共同危險(xiǎn)免責(zé)連帶責(zé)任論文

1、共同危險(xiǎn)免責(zé)連帶責(zé)任論文 編者按：本文主要從關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的主觀方面；關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的客觀方面；關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系；共同危險(xiǎn)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)進(jìn)行論述。其中，主要包括：傳統(tǒng)民法理論把共同侵權(quán)行為分為三種形態(tài)、其損害后果并非由行為人全體共同造成的、關(guān)于非致害人是否有過錯(cuò)、非致害人主觀上并不存在過失、認(rèn)為非致害人并無過錯(cuò)的觀點(diǎn)是值得商榷的、關(guān)于行為人之間有無意思聯(lián)絡(luò)、共同危險(xiǎn)行為人之間須具備意思聯(lián)絡(luò)，否則不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為、行為人的過錯(cuò)之間沒有意思聯(lián)絡(luò)、要構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，行為人的行為之間須具有客觀的關(guān)聯(lián)、與共同危險(xiǎn)行為有關(guān)的因果關(guān)系不外兩種、共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任在于“無辜的

2、受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍、共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于危險(xiǎn)行為的客觀關(guān)聯(lián)性等，具體請?jiān)斠姟?【內(nèi)容提要】共同危險(xiǎn)行為是數(shù)人侵權(quán)的一個(gè)重要類型。共同危險(xiǎn)行為人主觀方面無意思聯(lián)絡(luò)，沒有共同過錯(cuò)。共同危險(xiǎn)行為的客觀方面的關(guān)聯(lián)不重行為的一體性，而重致害人的不能確知性。共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系為擇一的因果關(guān)系。共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，在于法律對“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍和危險(xiǎn)行為的關(guān)聯(lián)性。共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)的是可以免責(zé)的連帶責(zé)任。 【關(guān)鍵詞】民法理論/共同危險(xiǎn)行為/問題 傳統(tǒng)民法理論把共同侵權(quán)行為分為三種形態(tài)：一是狹義共同侵權(quán)行為，又叫共同加害行為；二是準(zhǔn)共

3、同侵權(quán)行為，指數(shù)人實(shí)施的行為均有侵犯他人合法權(quán)益的危險(xiǎn)性，其中一人或部分人的行為致人損害而又不知誰為加害人的侵權(quán)行為，這種行為又稱共同危險(xiǎn)行為；三是視為共同侵權(quán)行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權(quán)行為1。關(guān)于共同侵權(quán)行為，我國民法通則第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！背藯l之外，無其他規(guī)定?？梢姡覈穹▽餐謾?quán)行為的種類未作區(qū)分。根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)，共同侵權(quán)行為分為狹義的共同侵權(quán)行為（共同過錯(cuò)）、共同危險(xiǎn)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)2。這一觀點(diǎn)，避免了傳統(tǒng)民法理論分類的不周延，成為現(xiàn)今關(guān)于共同侵權(quán)行為分類的權(quán)威說法。 關(guān)于上述分類中的共同危險(xiǎn)行為，我國

4、學(xué)者不乏理論探索，在司法實(shí)踐中也已開始承認(rèn)和運(yùn)用共同危險(xiǎn)行為理論處理案件。然而，由于共同危險(xiǎn)行為理論甚為復(fù)雜，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)不盡相同。本文擬就上述幾個(gè)問題進(jìn)行分析。 一、關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的主觀方面 在共同危險(xiǎn)行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發(fā)生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成的，至于何人造成，不能得知。這樣，共同危險(xiǎn)行為的行為人就有致害人與非致害人之分。致害人與非致害人之間，主觀方面如何，學(xué)者有不同見解，分歧主要集中于兩點(diǎn)：一是非致害人是否有過錯(cuò)；二是倘若非致害人亦有過錯(cuò)，致害人過錯(cuò)與非致害人過錯(cuò)之間有無意思聯(lián)絡(luò)。 1.關(guān)于非致害人是否有過錯(cuò) 有學(xué)者認(rèn)為，非致害人主觀上

5、并不存在過失。過失的成立須以損害后果的發(fā)生為前提，沒有損害的發(fā)生也就無所謂過失。而危險(xiǎn)行為人中非致害人的行為盡管共同造成危險(xiǎn)狀態(tài)，但并未實(shí)際致害，這些行為人也就不存在過失3。 另一些學(xué)者認(rèn)為，非致害人主觀上存在過失。從主觀上看，行為人沒有致人損害的故意，在數(shù)人中，既沒有共同的故意，也沒有單獨(dú)的故意，只存在疏于注意義務(wù)的共同過失。因?yàn)楣餐室饪梢詷?gòu)成共同侵權(quán)行為，單獨(dú)故意構(gòu)成一般侵權(quán)行為3。 筆者認(rèn)為，認(rèn)為非致害人并無過錯(cuò)的觀點(diǎn)是值得商榷的。所謂過錯(cuò)，是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)2。的確，過錯(cuò)的存在須表現(xiàn)為受行為人主觀意志支

6、配的外在行為，行為人的意志必須外在化時(shí)，才具有法律上的意義。但是，損害事實(shí)的存在并非構(gòu)成過錯(cuò)的必要條件。當(dāng)然，行為人的過錯(cuò)大多致人遭受損害，從而有損害事實(shí)發(fā)生，但實(shí)踐中行為人有過錯(cuò)卻并未致人損害的例子并不罕見。例如，開槍打人未中，他人并無傷亡，卻不能認(rèn)為行為人主觀上并無過錯(cuò)。倘若只有損害事實(shí)發(fā)生，行為人才有過錯(cuò)，則一般侵權(quán)行為損害事實(shí)要件的存在實(shí)無必要。因此，損害事實(shí)和過錯(cuò)之間并不存在必然的聯(lián)系。就共同危險(xiǎn)行為而言，危險(xiǎn)行為的存在本身即是以表明行為人主觀上的過錯(cuò)。因?yàn)樾袨槿酥氯藫p害的可能性的存在必然伴隨著其主觀上的故意或者過失。 就過錯(cuò)內(nèi)容而言，共同危險(xiǎn)行為人的主觀過錯(cuò)是否像有學(xué)者主張的那樣，

7、僅包括過失？筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)狀態(tài)能否形成和存在，并不因行為人主觀上的過失與故意之不同而有所區(qū)別。誠然，在共同危險(xiǎn)行為中，行為人的過錯(cuò)大多是過失狀態(tài)，但也不可否認(rèn)，在一方故意他方過失，甚至在行為人均有故意的情況下，行為人致人損害的可能性仍能并存。例如，二人素不相識(shí)，均于某日晚找甲復(fù)仇。二人同時(shí)向某甲開槍后，以為被人發(fā)覺倉皇逃走，某甲身中一彈，不知何人所為。二人雖因觸犯刑律須承擔(dān)刑事責(zé)任，但在民法上，仍構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。 2.關(guān)于行為人之間有無意思聯(lián)絡(luò) 主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人之間須具備意思聯(lián)絡(luò)，否則不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。德國著名學(xué)者拉倫茨（Larrenz），日本學(xué)者岡松參太郎、

8、磯谷幸次郎、野田孝明4等持這種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人之間，不以意思聯(lián)絡(luò)為必需，行為人之間，或有意思聯(lián)絡(luò)，或無意思聯(lián)絡(luò)。我國學(xué)者張瑞明先生持這種觀點(diǎn)5。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)。 筆者贊同第三種觀點(diǎn)。因?yàn)橐馑悸?lián)絡(luò)，即行為人主觀上的關(guān)聯(lián)，使行為人的客觀行為聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體，具有不可分性。而受害人所受損害，理當(dāng)認(rèn)為是行為人全體所致?；蛟S有時(shí)直接致害人并不明確，但決不能認(rèn)為此時(shí)致害人不明。就上述三種觀點(diǎn)而言，第一種觀點(diǎn)使得共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為（狹義）之間的界限變得模糊不清，從而使二者的區(qū)別毫無實(shí)際意義；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人之間可以有意思聯(lián)絡(luò)，也可以無意

9、思聯(lián)絡(luò)，顯然不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了共同危險(xiǎn)行為的適用范圍，從而有排擠共同侵權(quán)行為（狹義）適用范圍之嫌。 應(yīng)當(dāng)指出的是，既然共同危險(xiǎn)行為人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，那么，行為人之間有無共同過錯(cuò)？筆者認(rèn)為，行為人的過錯(cuò)之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，只是個(gè)別的過錯(cuò)或者相同的過錯(cuò)，并不構(gòu)成共同過錯(cuò)。共同侵權(quán)行為（狹義）之共同，即是指行為人之間具有共同過錯(cuò)而言。在共同危險(xiǎn)行為中，行為人雖然都具有主觀上的過錯(cuò)，有時(shí)甚至具有相同的過錯(cuò)，但因行為人主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)，他們之間的過錯(cuò)仍未聯(lián)結(jié)在一起，不能稱為“共同過錯(cuò)”。至于共同危險(xiǎn)行為的“共同”，不是行為人過錯(cuò)的共同，而應(yīng)解釋為行為人之間造成損害可能性的共同，即危險(xiǎn)的共同。 二、關(guān)于共

10、同危險(xiǎn)行為的客觀方面 關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的客觀方面，我國學(xué)者普遍認(rèn)為要構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，行為人的行為之間須具有客觀的關(guān)聯(lián)，且具備行為之一體性。但在國外及我國臺(tái)灣省，共同危險(xiǎn)行為是否必須具備行為之共同性，引發(fā)過諸多爭論。其中主要有兩種不同的學(xué)說4。一種學(xué)說認(rèn)為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。這種學(xué)說在理論上稱“行為之共同說”。持此說者以德國的拉倫茨（Larrenz）、日本的梅謙次郎、飯島喬平等為代表。另一種學(xué)說認(rèn)為構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，不須具有行為共同性的要件。行為人的行動(dòng)，雖不在同時(shí)、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。這種學(xué)說在理論上稱為“致害人的不能確

11、知說”。持此說者以德國的埃賽爾（Esser）、日本的我妻榮、幾代通等為代表。 筆者認(rèn)為，上述兩種學(xué)說的分歧主要在于，共同危險(xiǎn)行為之客觀方面是重在行為之共同性，還是重在致害人的不能確知性。如果重在行為之共同性，則行為人的行為須構(gòu)成共同行為，否則不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為；如果重在致害人之不能確知性，則只需致害人不明，不須有共同行為，仍可構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。 從立法史來看，共同危險(xiǎn)行為起源于羅馬法。其原始的構(gòu)想在于解決致害人不明時(shí)，擴(kuò)張賠償責(zé)任人的問題，以使無辜的受害人得到賠償。在羅馬共和國末期，羅馬市街道狹隘，住宅密集，屢見投下物、流下物造成損害。為了確保公眾集會(huì)場所和交通道路的安全，乃創(chuàng)設(shè)了“流出投下物

12、訴權(quán)”，規(guī)定在共同住宅（無論是自有、租賃、借?。﹥?nèi)的居民，不知何人，有物體從窗戶投下、墜落或有物流出，到達(dá)道路或者其他場所，造成行人或他人受損害，究竟投下物或流出物為何人所為，無法確知時(shí)，應(yīng)科以共同住宅全體居民負(fù)連帶責(zé)任4?？梢?，在羅馬法中，成立“流出投下物訴權(quán)”，無須具備行為的共同性，而僅以實(shí)際致害人的不可確知性為要件。后世德國民法典第830條即源于羅馬法“流出投下物訴權(quán)”，而日本及其他大陸法系國家的民法中關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，則源于德國法。因此，可以說，共同危險(xiǎn)行為創(chuàng)始之初，并不重在行為人行為的共同性，而重在解決致害人不明時(shí)受害人無法舉證求償?shù)膯栴}。 就國外學(xué)說判例的發(fā)展而言，“行為之共

13、同說”主導(dǎo)了大陸法系國家共同危險(xiǎn)行為理論界很長一段時(shí)間。但近些年來，法、德、日等國理論界均傾向于強(qiáng)調(diào)行為共同性的要件并不必要。許多學(xué)者認(rèn)為，所謂“時(shí)間的、場所的關(guān)聯(lián)”要件，不為必需。共同危險(xiǎn)行為人之賠償義務(wù)，是由于各人對于導(dǎo)致結(jié)果具有可能性，即他們均做出具體的危險(xiǎn)狀態(tài)，此即由于不能確知致害人所做的危險(xiǎn)行為，而科以共同危險(xiǎn)行為人責(zé)任的根據(jù)所在。所謂“時(shí)間的、場所的關(guān)聯(lián)”的基準(zhǔn)即救濟(jì)范圍限制，應(yīng)該予以否定4。 綜上所述，無論是其立法起源，還是其發(fā)展趨勢，共同危險(xiǎn)行為都是重在致害人的不能確知性。因此，筆者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的客觀方面，無須表現(xiàn)為行為的共同性，而是只要受害人遭受損害，行為人均具有致害可

14、能性。 那么，在共同危險(xiǎn)行為中，行為人致人損害的危險(xiǎn)在造成實(shí)際損害時(shí)是否都已實(shí)際存在呢？有學(xué)者認(rèn)為是肯定的，并且都有造成實(shí)際損害的可能性5。筆者認(rèn)為，既然共同危險(xiǎn)行為不以行為的共同性為要件，則異地、異時(shí)、異質(zhì)的危險(xiǎn)行為也能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。從這個(gè)角度看，在實(shí)際造成損害時(shí)，可能行為人的危險(xiǎn)行為都已實(shí)際存在，也可能部分行為人的危險(xiǎn)行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險(xiǎn)行為尚未實(shí)際存在。 值得注意的是，強(qiáng)調(diào)共同危險(xiǎn)行為重在加害人的不能確知性，難免有時(shí)會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無辜被告人的范圍。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)社會(huì)公共的價(jià)值觀、倫理觀對“危險(xiǎn)行為”的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的無辜被告人免除責(zé)任。例如火車車

15、廂內(nèi)有人丟出物體，致路人受傷；開架式圖書館閉館時(shí)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)日有書被竊，不宜認(rèn)定車廂內(nèi)的所有乘客或所有當(dāng)日進(jìn)入圖書倌的讀者構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。 三、關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系 與共同危險(xiǎn)行為有關(guān)的因果關(guān)系不外兩種：一種是擇一的因果關(guān)系，另一種是累積的因果關(guān)系。擇一的因果關(guān)系，是指數(shù)個(gè)人的行為均有可能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但究竟何人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系，并不明確。累積的因果關(guān)系，是指數(shù)個(gè)人行為的結(jié)合導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，數(shù)個(gè)原因?qū)Y(jié)果的發(fā)生之作用比例不明。 筆者認(rèn)為，對擇一的因果關(guān)系，因其只有一個(gè)行為人的行為與結(jié)果有關(guān)，且行為人不明，這正是共同危險(xiǎn)行為因果關(guān)系的特征。毫無疑問，共同危險(xiǎn)行為之因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括擇

16、一的因果關(guān)系。國內(nèi)外學(xué)者對此亦無不同看法。而對累積的因果關(guān)系，數(shù)個(gè)行為人的行為之結(jié)合導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，這就表明，整個(gè)行為人的行為與結(jié)果之間都有因果聯(lián)系。具體到共同侵權(quán)行為實(shí)踐，數(shù)個(gè)行為人都是致害人，即致害人已經(jīng)明確，雖然各致害人之致害比例不能確定，卻不存在“致害人不明”的情形。因此，累積的因果關(guān)系不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。至于在累積的因果關(guān)系中，致害人之間無主觀的意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，則是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的一種情形。 四、共同危險(xiǎn)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ) 在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，一般地，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任是以其主觀上有共同過錯(cuò)為基礎(chǔ)的。行為人主觀上的共同過錯(cuò)，表明其實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)有意思聯(lián)絡(luò)，行為人之間同心協(xié)力，其

17、損害必較單一的行為較重，故應(yīng)使數(shù)人就因數(shù)行為所生的損害，各負(fù)全部責(zé)任，即連帶責(zé)任。 在共同危險(xiǎn)行為，數(shù)行為人就損害事實(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任，其基礎(chǔ)為何？有學(xué)者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于他們具有共同過錯(cuò)23。如前所述，在共同危險(xiǎn)行為中，雖然行為人都具有過錯(cuò)，但主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)，因此，共同危險(xiǎn)行為的數(shù)個(gè)行為人之間并不存在共同過錯(cuò)。所以，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于共同過失的觀點(diǎn)是站不住腳的。筆者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人就損害事實(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任基于以下兩個(gè)方面： 首先，共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任在于“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍。在共同危險(xiǎn)行為中，一方面，因?yàn)橹潞θ瞬幻?/p>

18、，若要由受害人舉證證明致害人的致害行為與受害人的損害事實(shí)之因果關(guān)系，必然會(huì)因舉證困難而使受害人不能請求致害人賠償，這對無辜的受害人是十分不利的，有違民法的公平原則；另一方面，因?yàn)槭芎θ说膿p害事實(shí)只是共同危險(xiǎn)行為人中的一人或幾個(gè)所致，而致害人并不明確，則不能由某人或某些人對受害人負(fù)責(zé)，更不能使全部行為人均被免除責(zé)任，只能由危險(xiǎn)行為人全體對受害人負(fù)責(zé)，但此時(shí)又因受害人的損害事實(shí)并非由危險(xiǎn)行為人全體所致，對非致害行為人即無辜的被告人難免過苛。這樣，就產(chǎn)生了“無辜的受害人”與“無辜的被告人”之間的利益沖突，法律必須在二者之間進(jìn)行細(xì)微考量，做出取舍。綜合判斷，非致害行為人的危險(xiǎn)行為雖與受害人的損害事實(shí)無

19、因果關(guān)系，但因其在造成危險(xiǎn)行為方面仍有過錯(cuò)，為懲戒危險(xiǎn)行為人，權(quán)衡輕重，法律仍應(yīng)保護(hù)無辜受害人的利益，推定各危險(xiǎn)行為均與受害人損害事實(shí)有因果關(guān)系，從而要求危險(xiǎn)行為人全體對受害人負(fù)賠償責(zé)任。 其次，共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于危險(xiǎn)行為的客觀關(guān)聯(lián)性。法律在“無辜的受害人”與“無辜的被告人”之間做出利益取舍，只是說明了共同危險(xiǎn)行為人何以均應(yīng)對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，而共同危險(xiǎn)行為人為什么應(yīng)對受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，在共同危險(xiǎn)行為中，行為人之間雖不具有主觀的意思聯(lián)絡(luò)，并無共同過錯(cuò)和主觀的關(guān)聯(lián)性，從而行為人的行為也不因其主觀的意思聯(lián)絡(luò)而聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體，但是，由于各危險(xiǎn)行為人都有造成受害人

20、損害后果發(fā)生的可能性，而致害人又不明，那么各危險(xiǎn)行為人的行為或因時(shí)間場所之共同，或因時(shí)間之連續(xù)，或因場所之毗鄰都會(huì)聯(lián)結(jié)成為一體，從而具有客觀的關(guān)聯(lián)性。危險(xiǎn)行為的客觀關(guān)聯(lián)性，正是共同危險(xiǎn)行為人對受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。 綜上所述，筆者認(rèn)為，可以將共同侵權(quán)行為（狹義）、共同危險(xiǎn)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)區(qū)分開。 從主觀方面看，無論是共同侵權(quán)行為（狹義），還是共同危險(xiǎn)行為，還是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，其行為人均具有主觀上的過錯(cuò)；所不同的是，在共同侵權(quán)行為（狹義）中，行為人之間主觀上有意思聯(lián)絡(luò)，具有共同過錯(cuò)，而在共同危險(xiǎn)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，行為人之間主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)，只有個(gè)別的過錯(cuò)，而不具有共同過錯(cuò)。 從客觀方面看，在共同侵權(quán)行為（狹義）和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，致害人是明確的，而