證券投資利益沖突法律研究論文

1、證券投資利益沖突法律研究論文 證券投資基金的利益沖突問題及其法律防范證券投資基金的一大優(yōu)點(diǎn)就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，如何對(duì)利益沖突進(jìn)行防范以保護(hù)受益人的利益，是立法者所必須要進(jìn)行的法律制度安排。 根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺(tái)的證券投資基金法則從法律上明確了我國(guó)的證券投資基金類型契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約

2、的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過購(gòu)買基金憑證而成為基金份額的持有人?；鸸芾砣藢⒛技降馁Y金（基金財(cái)產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進(jìn)行具體的基金投資活動(dòng)而達(dá)到管理基金財(cái)產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點(diǎn)就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運(yùn)作，受托人對(duì)基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對(duì)利益沖突進(jìn)行防范以保護(hù)受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。 證券投資基金利益沖突的成

3、因分析 利益沖突是指一個(gè)人的自身利益（self-interest）與其對(duì)他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個(gè)人對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。 根據(jù)我國(guó)證券投資基金法的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個(gè)關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運(yùn)作中出現(xiàn)了分離，管理信托財(cái)產(chǎn)與受讓、保管信托財(cái)產(chǎn)的職能分

4、開，產(chǎn)生了與此對(duì)應(yīng)的專門管理基金財(cái)產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財(cái)產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)并依照管理人的指示運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資活動(dòng)。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動(dòng)的職責(zé)。 從信托法理上來(lái)說(shuō)，信托實(shí)行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實(shí)際上控制了信托財(cái)產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠(chéng)來(lái)實(shí)現(xiàn)其信托目的。受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢(shì)地位而與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭(zhēng)取一個(gè)好買賣的同時(shí)會(huì)與受托人為受益人

5、利益管理信托財(cái)產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對(duì)稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢(shì)，從而使自身利益受損。 而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因?yàn)?，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制下，會(huì)產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財(cái)產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營(yíng)體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個(gè)機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會(huì)以大型金融機(jī)構(gòu)的附

6、屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。 利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ) 證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來(lái)看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來(lái)保護(hù)受益人的利益： 一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty） 在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來(lái)看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時(shí)所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”。

7、1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運(yùn)用該基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個(gè)審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。 2.忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時(shí)，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個(gè)基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則。“沖突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財(cái)產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實(shí)上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不

8、得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。 對(duì)于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國(guó)家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的信托法規(guī)定，受托人對(duì)受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國(guó)家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國(guó)的1940年投資顧問法中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”。 我國(guó)的信托法第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在證券投資基金法第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)

9、信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說(shuō)，無(wú)論是信托法還是證券投資基金法均明確課以受托人以忠實(shí)義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。 二、對(duì)利益沖突的限制 受托人在信托法下對(duì)受益人負(fù)有絕對(duì)忠實(shí)的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個(gè)概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無(wú)法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國(guó)家的立法者通過對(duì)相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來(lái)保護(hù)受益人利益。從各國(guó)立法內(nèi)容上來(lái)看，對(duì)于利益沖突的限制一般從以下兩個(gè)層面來(lái)進(jìn)行： 1.受托人禁止與信托財(cái)產(chǎn)交易。即受托人既

10、不能以自有資金買人信托財(cái)產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財(cái)產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財(cái)產(chǎn)借貸或是貸款于信托財(cái)產(chǎn)。對(duì)于此限制，有的國(guó)家采用的是絕對(duì)禁止原則，如英美國(guó)家。但也有國(guó)家采用相對(duì)禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場(chǎng)交易的除外。同時(shí)也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。 2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財(cái)產(chǎn)），除非受托人能證實(shí)交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時(shí)撤銷該交易。 利益沖突的具體類型及其法律防范 從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括： 一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易 基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之

11、間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對(duì)等性，這主要是因?yàn)椋鹗芡腥嗽诖松矸葜睾?，其既作為基金?cái)產(chǎn)的實(shí)際控制者又作為交易的另一方，這實(shí)質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。 一般來(lái)說(shuō)，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式： 1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易。 對(duì)此，大多數(shù)國(guó)家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對(duì)該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國(guó)家在判定此類交易是否有效時(shí)，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場(chǎng)以正常的市場(chǎng)價(jià)格

12、進(jìn)行交易。 以美國(guó)法為例，依1940年投資公司法section17（a）以及1940年投資顧問法section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財(cái)產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對(duì)價(jià)必須是現(xiàn)金；（2）交易價(jià)格必須是獨(dú)立現(xiàn)行的市場(chǎng)價(jià)格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會(huì)，包括獨(dú)立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計(jì)的程序以保證對(duì)本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會(huì)應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7

13、）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國(guó)的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如單位信托及互惠基金守則規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報(bào)上公布（在香港，代管人獨(dú)立于基金管理人）。 而我國(guó)對(duì)此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對(duì)此我們進(jìn)行具體的分析。 （1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的買賣，在實(shí)踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財(cái)產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托

14、管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券?？梢哉f(shuō)，對(duì)于利用基金財(cái)產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財(cái)產(chǎn)和受托人的固有財(cái)產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對(duì)于用基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會(huì)造成基金受托人作為承銷中的代理人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因?yàn)椋@兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于代理中的“雙方代理”，勢(shì)必會(huì)損害到一方委托人的利益。 對(duì)于這兩種交易，我國(guó)證券投資基金法采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國(guó)證券投資基金市場(chǎng)發(fā)展初期對(duì)基金管理公司監(jiān)管水平較弱

15、的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個(gè)監(jiān)管法制完善的市場(chǎng)中，也有可能存在此類交易對(duì)投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國(guó)外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場(chǎng)以正常的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時(shí)賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會(huì)行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財(cái)產(chǎn)。 （2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財(cái)產(chǎn)借款，或是基金財(cái)產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸

16、款。禁止此類交易，主要是因?yàn)槭芡腥伺c受益人就利息金額立場(chǎng)相反，有可能會(huì)損害受益人利益。對(duì)于基金管理人而言，比較多會(huì)出現(xiàn)的是將基金財(cái)產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對(duì)于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財(cái)產(chǎn)。我國(guó)證券投資基金法第五十九條第二款規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對(duì)此則限制了基金管理人將基金財(cái)產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而證券投資基金法第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資基金托管人也適用于以上條款。而無(wú)論是基金管理人向基金財(cái)產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財(cái)產(chǎn)，都會(huì)將其固有財(cái)產(chǎn)或第

17、三人的財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)。從以上分析可知，我國(guó)目前立法對(duì)此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。 2.同一基金管理人管理的兩個(gè)基金之間的交易。 一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個(gè)基金管理人往往管理有多個(gè)基金。因?yàn)橐蠡鸸芾砣酥还芾硪粋€(gè)基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會(huì)導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金同時(shí)或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個(gè)或多個(gè)基金間買賣同種證券，一個(gè)為買方，一個(gè)為賣方。 在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)

18、聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個(gè)基金或多個(gè)基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會(huì)為了滿足B基金的募集需要而購(gòu)買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于代理中的雙方代理，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價(jià)格，而作為買方則期望能以低價(jià)買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。 對(duì)于這兩種交易情況，各國(guó)（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺(tái)灣地區(qū)的證券投資信托基金管理辦法則對(duì)基金間的相互交易持

19、全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運(yùn)用證券投資信托基金，不得對(duì)本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在證券投資信托法中規(guī)定了對(duì)此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)規(guī)則中又對(duì)該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易?？梢哉f(shuō)，大部分國(guó)家對(duì)于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實(shí)質(zhì)條件和程序上的條件。實(shí)質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國(guó)家另有要求程序上的條件，如美國(guó)1940年投資公司法section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會(huì)的批準(zhǔn)。

20、 從我國(guó)現(xiàn)行的立法來(lái)看，證券投資基金法第五十九條第四條規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：買賣其他基金份額，但是國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國(guó)對(duì)于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對(duì)于第二種情況，1997年的證券投資基金管理暫行辦法第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說(shuō)是對(duì)第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的證券投資基金法并無(wú)此規(guī)定。相反，在信托法第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意

21、，并以公平的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易的除外。對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實(shí)質(zhì)上為一種信托基金，所以對(duì)于證券投資基金法中未規(guī)定的可以適用信托法的規(guī)定，所以我國(guó)對(duì)于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，證券投資基金管理法的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。因此，如果這類交易會(huì)導(dǎo)致基金受托人不公平地對(duì)待不同的基金財(cái)產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。 可以說(shuō)，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因?yàn)橛袝r(shí)候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時(shí)又要購(gòu)進(jìn)某種股票時(shí)，

22、允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會(huì)有損基金運(yùn)作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實(shí)踐操作時(shí)僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及信托法中的一般性規(guī)定，仍是無(wú)法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國(guó)外的立法例，盡快出臺(tái)相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運(yùn)作。 二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突 此類交易較常見的表現(xiàn)形式有： 1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。 譬如，基金管理公司旗下的兩個(gè)基金同時(shí)買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個(gè)基

23、金A、B競(jìng)爭(zhēng)同一基金管理人不可分割的忠誠(chéng)。如果兩個(gè)基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購(gòu)得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個(gè)基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會(huì)導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時(shí)也會(huì)碰到類似情況。 對(duì)于此類交易，大多數(shù)國(guó)家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國(guó)法。美國(guó)法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對(duì)不同價(jià)位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會(huì)（SEC）的觀點(diǎn)，如果投資顧問不能在交易分配中公平對(duì)待不同的基金財(cái)產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反1940年投資顧問法Section206規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要

24、求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對(duì)待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實(shí)踐中貫徹始終。 我國(guó)證券投資基金法雖沒有相關(guān)條文對(duì)此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從證券投資基金法規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定來(lái)看，對(duì)于此類交易我們也可采用美國(guó)法中的“公平原則”來(lái)進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著從每個(gè)受益人的最大利益出發(fā)，公平對(duì)待每一個(gè)基金財(cái)產(chǎn)。 2.基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)和第三人的利益沖突。 這主要是指基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)同時(shí)購(gòu)進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營(yíng)條件下，基金托

25、管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，在此時(shí)其有可能同時(shí)和基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)進(jìn)或賣出相同的證券品種。因?yàn)榛鸸芾砣怂鞒龅耐顿Y策略是通過基金托管人來(lái)完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時(shí)，基金托管人如果在明知的情況下而同時(shí)買入同一種證券，則可能會(huì)抬高該類證券的交易價(jià)格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財(cái)產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。 對(duì)此，美國(guó)法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所

26、進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財(cái)產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實(shí)義務(wù)的利益沖突。 我們國(guó)家由于目前還實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無(wú)開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，混業(yè)經(jīng)營(yíng)是中國(guó)金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)，所以此種交易的出現(xiàn)只是時(shí)間的早晚問題，在此仍有探討的價(jià)值。從我國(guó)證券投資基金法中規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財(cái)產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對(duì)此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺(tái)。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國(guó)對(duì)“共同利益”的規(guī)定，同時(shí)判定此類交易還應(yīng)掌