資格）。另外，程序標準的意義還在于：行政被告本身就是一個程序主體和程序概念，是為了保證行政救濟程序的開始和進行而設立的，直白地說，就是被人所告的人應當參與該告狀程序。 與“行政主體資格說”不同，行為主體標準是一個可選擇標準，而不是一個不可選擇的惟一標準。按照行為主體標準，事實上的行為主體可以作被告，法律歸屬上的獨立合法行政主體也可以作被告；原告既可以告行為主體，也可以告所謂的行政組織法上的獨立行政主體。例如，工商派出所作出了行政行為，原告既可以告工商

30、派出所，也可以告該工商派出所所屬的工商局或者工商分局，無論告誰，都能夠承擔責任，也就都能當被告。這樣，“行政主體資格說”標準之下合法、正確、獨立主體的惟一性就不復存在，多樣性和可選擇性方便了當事人，也方便了法院。從這個意義上說，行為主體標準也是一個簡單標準。 與“行政主體資格說”不同，行為主體標準是一個直接標準，而不是間接標準。它直接以行為實施者為被告，無需進一步分析行為者與所屬機關的復雜關系，更沒有必要一定要把行為者背后的機關“拉出來”作被告。因為行為者背后的機關，與行政行為的聯(lián)系、與原告的聯(lián)系，始終是通過行為者這一中間環(huán)節(jié)來進行的，與其讓間接關系的所屬機關當被告，還不如讓直接關系的行為者當

31、被告，就是這么簡單。 適用行為主體標準確定被告，有如下幾個具體問題需要明確： 1.完全不具有獨立性的行政機關的內部機構不能作被告。所謂完全不具有獨立性的內部機構，既是實體標準也是程序標準，是指一個行政機關的內部機構，在形式上也不具有獨立性和對外性，其名義永遠是該行政機關的內部機構。如縣公安局的科（室）、市公安局的處（室），等等。這些內部機構在作出行政行為時，或者是完全以行政機關的名義（如某市公安局），或者是以行政機關內部機構的名義（如某市公安局某處），無論以何種形式作出，該行政機關（如某市公安局）始終在行政行為主體的名下，既是實體上的主體，也是形式上的主體，當然應當由該行政機關而不是其內部機構

32、作被告。 2.派出機構應當作被告?，F(xiàn)行法律規(guī)定，派出機構原則上不能作被告，只有在法律、法規(guī)授權的情況下才例外地可以作被告。這個規(guī)定在實踐中難以把握，也不科學。按照行為主體標準，只要是派出機構作出了行政行為，只要其行為是救濟程序的標的，無論法律、法規(guī)是否授權，該派出機構都具有被告的資格，都能夠作被告。統(tǒng)一派出機構的程序法律身分和法律地位，有利于監(jiān)督派出機構行使權力，也體現(xiàn)了責任自負的原則。 3.委托情形下的被告。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政機關委托他人執(zhí)法的，被委托人不作被告，而是由委托的行政機關作被告。這個結論或多或少與民事法上的委托理論有關。其實，民事法上的委托與行政法上的委托是不同的，前者是以

33、被委托者的名義行為，而后者則不一定是以被委托者的名義行為；而且，民事委托是建立在平等主體之間的自愿、協(xié)商甚至是有償基礎之上的，而行政委托則不總是如此，（注：事實上，行政委托是在不平等主體之間進行的，而且也經(jīng)常是半自愿、半?yún)f(xié)商性質的，有時甚至完全是非自愿性質的義務。例如，稅務機關委托企業(yè)事業(yè)機關單位扣繳個人所得稅，完全是以法律的強制性規(guī)定為基礎的，與自愿自主協(xié)商等沒有任何關系。）它始終具有一定程度的管理性和規(guī)范性。所以，我認為，關鍵是看被委托者（行為者）在行為時是以誰的名義行為。如果是以自己的名義行為，被委托者可以作被告；如果是以委托者的名義行為，就以委托者為被告。 4.沒有書面決定情形下的被告

34、。行政機關或者其他主體，有時在作出或者實施行政行為時并沒有書面決定，甚至連“決定”的形式都沒有，（注：如執(zhí)法人員攔截扣押機動車、留置盤查公民、執(zhí)法過程中毆打他人、損壞他人財產(chǎn)，等等。）如事實行為等。在沒有書面決定形式的情況下，當然也就沒有以誰的名義作出行政行為的問題，因為我們看到的往往只有具體的執(zhí)法人員，而沒有看到機關、機構的名稱。我認為，應當以該執(zhí)法人員所代表執(zhí)法的機關或者機構為被告。也就是說，如果他是代表派出所在執(zhí)行職務，就以該派出所為被告；如果他是代表公安分局在執(zhí)行職務，就以該公安分局為被告，依此類推。 5.不作為情形下的被告。不作為分兩種情況：申請作為而不作為和依職權應作為而不作為。對申請的拒絕或不予答復的不作為，應當以被申請機關為被告，因為不作為者既是程序上的被申請者也是實體上的不作為者，由其作被告，符合行為主體標準。在依職權