民法總則20170621b.1024ppt

1、黃茂榮 2017/06/27 法律概念之一 一、法律概念與法律體系 二、概念在法學方法上之定義 三、概念之建構(gòu) A 取向於價值 B 方法 C 作用 D 副作用 四、概念之演變 五、法律概念之位階性 四、 法律概念之二 A 由抽象程度構(gòu)成之位階 B 由負荷之價值構(gòu)成之位階 I 法理對於法律的監(jiān)督功能：惡法非法 II 誠信原則對於契約之監(jiān)督 III 正法思想在實證法上的基礎(chǔ) IV 正法思想在實務(wù)上遭遇的障礙 C 概念與類型譜 一、法律概念與法律體系之一 法律概念與法律體系的探討至少具有下述意義： 在一個比較後進的法治社會，通常具備一種特徵， 傾向於以比較純邏輯，或比較拘泥於法律文字的 方式瞭解法律

2、、適用法律，以致常常拘泥於文字， 受制於惡法。然當基於該認知，而在實務(wù)上試圖 容許引用較富彈性之價值標準或一般條款，來避 免被法律概念所僵化的法律之惡時，卻又發(fā)現(xiàn)該 容許很容易流於執(zhí)法者個人的專斷。其結(jié)果，許 多法律規(guī)定本來擬達到的公平正義，不能在實際 運作中，真正地實踐出來。 一、法律概念與法律體系之二 因此，不僅在法律概念與法律體系之建制的階段， 而且在其適用的階段，皆應意識到法律概念與法 律體系受制於人之功能的界限，一起探討，到底 應如何建構(gòu)法律概念與法律體系。有了該瞭解後， 才不會對法律概念有過度的期待，想要單純通過 法律系統(tǒng)的邏輯運作，獲得法律概念不能提供的 功能。 二、概念在法學方

3、法上之定義 談概念，首先必須說明的是：在法學方法論上，對概 念一詞有自己的定義。如果這裡所稱的概念係對應於 德文的der Begriff，則自法學方法論之術(shù)語而論，概念 之意義經(jīng)設(shè)定為：概念所欲描述之對象的特徵，已經(jīng) 被窮盡地列舉。所謂窮盡地列舉特徵，事實上，其本 身即係基於一個概念性的設(shè)定。該設(shè)定假設(shè)，概念所 包含之特徵已經(jīng)被窮盡地列舉，而且列舉的特徵屬於 在該概念之涵攝（die Subsumtion）上不可缺少、不 可替代的特徵。該特徵是將一個具體事實涵攝於某一 概念下的充要條件。不過，法學事實上並沒有如此嚴 格的遵守該概念的定義。上述概念之定義的強調(diào)，究 諸實際，只是提醒純正概念、法律用

4、語之不確定性及 其指稱對象的特徵。 私法與公法 私法與公法的區(qū)分 私人事務(wù)之規(guī)范：私法優(yōu)先 先有私法上退休金請求權(quán)后有公法上退休準備金提撥 義務(wù) 私法與公法之接力： 私法自治締約強制競爭法經(jīng)濟管制 私法與公法之互補 契約之履行知識產(chǎn)權(quán)或其他濫用市場地位 勞動條件勞動基準、勞工保險 侵權(quán)行為強制責任保險 醫(yī)療關(guān)系強制健康保險 私法之建制原則 私法自治原則契約原則契約自由原則契約自由 之內(nèi)容契約自由之限制 財產(chǎn)權(quán)之保障財產(chǎn)權(quán)之限制及征收 過失責任原則無過失責任 契約自由原則、契約自由之內(nèi)容 締約自由 相對人之選擇自由 契約內(nèi)容之自由 契約類型之自由 契約方式之自由 契約自由之限制 締約自由締約強制

5、 相對人之選擇自由優(yōu)先承買權(quán) 契約內(nèi)容之自由利息或租金之限制 契約類型之自由類型強制 契約方式之自由要式契約、要物契約 要物契約與隨意條件 要物契約與預約 民法總則之架構(gòu) 基本規(guī)定 民事主體：自然人 法人：營利法人、非營利法人、特別法人 非法人組織 民事權(quán)利 民事法律行為 代理 民事責任 訴訟時效 期間計算 附則 基本規(guī)定之一 規(guī)范對象：民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法 人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系 民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受 法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。不可侵犯性 為侵權(quán)責任、防衛(wèi)請求權(quán)（物上請求權(quán)）之發(fā)展基礎(chǔ) 民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。這主要

6、 當用以與上下服從之公法關(guān)系相區(qū)別。 基本規(guī)定之二 經(jīng)濟上之平等調(diào)控 企業(yè)與勞工 企業(yè)中之股東間 關(guān)連企業(yè)中之分子企業(yè)間 有競爭關(guān)系之企業(yè)間 企業(yè)與消費者 企業(yè)與環(huán)境 貧富關(guān)系 基本規(guī)定之三 應當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終 止民事法律關(guān)系 應當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾 不得違反法律，不得違背公序良俗 應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境 基本規(guī)定之四 處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可 以適用習慣，但是不得違背公序良俗 其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定 民事關(guān)系之法源之一 本條一般認為是關(guān)于民事關(guān)系之規(guī)范的

7、淵源（法 源）規(guī)定。當中所稱之習慣有指單純之慣行，不 含已發(fā)展為習慣法之習慣。其理由為：習慣法與 制定法同具法律的位階。其間如有競合的情形， 應依法規(guī)競合的處理原則或規(guī)定決定其間之適用 情形。不一定都是法律優(yōu)先于習慣法。至于當其 只是單純之事實上的慣行，其在規(guī)范上之位階自 當后于法律。在此意義下，習慣之法源地位的肯 認，使法律體系具有開放性，可視習慣之發(fā)展情 形，引用來補充法律的漏洞，特別是當對其已有 法的確信可用來修正制定法之缺失。 民事關(guān)系之法源之二 本條沒有將法理并引為，必要時用以規(guī)范民事關(guān) 系之法源，值得檢討。其理由為：法理為何固有其不 確定性，但終究是法治所當追求之至善的原則。所以，

8、 猶如公平，必須時時懸為法治所追尋的目標，不但在 法律之解釋，習慣法之發(fā)展，以及法律漏洞之確認及 補充皆應取向于法理。公序良俗固當遵守，但如無法 理為其目標或框架，在適用上，如有趨炎附勢，容易 趨于理盲。 民法與民事特別法之競合關(guān)系 此為特別法優(yōu)于普通法之原則的宣示。不過，在 實務(wù)上仍應注意相關(guān)民法以外之民事法對于民法， 究竟是只立基于具體法與一般法的關(guān)系，或普通 法與特別法的關(guān)系。其判斷通常應視其法律效力 有無排斥性定之。其理由為：對于同一法律事實 的多數(shù)規(guī)定，如其法律效力無排斥性，則在適用 上宜讓其并存，而后才視情形定其究為選擇性之 競合或重迭性競合。當其為選擇性之競合，原則 上構(gòu)成請求權(quán)

9、競合或請求權(quán)規(guī)范競合的 關(guān)係。然不論如何，皆不得為重復滿足。 中華人民共和國法律之空間效力 中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共 和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 何謂中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動：此為涉外民 事適用法（國際私法）的問題。 空間問題在稅捐法上之重要性在于：關(guān)于增值稅為其 銷售地、消費地之認定；關(guān)于所得稅為關(guān)于所得來源 地之認定 自然人之一般權(quán)利能力 自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能 力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)。 注：本條除規(guī)定自然人權(quán)利能力之起迄外，并定 義權(quán)利能力：依法享有民事權(quán)利，承擔民事義 務(wù)。如果本條所規(guī)定者為：自然人所享有之 一般的

10、權(quán)利能力，而不是對于特定種類之權(quán) 利或義務(wù)之享有或承擔的資格（特種權(quán)利能力）， 則不適合規(guī)定為依法享有或依法承擔。 蓋誠如第十四條所定：自然人的民事權(quán)利能力 一律平等。關(guān)于其一般的權(quán)利能力，自然人皆 應平等自始享有，民法不能給予增減的規(guī)定。 自然人之特種權(quán)利能力 自然人之特種權(quán)利能力，指自然人以具有一定之法定 資格，始能享有一定之權(quán)利或承擔之一定義務(wù)。 例如經(jīng)濟管制法上各種職業(yè)證照及特許執(zhí) 照之規(guī)定 所得稅法關(guān)于企業(yè)（營利事業(yè)），例 如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)不適用企 業(yè)所得稅法 增值稅法關(guān)于營業(yè)人之資格的規(guī)定 出生時間和死亡時間之認定 自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死 亡證明記載的時

11、間為準；沒有出生證明、死亡證 明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的 時間為準。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的， 以該證據(jù)證明的時間為準。 注：關(guān)于自然人之一般的權(quán)利能力，其規(guī)范之 困難不大，主要的困難存在于其出生時間和死亡 時間之認定標準及其核實認定。 如有遺產(chǎn)稅之課征，本條有比較重要之遺產(chǎn)稅法 上的意義。另繼承事故之發(fā)生對于所得在主體上 之歸屬有重要性，例如債券利息或股利在被繼承 人與繼承人間之歸屬的劃分。 胎兒之權(quán)利能力 涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎 兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死 體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。 注：胎兒之權(quán)利能力的特別保護需要不限于遺

12、 產(chǎn)繼承及接受贈與。主要尚有其在受胎時及分娩 期間所受直接或間接的侵權(quán)行為，對其造成之損 害的賠償。在試管嬰兒，其受胎時的期間可能進 一步向前延展。當胎兒具有權(quán)利能力，即可能成 為財產(chǎn)及所得之分散的對象。 自然人行為能力之一 一般行為能力 民事法律行為能力 完全民事行為能力：十八周歲以上的自然人為成 年人；十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動 收入為主要生活來源者 限制民事行為能力：八周歲以上的未成年人；不 能完全辨認自己行為的成年人 無民事行為能力：不滿八周歲的未成年人；不能 辨認自己行為的成年人；八周歲以上的未成年人 不能辨認自己行為 自然人行為能力之二 第二十一條第二十一條不能辨認自己行

13、為的成年人為無民事行 為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。 八周歲以上的未成年人不能辨認自己行為的，適用 前款規(guī)定。 第二十二條第二十二條不能完全辨認自己行為的成年人為限 制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理 人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認，但是可以獨 立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神 健康狀況相適應的民事法律行為。 注：不須依第二十四條第二十四條經(jīng)向人民法院申請認定該成年 人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人？ 自然人行為能力之三 第二十四條第二十四條不能辨認或者不能完全辨認自己行為的 成年人，其利害關(guān)系人或者有關(guān)組織，可以向人民法 院申請認定該成

14、年人為無民事行為能力人或者限制民 事行為能力人。 是否依本條規(guī)定向人民法院申請認定的意義！ 法人之設(shè)立 設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動，其法律后果 由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設(shè)立 人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)， 承擔連帶債務(wù)。 設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動產(chǎn) 生的民事責任，第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè) 立人承擔。 注：設(shè)立前，如何不以自己名義？如何以法人名 義？應表明為設(shè)立法人 設(shè)立階段之主體名稱與地位應如非法人團體一樣 給予特定之可能性的規(guī)范規(guī)劃，以規(guī)劃其組織改 造、財產(chǎn)、債務(wù)及業(yè)務(wù)之承擔關(guān)系 民事權(quán)利之一 第五章規(guī)定民事權(quán)利，并首先將之分成人身權(quán)及財產(chǎn)

15、權(quán)。人身權(quán)底下又分身分權(quán)及人格權(quán)。身分權(quán)下有婚 姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利。人格權(quán)下有人身自 由、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名 譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、信息權(quán)、婚姻自主權(quán)等；法 人、非法人組織有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)。財產(chǎn)權(quán) 下分物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。 民事權(quán)利之二 不過必須注意：財產(chǎn)權(quán)做為一個概稱有經(jīng)濟價值之財 產(chǎn)性的權(quán)利，一般只在關(guān)于基本權(quán)利的保護，才有財 產(chǎn)權(quán)之保障的規(guī)定。在民商法上通常不能以財產(chǎn)權(quán)受 侵害為理由，請求損害賠償，原則上必須以其具體之 下位類型（例如各種物權(quán)）受侵害為理由，始得引為 損害賠償請求權(quán)之基礎(chǔ)。如果只是純粹財產(chǎn)利益之侵 害，必須在法律另有保護之規(guī)定或

16、其侵害有故意違背 善良風俗的情形，始得請求損害賠償。 民事權(quán)利之三 第一百零九條規(guī)定第一百零九條規(guī)定自然人的人身自由、人格尊嚴受法律 保護，而第一百一十條規(guī)定第一百一十條規(guī)定自然人享有生命權(quán)、身體 權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、 婚姻自主權(quán)等權(quán)利。二條規(guī)定的語法為何不同？按一個 人之一定的利益因受法律保護，而對之享有一定之權(quán)利。 所以該語法的不同，應無實質(zhì)上的差異。有疑問者為，法 律對于人身自由及人格尊嚴之保護，是否已經(jīng)達到配給一 定之利益，在其受侵害時，得對加害人依侵權(quán)行為有關(guān)法 律，請求損害賠償，在加害人因其加害而取得財產(chǎn)利益時， 得否依不當?shù)美嘘P(guān)法律，對其請求所受

17、利益之返還。在 一般人格權(quán)之保護的承認存在此問題。人格權(quán)之例示類型 的增加，有助于逐步落實一般人格權(quán)之保護的意義。 民事權(quán)利之四 關(guān)于人格權(quán)之保護，臺灣民法第十八條規(guī)定：人格權(quán)受 侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請 求防止之（第一項）。前項情形，以法律有特別規(guī)定者為 限，得請求損害賠償或慰撫金（第二項）。第十九條規(guī) 定：姓名權(quán)受侵害者，得請求法院除去其侵害，并得請 求損害賠償。第一百九十三第一項規(guī)定：不法侵害他 人之身體或健康者，對于被害人因此喪失或減少勞動能力 或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。第一百九 十五條第一項規(guī)定：不法侵害他人之身體、健康、名譽、 自由、信用、隱

18、私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情 節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當 之金額。其名譽被侵害者，并得請求回復名譽之適當處 分。上開規(guī)定顯示人格權(quán)保護問題之復雜性。 法律事實 第一百二十九條第一百二十九條民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、 事實行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式 取得。 注：本條為關(guān)于法律事實之規(guī)定。法律事實指法律加 以規(guī)定之事實。該事實從而可引起一定之法律效力。 法律事實的規(guī)定界定國家權(quán)力是否提供保護或予以禁 止的界線。例如社交活動中之表示原則上不引起合同 效力。不引起合同效力之表示稱為示惠表示。 民事法律行為 第一百三十三條第一百三十三條民事法律行為是民

19、事主體通過意思 表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。 注：行為分為法律行為、準法律行為及事實行為。本 法小心將其規(guī)定之法律行為稱為民事法律行為。法律 行為以意思表示為之。其效力概括言之，可使民事法 律關(guān)系設(shè)立（發(fā)生）、變更、終止（消滅）。消滅的 態(tài)樣不限于終止。解除、撤銷、撤回皆可能消滅一定 之法律關(guān)系。 意思表示之定義與構(gòu)造 定義：將法效意思表示出來之行為 構(gòu)造： 原則：由法效意思及表示行為組成 例外：僅有表示行為而無法效意思：心中 保留 僅有法效意思而無表示行為（意思表示未到 達）：意思實現(xiàn) 既無法效意思亦無表示行為：通常適用于效力 未定之法律行為之承認的擬制 民事法律行為之表示形式之

20、一 第一百三十五條第一百三十五條民事法律行為可以采用書面形式、 口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當 事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。 注：意思表示的方法有書面形式（非對話）、口頭形 式（對話）或者其他形式（網(wǎng)絡(luò)信息）。其他形式之 意思表示原則上應先經(jīng)雙方同意使適合采為意思表示 之方法。 民事法律行為之表示形式之二 第一百三十七條第一百三十七條以對話方式作出的意思表示，相對人知 道其內(nèi)容時生效。 以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以 非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人 指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系 統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的

21、，相對人知道或者應當知道 該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。當事人對采用數(shù)據(jù)電文形 式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。 注：對話意思表示之傳遞媒體不能保存表示之內(nèi)容； 而非對話意思表示之傳遞媒體不能保存表示之內(nèi) 容 民事法律行為之表示形式之三 表示與沉默 第一百四十條第一百四十條行為人可以明示或者默示作出意思表 示。 沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事 人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。 注：默示與沉默不同。默示仍然是一種以作為的 方式所做之意思表示。其與明示不同者為，表意人之 表示尚待于於推論，始能認識其表示之真意。而沉默 則為表意人根本未為任何表示，只因依法律規(guī)定、當

22、 事人約定或者符合當事人之間的交易習慣，可將其沈 默視為有一定內(nèi)容之表示。 民事法律行為之表示形式之四 第一百三十九條第一百三十九條以公告方式作出的意思表示，公 告發(fā)布時生效。 注：公告為一種表示方式。其特征在于表示方法。 例如招標公告 民事法律行為之表示形式之五 第一百三十八條第一百三十八條無相對人的意思表示，表示完成時 生效。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 注：這里所稱無相對人的意思表示，當指不須 相對人的意思表示。例如物之拋棄。 民事法律行為之成立要件與生效 要件之一 第一百三十六條第一項：第一百三十六條第一項：民事法律行為自成立時 生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除 外。 注：

23、意思表示一般的有成立及生效的問題。原則上以 表意人是否已將其法效意思對相對人表示為其成立要 件。至于生效，則除其表意人必須有表示之能力外， 其表示之內(nèi)容尚必須合法、可能與確定。此外，表意 人可能還會對其意思表示之效力的發(fā)生附以期限或條 件。 民事法律行為之成立要件與生效 要件之二 另所謂已為表示就非對話（書面）意思表示，尚 有采發(fā)信原則及到達原則之分，分別以其發(fā)信或 到達為已表示之時。以臺灣民法關(guān)于非對話（書 面）意思表示的基礎(chǔ)規(guī)定為例，其成立采發(fā)信原 則，其生效采到達原則（民法第九十五條第一項： 非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知 達到相對人時，發(fā)生效力。）。換言之，并非 一成立，即生

24、效。成立之后，尚須到達才能 生效。此外，其生效尚須無生效之其他障礙事由： 例如表意人或受意人無行為能力，表示內(nèi)容不合 法、不可能、不確定，附以隨意條件。 意思表示之撤回 第一百四十一條第一百四十一條行為人可以撤回意思表示。撤回意思表示的 通知應當在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相 對人。 注：典型的情形，撤回只能適用于非對話的意思表示，且其撤 響應在意思表示生效前，亦即到達前為之。惟因表意人并無為 契約之締結(jié)的義務(wù)，所以在要約之意思表示，其表意人于要約 時，保留于承諾前撤回之權(quán)利者，雖然要約已經(jīng)生效，其要約 人還是得基于該撤回權(quán)之保留，在受要約人承諾前撤回其要約。 在這種情形，為避

25、免因要約人在承諾到達前，為撤回之表示， 而引起該撤回表示是否先于承諾之表示到達的爭議，要約人最 好在為撤回權(quán)之保留時，同時表示其撤回之意思表示的生效采 發(fā)信原則。以使撤回之表示的發(fā)信與承諾表示之到達的先后， 在要約人為撤回之表示時即已明確。 民事法律行為之有效要件之一 第一百四十三條第一百四十三條具備下列條件的民事法律行為 有效： （一）行為人具有相應的民事行為能力； （二）意思表示真實； （三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定， 不違背公序良俗。 注：意思表示之有效的要件，在主體方面，其表 意人（行為人）必須具有相應的民事行為能力， 視情形如有特種權(quán)利能力之規(guī)定，并應具有相應 的特種民事權(quán)利

26、能力；在客體方面，其內(nèi)容必須： 合法、可能與確定。 民事法律行為之有效要件之二 其中關(guān)于合法，有些強行規(guī)定之違反不一定使其 民事法律行為無效，而只是強制調(diào)整其內(nèi)容至法 律或行政法規(guī)所設(shè)定之限度。例如約定之租金或 利息超出法定限額時，強制調(diào)整至法定限額。另 違反禁止雇用童工之強制規(guī)定的勞動契約，可能 引用事實上契約的理論，認定該契約在已履 行的部分，其有利于勞工的部分，有效。另如稅 捐法關(guān)于轉(zhuǎn)嫁的約定，在稅捐法上雖不改變其納 稅義務(wù)人，但在民事法上，轉(zhuǎn)嫁約定于相對人間 依然有效，仍改變其稅捐負擔之歸屬。 民事法律行為之有效要件之三 此外，在稅捐法上，因所轉(zhuǎn)嫁者為直接稅或間接稅而異其 效力：所轉(zhuǎn)嫁

27、者為直接稅時，應將所轉(zhuǎn)嫁之稅額計入稅基， 課征該直接稅，例如在租賃契約，約定租賃之不動產(chǎn)的地 價稅及房屋稅由承租人負擔者，應將轉(zhuǎn)嫁之地價稅及房屋 稅計入租金，課征所得稅；反之，約定其租金之增值稅 （法定間接稅）由承租人負擔者，該轉(zhuǎn)嫁之增值稅不計入 增值稅之稅基。其理由為：增值稅是法定間接稅，制度上 本來即預設(shè)營業(yè)人將其繳納之增值轉(zhuǎn)嫁于購買人。所以， 臺灣營業(yè)稅法第三十二條規(guī)定：營業(yè)人對于應稅貨物或 勞務(wù)之定價，應內(nèi)含營業(yè)稅（第二項）。營業(yè)人依第十四 條規(guī)定計算之銷項稅額，買受人為營業(yè)人者，應與銷售額 于統(tǒng)一發(fā)票上分別載明之；買受人為非營業(yè)人者，應以定 價開立統(tǒng)一發(fā)票（第三項）。 意思表示之瑕疵

28、之一 民法總則并未引入意思表示之瑕疵的概念。所謂瑕疵在此 指表意人因錯誤、受詐欺或脅迫而為意思表示。其調(diào)整方 法為：表意人得撤銷。 第一百四十七條第一百四十七條基于重大誤解實施的民事法律行為，行 為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。 注：關(guān)于因錯誤而撤銷，民法總則第一百四十七條規(guī)定， 其錯誤應屬重大誤解，其撤銷方法應訴的方法為之。 以上皆與臺灣民法第八十八條之規(guī)定不同：意思表示之 內(nèi)容有錯誤或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意 人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由 表意人自己之過失者為限（第一項）。當事人之資格或物 之性質(zhì)，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內(nèi) 容

29、之錯誤（第二項）。 意思表示之瑕疵之二 第一百四十八條第一百四十八條一方以欺詐手段，使對方在違背真 實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán) 請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。 第一百四十九條第一百四十九條第三人實施欺詐行為，使一方在 違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知 道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人 民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。 意思表示之瑕疵之三 第一百五十條第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使 對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行 為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予 以撤銷。 注：第一百四十八條至第一百五十條之規(guī)定理由 為，一方因受詐欺

30、或脅迫，而在違背真實意思的 情況下為民事法律行為時，其法效意思之形成有 瑕疵，因此得撤銷，其撤銷之表示應以訴的的方 法為之。此與臺灣民法第九十二條之規(guī)定不同。 意思表示之瑕疵之四 依第一百四十九條之語法，受詐欺者要以因第一百四十九條之語法，受詐欺者要以因第三 人實施欺詐行為，而實施的民事法律行為為理由 撤銷其意思表示，就對方知道或者應當知道該 欺詐行為應負舉證責任。就此，臺灣第九十二 條第一項規(guī)定：因被詐欺或被脅迫而為意思表 示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺系由第 三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者 為限，始得撤銷之。其撤銷之限制要件相對 人明知其事實或可得而知雖規(guī)定于但書，但就

31、該事實還是應由受詐欺人負舉證責任。 意思表示之瑕疵之五 其理由為：如無人能證明相對人明知其事實或可得 而知，依但書之規(guī)定，還是不得撤銷該因受詐欺而 實施之民事法律行為。要之，因被詐欺或被脅迫而為 意思表示之撤銷的規(guī)定，其不同在于：大陸民法總則 規(guī)定應以訴的方法為之，而臺灣民法規(guī)定，直接由表 意人對相對人為撤銷之意思表示即可。 意思表示之瑕疵之六 第一百五十一條第一百五十一條一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏 判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平 的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤 銷。 注：與民法總則第一百五十一條規(guī)定相當?shù)谝话傥迨粭l規(guī)定相當之之臺灣民法 規(guī)定于第七十四條第

32、一項：法律行為，系乘他人之 急迫、輕率或無經(jīng)驗，使其為財產(chǎn)上之給付或為給付 之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關(guān)系 人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。稱民法總 則第一百五十一條規(guī)定者為暴利行為。其撤銷同 樣規(guī)定皆須以訴的方法為之。 意思表示之瑕疵之九 民法總則第一百五十一條規(guī)定之第一百五十一條規(guī)定之要件要件一方利用對方處于 危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形略有不同。當中除處 于危困狀態(tài)及缺乏判斷能力為互相獨立之事由外， 該二種情形以外之類似情形尚可透過解釋包括進來。因此， 該條之實際適用法院的看法特別重要。是否因此會過度介 入私人所約定之對價關(guān)系的相當性，有待實務(wù)驗證。在所 得稅法關(guān)于

33、關(guān)系人間之非常規(guī)交易，增值稅法關(guān)于雙方約 定之價格是否偏低的規(guī)定，有類似的問題。 關(guān)于不合營業(yè)常規(guī)之調(diào)整，臺灣營業(yè)稅法第十七條規(guī)定： 營業(yè)人以較時價顯著偏低之價格銷售貨物或勞務(wù)而無正 當理由者，主管稽征機關(guān)得依時價認定其銷售額。 不合營業(yè)常規(guī)之安排之一 臺灣所得稅法第四十三條之一規(guī)定：營利事業(yè)與國內(nèi)外 其他營利事業(yè)具有從屬關(guān)系，或直接間接為另一事業(yè)所有 或控制，其相互間有關(guān)收益、成本、費用與損益之攤計， 如有以不合營業(yè)常規(guī)之安排，規(guī)避或減少納稅義務(wù)者，稽 征機關(guān)為正確計算該事業(yè)之所得額，得報經(jīng)財政部核準按 營業(yè)常規(guī)予以調(diào)整。 第八十三條之一規(guī)定：稽征機關(guān)或財政部指定之調(diào)查人 員進行調(diào)查時，如發(fā)

34、現(xiàn)納稅義務(wù)人有重大逃漏稅嫌疑，得 視案情需要，報經(jīng)財政部核準，就納稅義務(wù)人資產(chǎn)凈值、 資金流程及不合營業(yè)常規(guī)之營業(yè)資料進行調(diào)查（第一項）。 稽征機關(guān)就前項資料調(diào)查結(jié)果，證明納稅義務(wù)人有逃漏稅 情事時，納稅義務(wù)人對有利于己之事實，應負舉證之責 （第二項）。實務(wù)上稱此調(diào)查方法為凈值調(diào)查法。 不合營業(yè)常規(guī)之安排之二 司法院釋字第309號解釋：七十一（1982）年十二月 三十日修正公布之所得稅法增列第八十三條之一規(guī)定： 稽征機關(guān)或財政部指定之調(diào)查人員進行調(diào)查時，如發(fā)現(xiàn) 納稅義務(wù)人有重大逃漏稅嫌疑，得視案情需要，報經(jīng)財政 部核準，就納稅義務(wù)人資產(chǎn)凈值、資金流程及不合營業(yè)常 規(guī)之營業(yè)資料進行調(diào)查?；鳈C關(guān)

35、就前項資料調(diào)查結(jié) 果，證明納稅義務(wù)人有逃漏稅情事時，納稅義務(wù)人對有利 于己之事實，應負舉證之責。系對有重大逃漏稅嫌疑之 案件，以法律明定稽征機關(guān)得就納稅義務(wù)人之資產(chǎn)凈值、 資金流程及不合營業(yè)常規(guī)之營業(yè)資料等間接證據(jù)進行調(diào)查， 而核算其所得額，如依調(diào)查結(jié)果，經(jīng)合理之判斷，認為足 以證明有逃漏稅情事時，并許納稅義務(wù)人就有利于己之事 實提出反證，以維護其權(quán)益，與憲法尚無抵觸。此項規(guī)定 僅為發(fā)見真實而設(shè)，不生溯及既往問題，并此指明。 不合營業(yè)常規(guī)之安排之三 行政法院79.10.5.七十九年度判字第1628號判決： 按稽征機關(guān)或財政部指定之調(diào)查人員進行調(diào) 查時，如發(fā)現(xiàn)納稅義務(wù)人有重大逃漏稅嫌疑，得 視案

36、情需要，報經(jīng)財政部核準，就納稅義務(wù)人資 產(chǎn)凈值，資金流程及不合營業(yè)常規(guī)之營業(yè)資料進 行調(diào)查?；鳈C關(guān)就前項資料調(diào)查結(jié)果，證明納 稅義務(wù)人有逃漏稅情事時，納稅義務(wù)人對有利于 己之事實，應負舉證責任。所得稅法第八十三 條之一定有明文。 不合營業(yè)常規(guī)之安排之三 本件原告為免用統(tǒng)一發(fā)票之獨資商號（資本主鐘文 梁），系與全臺灣省十八家高雄木瓜牛乳大王總、分 店聯(lián)鎖經(jīng)營販賣飲料，經(jīng)人檢舉有重大逃漏稅之嫌， 由財政部稽核組受理調(diào)查，因原告經(jīng)營之業(yè)務(wù)性質(zhì)特 殊，均為小量現(xiàn)金交易，僅設(shè)置簡單之賬簿、進銷貨 數(shù)據(jù)不全，難由其帳證資料了解其實際營收情形，乃 就原告營業(yè)有關(guān)之資金流程及資本主鐘文梁之資產(chǎn)凈 值進行調(diào)查

37、，發(fā)現(xiàn)其資金往來及資金累積，與其歷年 申報之所得額顯不相當，確有重大逃漏情事，而由財 政部以七十五年十月二十九日臺財稅第七五二九七五 二號函請原告就有利于己之事實提出說明并舉證， 不合營業(yè)常規(guī)之安排之四 惟經(jīng)數(shù)月，未據(jù)原告提出具體資料供核，遂就查得數(shù) 據(jù)，依法定程序核定原告商號七十三年度實際營業(yè)額 為二、八八四、九一五元，較之被告機關(guān)所查定全年 度營業(yè)九一二、元，計短課一、九七二、九一 五元，乃予發(fā)單補征營業(yè)稅本稅二、八三七元、教育 經(jīng)費二、九五九元，業(yè)經(jīng)本院七十八年度判字第七九 七號判決確定在案。 代理事項違法之連帶責任 第一百六十七條第一百六十七條代理人知道或者應當知道代理事項 違法仍然實

38、施代理行為，或者被代理人知道或者應當 知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理 人和代理人應當承擔連帶責任。 注：代理事項違法之連帶責任。 自己代理及雙代理之禁止 第一百六十八條第一百六十八條代理人不得以被代理人的名義與自 己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的 除外。 代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其 他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者 追認的除外。 注：自己代理及雙代理之禁止。其違反代理行為效力 未定，得經(jīng)承認而生效。 轉(zhuǎn)委托第三人代理 第一百六十九條第一百六十九條代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應當 取得被代理人的同意或者追認。 轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同

39、意或者追認的，被代理人可以 就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人 的選任以及對第三人的指示承擔責任。 轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認的，代理人應當 對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代 理人為了維護被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除 外。 注：除緊急情況所必要者外，轉(zhuǎn)委托第三人代理須經(jīng)同意 或追認。其違反代理人應為轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責 任。 法人之民事法律行為的代表或代理 第一百七十條第一百七十條執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的 人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組 織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織 發(fā)生效力。 法人或者非法人組

40、織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán) 范圍的限制，不得對抗善意相對人。 注：執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員之權(quán)限 來源未先規(guī)定。 無權(quán)代理之效力之一 第一百七十一條第一百七十一條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán) 終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理 人不發(fā)生效力。 相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追 認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為 被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式 作出。 行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人 履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆?圍不得超過被代理人追認時相對

41、人所能獲得的利益。 相對人知道或者應當知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為 人按照各自的過錯承擔責任。 無權(quán)代理之效力之二 注：此為無權(quán)代理的規(guī)定。其代理行為效力未定，須 經(jīng)被代理人承認（追認）始生效力。相對人得催告被 代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認，或在承 認前，善意相對人得撤銷其意思表示。相對人拒絕追 認者，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其 受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸?過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。 表見代理 第一百七十二條第一百七十二條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或 者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由 相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有

42、效。 注：此為表見代理。本條未將引起相對人相信行為人 有代理權(quán)的事由明白加以規(guī)定。 表見代理在稅捐法上之適用，有另為檢討之必要。 契約責任與侵權(quán)責任之一 第一百八十六條第一百八十六條因當事人一方的違約行為，損 害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選 擇請求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任。 注：本條為關(guān)于契約責任與侵權(quán)責任之競合問題 的規(guī)定。關(guān)于契約責任與侵權(quán)責任之競合關(guān)系， 一開始采契約責任優(yōu)先于侵權(quán)責任的觀點，認為 二者之競合屬于排斥性競合，請契約責任（之規(guī) 定）應優(yōu)先于侵權(quán)責任（之規(guī)定）受適用，而后 才改認為其競合為請求權(quán)競合意義下之選擇性競 合。 契約責任與侵權(quán)責任之二 依請求權(quán)競合說，

43、在這種情形契約責任之請求權(quán) 與侵權(quán)責任之請求權(quán)雖不得重復滿足，但在行使 上依然是并存的，其請求權(quán)人得任意選擇先后行 使其一，或二者皆行使。因此，形成一個事件可 能發(fā)生二個（以上）之訴的形勢，不能一次解決 紛爭,不符合訴訟經(jīng)濟之要求。于是，就這種問題， 為配合民事訴訟法上，關(guān)于一個紛爭一次解決之 訴訟經(jīng)濟的訴求，已一方面肯認契約上之個別的 保護義務(wù)的違反，與侵權(quán)行為法上之一般的保護 義務(wù)的違反，同樣可為侵權(quán)行為之違法性的認定 基礎(chǔ)。 契約責任與侵權(quán)責任之三 因此，違約行為構(gòu)成之積極侵害債權(quán)的契約（賠償） 責任能與該違約行為對于固有利益（人身權(quán)益、財產(chǎn) 權(quán)益）之侵害構(gòu)成之侵權(quán)責任競合，并進一步發(fā)展

44、出 請求權(quán)規(guī)范競合說，認為在這種情形，只有一個 請求權(quán)，但該請求權(quán)有二個（以上）之規(guī)范基礎(chǔ)。從 而，在訴訟法上僅有一個訴訟標的，僅得提起一個訴。 這些規(guī)范基礎(chǔ)在一個請求權(quán)底下，應依法條競合之處 理原則予以整合，消除其中之沖突。其中相沖突的規(guī) 定主要關(guān)于注意程度及過失之推定、舉證責任、得請 求賠償之損害的項目、時效期間等。過去，除非財產(chǎn) 上之損害的請求外，基本上傾向于優(yōu)先適用契約規(guī)定， 蓋其一般比較契合個別契約的情況。 訴訟時效期間屆滿的效力 第一百九十二條第一百九十二條訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出 不履行義務(wù)的抗辯。 訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟 時效期間屆滿為由抗辯

45、；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求 返還。 注：本條規(guī)定含債務(wù)之承認及債務(wù)之履行二部分。義務(wù) 人同意履行即指債務(wù)之承認，其特色為雖承認，而仍未 履行。由于因債務(wù)之承認，而使其時效期間屆滿之抗 辯消滅，而不再得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯，拒絕履 行。至其已履行者，因訴訟時效期間屆滿并非債務(wù)之 消滅原因，而只是拒絕履行之抗辯事由，所以，債務(wù) 人如不抗辯，而為履行，仍屬債務(wù)之清償，債權(quán)人之受領(lǐng) 清償給付仍有法律上原因。是故，義務(wù)人已自愿履行的， 不得請求返還。 訴訟時效消滅與賬目調(diào)整 應付帳款之時效消滅（賴賬）時，所得稅法上應將該 應付帳款轉(zhuǎn)為其他收入；增值稅法上并應辦理進貨退 出，調(diào)整進項稅額？ 應收

46、帳款之時效消滅（發(fā)生呆賬）時，所得稅法上得 自呆賬準備或收入減除；增值稅法上并應辦理銷貨退 回，調(diào)整銷項稅額？ 題綱 一 前言 二二 法秩序中之稅捐法與民事法法秩序中之稅捐法與民事法 三 稅捐法與民事法的關(guān)聯(lián) 四 稅捐法與民事法的脫鉤 五五 稅捐法與民事法間之法律關(guān)係稅捐法與民事法間之法律關(guān)係 六 稅捐對於私法關(guān)係的影響與稅 捐中立 七 法域關(guān)聯(lián)與法秩序之統(tǒng)一性 八 形成自由之濫用與稅捐規(guī)避 九 實質(zhì)與形式 法秩序中之稅捐法與民事法 A 稅捐法屬於公法、財政法 B 民事法屬於私法 C 稅捐法與民事法之獨立性與協(xié)調(diào) 稅捐法與民事法的關(guān)聯(lián)之一 A 當以同一法律事實為其規(guī)範對象 構(gòu)成要件要素或事實的

47、依存 法律概念或類型的共用 獨立概念或類型之發(fā)展的必要 B 稅捐法與民事法的相對地位 民事法優(yōu)位說 規(guī)範目的說或概念相對性說 調(diào)和說或價值統(tǒng)一說 經(jīng)濟觀察法經(jīng)濟觀察法 稅捐法與民事法之獨立性與協(xié)調(diào)之一 稅捐法及民事法雖然分別屬於截然不同之公法與私法， 但其間關(guān)係之密切，沒有任何兩個法律可相比擬。其 理由何在？主要因為稅捐主體及稅捐客體所涉之人及 標的等法律事實同時是私法及稅捐法規(guī)定的事項。且 在發(fā)生的時序上，如後所述：民事關(guān)係原則上先於稅 捐關(guān)係。從而有相關(guān)用語或概念、類型，法律關(guān)係之 定義的統(tǒng)一與獨立，以及法律關(guān)係之有無及歸屬的認 定是否應該一貫的疑問。此即至今爭論不休之稅捐法 與民事法的獨

48、立性與協(xié)調(diào)的問題。該問題在學說上主 要表現(xiàn)於學科的獨立性，特別是稅捐法學者傾向於力 爭稅捐法在用語之定義上的獨立性：不依附於私法。 稅捐法與民事法之獨立性與協(xié)調(diào)之二 在實務(wù)上主要表現(xiàn)於法律事實在類型上的定性，以及 據(jù)之發(fā)生之民事關(guān)係的歸屬。該定性與歸屬的問題， 深入影響到營業(yè)稅法上之銷售關(guān)係之有無及歸屬的認 定。在營業(yè)稅之稽徵實務(wù)上，就其認定或歸屬，徵納 雙方的認識如有歧異，勢必引發(fā)納稅義務(wù)人無盡的煩 惱。亟待有權(quán)機關(guān)正確理解，基於誠實信賴，從觀念 及制度之理解的層次，加以釐清。 稅捐法與民事法的關(guān)聯(lián)之一 當以同一法律事實為其規(guī)範對象 當稅捐法與民事法以同一法律事實為其規(guī)範對象，稅捐法 與民事

49、法即自然發(fā)生關(guān)聯(lián)。至於是否因該事實上的關(guān)聯(lián)， 而導出稅捐法對於民事法在規(guī)範上的依賴關(guān)係，學說上的 看法，見仁見智。為何二者會以同一法律事實為其規(guī)範對 象？此蓋由於稅捐法必須以能表徵一個人負擔稅捐之能力 的事件或狀態(tài)為其稅捐客體，並以該稅捐客體所當歸屬之 人為其繳納義務(wù)人。由於納稅義務(wù)人必須利用民事法規(guī)定 之法律事實或關(guān)係的發(fā)展形式從事經(jīng)濟或社會活動，才能 根據(jù)民事法的規(guī)定取得其經(jīng)濟或社會利益。是故，該事件 或狀態(tài)通常是適用民事法規(guī)定在先之具有經(jīng)濟意義的事件 或狀態(tài)。此即民事法或民事法事件相對於稅捐法或稅捐法 事件的先在性（Die Vorherigkeit od. Przedenz des Zi

50、vilrechts）。 稅捐法與民事法的關(guān)聯(lián)之二 如果一個人想取得之經(jīng)濟或社會利益不能在民事法取得其 發(fā)生與存續(xù)上所需之規(guī)範基礎(chǔ)，該經(jīng)濟或社會利益在私人 間即不能發(fā)生或移轉(zhuǎn)，或縱使勉強發(fā)生或移轉(zhuǎn)，最後也會 復歸於消滅或應依不當?shù)美囊?guī)定返還因此而受損害之他 方當事人。這裡所稱的民事法包羅萬象。除民法中關(guān)於債 法、物權(quán)法、親屬法及繼承法外，還包括公司法、票據(jù)法、 海商法、保險法、土地法、勞工法及各種特別民事法。例 如商標法、著作權(quán)法、專利法。當然也包括各種已發(fā)展成 交易類型，而未成文化之契約，例如融資性租賃、BOT契 約、加盟關(guān)係、百貨公司與專櫃、合作店與供貨商、人力 派遣、合作社。其中如以法典為單元論，大多都是公法與 私法夾雜的，不同的只是其夾雜的程度而已?？偫▉碇v， 可能有純粹之公法，但少有純粹之私法。例如即便是在私 法的代表法典：民法中，都有公法性質(zhì)的規(guī)定。至於商事 法，例如公司法、票據(jù)法，為投資與交易安全之保障，更 是充滿公法的規(guī)定。 稅捐法與民事法的關(guān)聯(lián)之三 由於該民事法事件相對於稅捐法事件的先在性，不論 稅捐法是否使用自己的特別概念，在其使用來自於民 事法之構(gòu)成要件要素時，其解釋不可避免的還是要回 溯到民事法，基本上以民事法上之意義為準。這首先 特別表現(xiàn)於交易稅或移轉(zhuǎn)稅（die V