完整word版建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險與管理

1、建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險與防范管理施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資 控制的主要依據(jù)，也是明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)。施工合同因其 標(biāo)的物建設(shè)工程的本身的特點決定了其合同具有特殊性、合同履行具有長 期性、多樣性、復(fù)雜性等特點，這導(dǎo)致了施工合同存在著高風(fēng)險，如因地質(zhì)地 基、水文氣象條件、工程設(shè)計變更等引起的環(huán)境和技術(shù)方面風(fēng)險。除此外，施 工合同還存在著許多法律風(fēng)險，尤其在目前建筑市場處于買方市場的情況下， 因承發(fā)包交易過度向發(fā)包人傾斜，使承包人處于不利的地位，承擔(dān)著過多風(fēng)險。 建筑施工企業(yè)如果能夠有效地分析施工合同潛在的法律風(fēng)險，通過強化合同管 理做好風(fēng)險的

2、防范和控制，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險，就能避免不必要的法律風(fēng)險，防止 減少企業(yè)損失，最大限度地維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，贏得企業(yè)生存。、建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險1、施工合同違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的風(fēng)險。工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，法律、行 政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范有很多，這是因為建 設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系著千千萬萬個人的人身安危。建筑施工企業(yè)必須依法經(jīng)營， 確實遵守法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，保障工程質(zhì)量和安全，維護(hù)建筑市場秩序，否 則將承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。就施工合同而言，根據(jù) 2004 年 10 月 25 日最高人民法院公布的最高人 民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾

3、紛案件適用法律問題的解釋，如果存在以 下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須 進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承 包人違法分包建設(shè)工程的，施工合同將會被認(rèn)定無效，得不到法律保護(hù)，甚至 要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。2、簽訂存在缺陷、顯失公平的合同。建筑施工企業(yè)在施工合同中處于不利的地位，施工合同文本草稿也往往是 由發(fā)包方提供的，如果施工企業(yè)接到發(fā)包方提供非示范合同文本草稿后，不做 詳細(xì)審查就全盤接受，就可能在簽訂的合同中存在條款不齊全、不完善，承發(fā) 包雙方的權(quán)利義務(wù)失衡

4、，如在合同條款中缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng) 濟損失的條款，沒有轉(zhuǎn)移風(fēng)險的擔(dān)保、保險等相應(yīng)條款，限制承包方索賠等過 于苛刻的權(quán)利限制條款，發(fā)包方免責(zé)條款等。一旦簽訂此類合同，將使施工企 業(yè)承擔(dān)極大的風(fēng)險。3、合同履行過程中的風(fēng)險。建設(shè)工程施工周期有多長，施工合同的履行期就有多長。因此在這一階段 施工企業(yè)面臨最多的風(fēng)險，除環(huán)境和技術(shù)方面的風(fēng)險外，可能還會遇到以下種 種風(fēng)險： 施工企業(yè)的項目管理人員對項目的管理制度執(zhí)行不力，管理不到位，或 工作安排指揮錯誤和過失，導(dǎo)致不能全面履行合同，發(fā)生工程質(zhì)量安全事故或 其它事故。 發(fā)包人資信因素風(fēng)險。發(fā)包人履約能力差，由于發(fā)包人經(jīng)濟情況變化，無力支付工程

5、款，或者發(fā)包人信譽差，不誠實，有意拖欠工程款。 分包造成的風(fēng)險。由于選擇分包商不當(dāng)，分包商違約，不能按質(zhì)按量按時 完成分包工程，將影響整個工程進(jìn)度或發(fā)生經(jīng)濟損失。特別是發(fā)包人強行指定 的分包商。 發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時解決問題或付款， 或者發(fā)出錯誤指令。4、其他方面的風(fēng)險。施工企業(yè)還面臨著要素市場價格上漲的風(fēng)險，材料設(shè)備不合格或供應(yīng)不及 時的風(fēng)險，墊資施工的風(fēng)險等。二、強化施工合同管理，提高風(fēng)險防范水平施工合同法律風(fēng)險盡管客觀存在，但并非不可避免，通過強化施工合同管 理，提高風(fēng)險防范水平，就能盡量減少或避免施工合同風(fēng)險。一個企業(yè)合同管理的質(zhì)量主要表現(xiàn)在合同的簽約質(zhì)量和

6、履行質(zhì)量上，提高 合同簽約質(zhì)量的關(guān)鍵是加強事先設(shè)防，而提高合同履行質(zhì)量的關(guān)鍵是加強過程 控制。只有在合同的簽訂和履行兩大方面把好了質(zhì)量關(guān)，才可以從根本上提高 合同管理質(zhì)量。同樣，強化施工合同管理也包括強化施工合同的簽訂管理和強 化施工合同的履行管理兩大方面。（一）強化施工合同簽訂管理，做好事先設(shè)防。強化合同簽訂管理體現(xiàn)了一種防患于未然的法律要求，只有把管理重點提 前到合同簽訂之前和之中，盡可能完善合同條款，才可能最大限度地避免漏洞， 預(yù)防今后可能出現(xiàn)的風(fēng)險。1、施工企業(yè)首先要熟悉和掌握工程施工的有關(guān)法律法規(guī)，注意行政許可范 圍以及資格注冊、行業(yè)準(zhǔn)入條件等。涉及工程施工的法律法規(guī)是保護(hù)工程承發(fā)

7、包雙方利益的法定根據(jù)，施工企業(yè)只有熟悉和掌握這些法律法規(guī)，依據(jù)法律法 規(guī)辦事，才能增強用法律保護(hù)自己利益的意識，有效地依法控制工程風(fēng)險。2、施工企業(yè)在投標(biāo)前需要審查該建設(shè)工程項目是否合法，發(fā)包方是否為工 程項目的合法主體。另外還要了解發(fā)包人的資信情況，發(fā)包人對項目工程的資 金到位率，后續(xù)資金來源能否保證等。在取得招標(biāo)文件后，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入研究和分析，正確理解招標(biāo)文 件，吃透業(yè)主意圖及要求；全面分析招標(biāo)人須知，詳細(xì)審查圖紙，復(fù)核工程量， 分析合同文本，研究投標(biāo)策略等。投標(biāo)時要精心編制投標(biāo)法律文件，盡可能在 標(biāo)書中在作出響應(yīng)投標(biāo)文件實質(zhì)性條款的情況下，作出有利的選擇。根據(jù)發(fā)包 人提出的要求，

8、逐條進(jìn)行研究，再作出是否能夠承諾。3、簽訂比較完善的施工合同，這是做到事先設(shè)防的關(guān)鍵所在。施工企業(yè)在 簽訂施工合同中要盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件，對業(yè)主單方面提供的合同文 本草稿要進(jìn)行詳細(xì)審查，盡量完善合同，確保企業(yè)利益能得到最大保護(hù)。雖然法律規(guī)定合同雙方具有平等的法律地位和權(quán)利，但實際的經(jīng)濟交往中， 絕對的平等是不存在的，特別施工合同，施工方往往處于下風(fēng)。有的業(yè)主往往 會在未發(fā)中標(biāo)通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企 業(yè)無條件全部接受，把相當(dāng)一部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權(quán)利限 制性條款和對承包商保護(hù)性條款。施工企業(yè)要盡可能地了解各方面的可靠信息， 堅持原則，運用

9、策略，運用政策法規(guī)，盡可能修改完善，避免風(fēng)險，千萬不可 盲目遷就，輕率接受，否則會后患無窮。要簽訂比較完善的施工合同，施工企業(yè)可以要求發(fā)包方采用建設(shè)部和國家 工商行政總局制定的建設(shè)工程施工合同示范文本，或者參照示范文本的 規(guī)定擬定相關(guān)條款。4、要完善施工合同的簽約管理，還要在企業(yè)管理制度上落實科學(xué)合理的合 同管理模式。把合同簽約權(quán)具體分解為合同洽談權(quán)、審查權(quán)和批準(zhǔn)權(quán)，對合同 經(jīng)辦人員授予合同洽談權(quán)，負(fù)責(zé)考察合同對方的主體資格、資信情況、經(jīng)營范 圍、履約能力等，即對合同的真實性、可行性負(fù)責(zé)；由企業(yè)具體部門如經(jīng)營開 發(fā)部的人員以及企業(yè)的法律顧問負(fù)責(zé)審查合同，審查合同條款是否齊全嚴(yán)密、 內(nèi)容是否符合

10、法律和政策的規(guī)定等，即對合同的合法性和嚴(yán)密性負(fù)責(zé)；由企業(yè) 負(fù)責(zé)人或授權(quán)人行使合同批準(zhǔn)權(quán)，決定合同是否予以生效等。這樣，一方面從 企業(yè)管理機制上確保合同簽訂經(jīng)過洽談、審查、批準(zhǔn)三道關(guān)，另一方面從具體 管理措施上確保人員、部門、制度三落實，為企業(yè)利益的自我保護(hù)來強化合同 的簽約管理，才能真正做到事先設(shè)防。（二）強化施工合同的履行管理，做好過程控制。 施工合同一旦簽訂，施工企業(yè)就應(yīng)該按合同法、建筑法規(guī)定的全面 履行原則履行，施工合同的履約管理，也就是一種過程控制的管理。施工企業(yè)首先要控制項目，保障工程施工的質(zhì)量和安全，保障工期要求。 施工企業(yè)要保證項目中施工、安全、質(zhì)量管理人員實行持證上崗，定期檢查

11、管 理到位情況,將施工安全、質(zhì)量隱患消除在萌芽狀態(tài),以保證項目施工的順利進(jìn)行。 其次，施工企業(yè)要贏利，就必須做好成本控制。企業(yè)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)范項目成本的 劃分標(biāo)準(zhǔn)，建立一套完整科學(xué)的項目成本管理制度和辦法，通過項目成本責(zé)任 制，將成本的控制責(zé)任到人到崗，以達(dá)到成本管理的目的。項目經(jīng)理部建立后， 根據(jù)其職能，也必須建立一套從項目經(jīng)理、財務(wù)、材料、合同、技術(shù)等與成本 控制有關(guān)的制度和辦法，再通過成本責(zé)任制，將成本控制責(zé)任到人。施工企業(yè)在履約管理過程中還應(yīng)該注意，如果發(fā)生合同中未曾約定的新情 況的出現(xiàn)，要及時形成書面文字，達(dá)成補充協(xié)議或記載于會議記錄，使之成為 合同附件。要建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度，

12、針對工程建設(shè)的每一道工序、 每一個環(huán)節(jié)及在期間發(fā)生的任何變化和更改，應(yīng)該簽證的要根據(jù)合同規(guī)定的程 序、期限及時完成簽證手續(xù)，對未獲簽證事項或未及時簽證事項要作出同期記 錄，包括雙方會議紀(jì)要、信函往來以及所有的原始設(shè)計資料、圖紙、材料采購 資料及原始的交接簽收記錄等，妥善保管，作為提出索賠的根據(jù)，也是一旦涉 訟的原始證據(jù)。施工企業(yè)履約過程管理中還包括對分包商的管理。合法的工程分包是法律 允許的，也是建設(shè)工程所客觀需要的，因為建設(shè)工程往往存在著許多專業(yè)性較強的分部分項工程，隨著專業(yè)化分工的不斷加強，有專事總承包的，也有承擔(dān)特殊的、專業(yè)的分包工程承包者，形成各種不同的建設(shè)工程分包合同關(guān)系。對 分包商

13、的工程和工作，總包商負(fù)有協(xié)調(diào)和管理責(zé)任并承擔(dān)由此造成的損失，因 此對分包的工程和其工作要嚴(yán)格管理，簽訂分包合同時，應(yīng)對工程質(zhì)量、安全、 工期、工程款結(jié)算及支付的時間和方法等條款及制約條款約定明確，督促分包 商認(rèn)真履行分包合同，把總分包之間可能發(fā)生的風(fēng)險減少到最低程度。三、運用法律手段，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險對于預(yù)測到的合同風(fēng)險，在簽訂施工合同時，可以采取雙方合理分擔(dān)的方 法。但由于一些不可預(yù)測的風(fēng)險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷， 雙方的責(zé)權(quán)利不可能絕對平衡，承包人就存在一定的風(fēng)險。對于不可預(yù)測風(fēng)險 的發(fā)生，運用法律手段，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險就是施工企業(yè)的應(yīng)對之策。合理轉(zhuǎn)移風(fēng) 險主要有開展工程索賠，推

14、行工程擔(dān)保和保險等措施。（一）加強簽證管理，重視工程索賠。索賠是當(dāng)事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由 于自己過錯，而是屬于應(yīng)由合同對方承擔(dān)責(zé)任的情況，并且實際發(fā)生了損失， 向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊?。它是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的主要途徑。施工索賠是合同和法 律賦予受損失者的權(quán)利，對建筑企業(yè)來說是一種保護(hù)自己，維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益， 避免損失，增加利潤的手段。搞好索賠的前提是簽好合同，承包方在簽訂施工合同時，在條款中應(yīng)對工 程簽證的范圍、人員、簽證權(quán)限、程序作出詳細(xì)規(guī)定，對工程索賠的內(nèi)容、程 序、期限、方法設(shè)?？钜?guī)定，這是簽證和索賠的依據(jù)。另外承包方在履約過程 中要建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度

15、，建立和保管好原始資料，這是索賠的證 據(jù)。一旦發(fā)生索賠事件，施工企業(yè)需要根據(jù)合同規(guī)定的程序在規(guī)定的期限內(nèi)及 時向發(fā)包方提出索賠請求。（二）推行工程擔(dān)保和工程保險，向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險。在目前建筑市場上，一般要求承包商提供擔(dān)保，如在投標(biāo)時要求銀行保函 或交納投標(biāo)保證金，在施工階段提供履約擔(dān)保，然而在業(yè)主工程款支付擔(dān)保上 并沒有相應(yīng)規(guī)定，這導(dǎo)致了在一些工程項目上業(yè)主拖欠工程款比比皆是，尤其 是在非政府投資的工程項目上。其實業(yè)主工程款支付擔(dān)保或業(yè)主履約擔(dān)?？上?在非政府投資的工程項目，如房地產(chǎn)開發(fā)商、“三資”企業(yè)和私人投資的項目上 推行。根據(jù)擔(dān)保法等相關(guān)規(guī)定，要求業(yè)主采用銀行保函或者擔(dān)保公司擔(dān)保 書等方式，提供同承包商履約擔(dān)保相對等的擔(dān)保方式。對于中小型工程，也可 以依法實行抵押擔(dān)保。在工程保險上，建筑法僅規(guī)定建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工 辦理意外傷害保險，支付保險費，這僅僅是工程保險的一小部分。較為完善的 工程保險通常還有建筑工程一切險，安裝工程一切險，質(zhì)量年限責(zé)任險等等險 種。工程保險在建筑市場上起著分散市場風(fēng)