《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》政策解讀

1、勞務(wù)派遣暫行規(guī)定勞務(wù)派遣暫行規(guī)定政策解讀政策解讀 20142014年年3 3月月 2 1、適用于：企業(yè)（第二條） 2、依照?qǐng)?zhí)行：依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)以及民辦非企業(yè) 單位等組織使用被派遣勞動(dòng)者（第二條） 3、不適用：用人單位將本單位勞動(dòng)者派往境外派往境外工作或者派往家庭、自然人家庭、自然人處提供勞動(dòng)的 （第二十六條） 4、暫時(shí)不適用：機(jī)關(guān)事業(yè)單位 一、一、勞務(wù)派遣暫行規(guī)定勞務(wù)派遣暫行規(guī)定（下稱（下稱“規(guī)定規(guī)定”）的適用范圍）的適用范圍 不適用原因：境外 用工主體無(wú)法受中 國(guó)法律管轄 不適用原因：家庭 和自然人不具備用 工主體資格。 暫時(shí)不適用原因： 1、編外用工合

2、法性尚未解決。 2、難以適用。如同工同酬難以落實(shí)。 3、事業(yè)單位分類改革正在進(jìn)行。 3 二、輔助性崗位的確定二、輔助性崗位的確定 規(guī)定第三條規(guī)定， 用工單位只能在 臨時(shí)性、輔助性臨時(shí)性、輔助性 或者替代性替代性的工 作崗位上使用被 派遣勞動(dòng)者。 臨時(shí)性：臨時(shí)性：臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位 替代性：替代性：替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等 原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位 但對(duì)于輔助性輔助性的規(guī)定較為模糊：輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位 提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位 由于對(duì)主營(yíng)業(yè)務(wù)、非主營(yíng)業(yè)務(wù)的定義存在解釋的空間，因此規(guī)定在第 三條第二

3、款增加了解決輔助性崗位定義難得方法（該方法被稱為規(guī)定 的亮點(diǎn)）： “用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大職工代表大 會(huì)會(huì)或者全體職工全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié) 商確定，并在用工單位內(nèi)公示公示?！?4 二、輔助性崗位的確定（續(xù)）二、輔助性崗位的確定（續(xù)） 用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)職工代表大會(huì)或者 全體職工全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并 在用工單位內(nèi)公示公示。 職工代表大會(huì)、 全體職工中應(yīng) 包括派遣員工 采用此方法確定輔助崗位的原因： 內(nèi)部崗位設(shè)置是企業(yè)自主權(quán)，可以通過企業(yè)內(nèi)部協(xié)

4、商方式確定； 不同行業(yè)輔助性崗位的確定較為復(fù)雜； 民主程序易于接受； 公示利于監(jiān)察。 如果協(xié)商的結(jié)果不合理該如何處理？ 可以通過仲裁和法院，參照認(rèn)定企業(yè)制度是否合理的程序進(jìn)行裁決。 規(guī)定還針對(duì)違反該方法的行為設(shè)置了法律責(zé)任（第二十二條）因此企業(yè)在 召開會(huì)議確定需招納勞務(wù)派遣工崗位的過程中，要留存好相關(guān)文件。 5 三三、關(guān)于用工比例、關(guān)于用工比例 派遣員工人數(shù)派遣員工人數(shù)用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù) 派遣員工人數(shù)派遣員工人數(shù) 10% 用工總量用工總量 為什么是10%？ 體現(xiàn)了派遣用工 的補(bǔ)充性； 公眾有一定心理 預(yù)期（之前的討 論稿采用過類似 數(shù)值）； 各方博弈結(jié)果。 用工總

5、量中不包含： 非全日制工，學(xué)生實(shí)習(xí)工，反聘工，內(nèi)退工，外包工。 有關(guān)人士認(rèn)為，如果這其中一定要包含哪幾類的情況 下，非全日制工和內(nèi)退工可勉強(qiáng)算入用功總量。 第四條第一款、第二款 6 三三、關(guān)于用工、關(guān)于用工比例（續(xù)比例（續(xù)） 第四條 第三款計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動(dòng)合同法 和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用工單位。 該款明確核算派遣用功比例的主體是用工單位。 而不能是集團(tuán)，因?yàn)槿绻约瘓F(tuán)為單位，可能造成集團(tuán)內(nèi)部分單位派遣比 例高于10%、部分單位低于10%，總體低于10%的情況。 用工比例的例外第二十五條 第二十五條 外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國(guó)金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)

6、等使用被 派遣勞動(dòng)者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國(guó)際遠(yuǎn)洋國(guó)際遠(yuǎn)洋海員的， 不受臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。 不含內(nèi)河、內(nèi)海 7 四四、勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)合同 合同訂立第五條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動(dòng)者訂立2年以上的固定 期限書面勞動(dòng)合同。 試用期第六條 勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。勞務(wù)派 遣單位與同一被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試用期。 繼續(xù)履行第十一條 勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng) 許可證被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動(dòng)者依法訂立的勞動(dòng)合 同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。

7、無(wú)固定期限 勞動(dòng)合同 關(guān)于勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者是否簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，由于各 地方規(guī)定有出入，因此立法者決定繼續(xù)做模糊處理，不做明確規(guī)定。 但全國(guó)人大認(rèn)為，應(yīng)該可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 8 四四、勞務(wù)派遣中的、勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)合同（續(xù)勞動(dòng)合同（續(xù)） 解除勞動(dòng)合同 第十四條 被派遣勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位，可 以解除勞動(dòng)合同。被派遣勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前3日通知?jiǎng)趧?wù)派遣單 位，可以解除勞動(dòng)合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動(dòng)者通知解 除勞動(dòng)合同的情況及時(shí)告知用工單位。 勞動(dòng)合同法中并沒有將該權(quán)利賦予派遣工。在此規(guī)定不僅保障了派 遣工的權(quán)益，也考慮了企業(yè)的利益。因?yàn)閷?shí)踐中存在

8、很多勞務(wù)派遣 工“不辭而別”的現(xiàn)象。 補(bǔ)償金第十七條 勞務(wù)派遣單位因勞動(dòng)合同法或者本規(guī)定第十五 條、第十六條規(guī)定的情形，與被派遣勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同 的，應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 勞動(dòng)合同法中規(guī)定應(yīng) 支付補(bǔ)償金的情況 被派遣者被用工單位 退回 勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營(yíng)業(yè) 執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或 者經(jīng)營(yíng)期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，勞動(dòng)合 同終止。 9 中國(guó)勞動(dòng)合同法中國(guó)勞動(dòng)合同法 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng) 者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條（勞動(dòng)者被迫

9、辭職）（勞動(dòng)者被迫辭職） 規(guī)定解除勞動(dòng)合同規(guī)定解除勞動(dòng)合同 的；的； （二）用人單位依照本法第三十六條（二）用人單位依照本法第三十六條（用人單位提出協(xié)商解除）（用人單位提出協(xié)商解除） 規(guī)定向勞規(guī)定向勞 動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的； （三）用人單位依照本法第四十條（三）用人單位依照本法第四十條（預(yù)告辭退）（預(yù)告辭退）規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條（四）用人單位依照本法第四十一條 （經(jīng)濟(jì)性裁員）（經(jīng)濟(jì)性裁員）第一款規(guī)定解除勞動(dòng)第一款規(guī)定解除勞動(dòng) 合同的；合同的； （五）除用人

10、單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者 不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條 第一項(xiàng)第一項(xiàng)（合同到期終止）（合同到期終止）規(guī)定規(guī)定 終止固定期限勞動(dòng)合同的；終止固定期限勞動(dòng)合同的； （六）依照本法第四十四條（六）依照本法第四十四條（用人單位出現(xiàn)狀況導(dǎo)致的合同終止）（用人單位出現(xiàn)狀況導(dǎo)致的合同終止） 第四項(xiàng)、第四項(xiàng)、 第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的；第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 10 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)

11、者可 以解除勞動(dòng)合同 (一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的; (二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的; (三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的; (四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者 權(quán)益的; (五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的; (六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng) 者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身 安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。 11 勞動(dòng)合同法是用人單位預(yù) 告性解除權(quán)的規(guī)定，按照你的說法，勞動(dòng)者不能 勝任工作，經(jīng)

12、培訓(xùn)仍不能勝任工作的，用人單位 可以選擇提前一個(gè)月通知或者額外支付一個(gè)月工 資解除勞動(dòng)關(guān)系。但按照勞動(dòng)者的工作年限支付 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（N)必須支付的，也就是通常所說的 1+N。 12 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減 不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者 全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部 門報(bào)告，可以裁減人員： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁 減人員的； （四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)

13、生重大變化，致使勞動(dòng)合 同無(wú)法履行的。 裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的； （二）與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的； （三）家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知 被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 13 （一）勞動(dòng)合同期滿的； （二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇 的； （三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡 或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （五）用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、 撤銷或者用人單位決定提前解散的；

14、（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 14 五、對(duì)勞務(wù)派遣工的退回五、對(duì)勞務(wù)派遣工的退回 第十二條 有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位： （一）用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的； （二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前 解散或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的； （三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。 被派遣勞動(dòng)者退回后在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民 政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 規(guī)定中有 關(guān)退回的 條文 第六十五條被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派 遣單位解除勞動(dòng)合同

15、。 被派遣勞動(dòng)者有本法和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位 可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者 解除勞動(dòng)合同。 勞動(dòng)合同 法中關(guān)于 退回的條 文 訂立勞動(dòng)合同時(shí)的客觀情 況發(fā)生重大變化 裁員 勞動(dòng)者過失，用人單位可 解除勞動(dòng)合同的六種情況 員工患病、負(fù)傷不能勝任工作， 經(jīng)調(diào)整仍不能勝任的 除以上情況外，是否可以約定退回？不可以。 15 勞動(dòng)合同法規(guī)定：勞動(dòng)者有下 列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動(dòng)者

16、同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成 本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出， 拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞 動(dòng)合同無(wú)效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 16 下列勞動(dòng)合同無(wú)效或 者部分無(wú)效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方 在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的； （二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者 權(quán)利的； （三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 對(duì)勞動(dòng)合同的無(wú)效或者部分無(wú)效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng) 爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 17 五、對(duì)勞務(wù)派遣工五、對(duì)勞務(wù)派遣工的退回（續(xù)的退回（續(xù)） 第十三條 被派遣勞動(dòng)者有勞

17、動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定 情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定 第十二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派 遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時(shí) 方可退回。 （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未 進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病 病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被 確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療 期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法 定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 該款明確了限期退回制度。 違反該制度的

18、法律責(zé)任規(guī)定于第二十四條。 風(fēng)險(xiǎn)提示：用工單位除法定退回、單方退回之外， 均應(yīng)通過協(xié)商退回，否則視為違法退回，包括： 超三性、超比例、通過解除協(xié)議提前退回、其他 未經(jīng)協(xié)商的非法退回情形。 18 六六、同工同酬、同工同酬 第九條 用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者提 供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。 照抄了勞動(dòng)合同法第六十二條。 沒有對(duì)同工同酬做進(jìn)一步的解釋性規(guī)定。 預(yù)測(cè)“與工作崗位相關(guān)的福利待遇”會(huì)在實(shí)踐操作中引起解釋糾紛，因此希望 能盡早廓清該概念的內(nèi)涵。 19 被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬 的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則, 對(duì)被派

19、遣勞動(dòng)者與 本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用 工單位無(wú)同類崗位勞動(dòng)者的 ，參照用工單位所在地相同或者 相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 20 七七、工傷、職業(yè)病的鑒定認(rèn)定、工傷、職業(yè)病的鑒定認(rèn)定 第十條 被派遣勞動(dòng)者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng) 當(dāng)依法申請(qǐng)工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實(shí)工作。勞務(wù) 派遣單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法。 被派遣勞動(dòng)者在申請(qǐng)進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定時(shí)，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處 理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實(shí)提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動(dòng)者職 業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素檢測(cè)結(jié)果等資料，勞務(wù) 派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動(dòng)者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。 明確了承擔(dān)工 傷保險(xiǎn)責(zé)任的 主體為派遣單 位。 明確了保證工 傷保險(xiǎn)的資金