上市公司反收購措施在我國的合法性論證

1、上市公司反收購措施在我國的合法性論證摘要：從上個世紀八十年代起西方國家揭開了幾次大的收購浪潮，眾所周知，收購和反收購是一對孿生姐妹，與此同時反收購這一法律行為也從開始出現(xiàn)到不斷發(fā)展完善，目前走在前沿的西方國家已經(jīng)有了相對完善的反收購立法。可是隨著我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的接軌，資本市場的不斷成熟，股份配置改革的完成，逐漸實現(xiàn)股份的全流通，反收購也開始不斷涌現(xiàn)，而縱觀我國的相關(guān)法律對反收購的規(guī)定卻是寥寥無幾，使用的反收購措施更是沒有明確規(guī)定，可以說立法是幾乎空白，理論研究十分不足。這種情況下，一個目標公司在決定該采取怎樣的反收購措施才能不違反我國的法律規(guī)定，又能達到反收購的實際效果勢必會有所困惑，筆者

2、在本文運用比較分析法.和實證考察法，并在簡單敘述相關(guān)概念的基礎(chǔ)上介紹國外的反收購措施，并結(jié)合我國目前相關(guān)的規(guī)定和理論知識對其在我國的合法性進行論證。然后通過一個案例闡述我國目前實踐中反收購措施的運用情況，最后在結(jié)語中指出我國在發(fā)收購中需要努力的地方。論文關(guān)鍵詞：反收購措施,股份全流通,目標公司,管理層,毒丸計劃,股份回購從上個世紀90年代初至今，隨著我國證券市場的不斷發(fā)展，上市公司的規(guī)模逐漸擴大，資本市場的日益成熟，股權(quán)分置改革的完成，上市公司股份實現(xiàn)全流通。我國的上市公司收購活動開始有了更廣闊的發(fā)展空間。正如力的作用是相互的，一系列的收購也使目標公司的反收購行為頻頻發(fā)生。如哈啤公司對SAB公

3、司的反收購案、新浪公司對盛大網(wǎng)絡的反收購案、娃哈哈對達能集團反收購案等等。他們當中有反收購成功的也有失敗的，但不管結(jié)果怎樣，他們在反收購過程當中都是很小心翼翼，緊張兮兮的。1即使這樣的情況下做出來的決策，有時候依然會被確認為違法。究其根源，有兩方面原因：一方面在我國反收購的相關(guān)立法中，關(guān)于目標公司可以直接采取的反收購措施的規(guī)定十分匱乏。即使對相關(guān)的一些常用的反收購措施，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章中也沒明確規(guī)定其具體的要件、什么情況可以適用、相關(guān)的法律責任承擔等具體的有可操作性的規(guī)定。另一方面由于資本市場，法制環(huán)境，經(jīng)濟形態(tài)的不同，西方國家的一些反收購措施也并不一定完全符合我國的具體國情。不一定能直接被引

4、入。因此筆者認為有必要對目前西方國家常用的反收購措施在我國進行合法性論證以期可以方便我們的實踐操作。二、概念介紹（一）收購對于上市公司收購的定義，各國在內(nèi)涵與外延上的規(guī)定不盡相同，有些國家如美國、英國甚至沒有對此作明確的定義。我國2006年修訂后的收購管理辦法也沒有對上市公司收購的含義加以明確界定，2有學者認為，“公司收購（Acquisition或Takeover）是指通過購買資產(chǎn)、股份或股票等方式取得另一家公司經(jīng)營權(quán)或者控制權(quán)的行為，其目的就是為獲得另一家公司的實際控制權(quán)3”也有學者概括認為，“公司收購是投資者以控股或者兼并為目的而取得他公司的股份或財產(chǎn)的行為。4”筆者認為上市公司收購的最終

5、目的是要獲得目標公司控制權(quán)，這只能通過獲取目標公司股東持有的股份來實現(xiàn)。因此可以說。上市公司收購是一種股份買賣，即收購方和目標公司股東通過買賣目標公司的股份，而使目標公司控制權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種股份買賣行為。若根據(jù)收購的性質(zhì)劃分，公司收購可以分為敵（惡）意收購（一般譯為hostile takeover）和善意收購（一般譯為friendly acquisition）；所謂善意收購是指收購者首先征得了目標公司的同意，使其與收購者密切合作，積極配合，勸導公司股東向收購者出售股票的的公司收購；敵意收購，又稱惡意收購是指收購公司在未經(jīng)目標公司董事會允許，不管對方是否同意的情況下，所進行的收購活動（二）反收購

6、與反收購措施公司反收購是指在敵意收購發(fā)起以后目標公司為了保有公司的實際控制權(quán)針對敵意收購而為的防御或者抵抗行為。顧名思義，反收購措施則是指上市公司在反收購過程中所選擇運用的多種多樣的措施，具體而言，主要包括兩種：1、事前的防御措施：如驅(qū)鯊劑條款、毒丸計劃、降落傘計劃、股份回購和綠色郵件等。52、事后的反抗措施：如白衣騎士、焦土策略和帕克曼式防御等。6需要強調(diào)的是，反收購措施多種多樣，而且在實踐中會有不斷的更新和變異，但本文就目前經(jīng)常存在的反收購措施加以討論。三、各種反收購措施在我國采用的合法性論證（一）修改公司章程的驅(qū)鯊劑條款驅(qū)鯊劑條款主要表現(xiàn)為通過修改公司章程，具體采用交叉董事會、更換董事需

7、要說明理由、公司的特定決議須經(jīng)超級多數(shù)同意等條款來實現(xiàn)反收購目的。對于該措施有學者認為是限制了即將成為股東的收購方的股東權(quán)利，這違反了公司法精神或者損害了股東的權(quán)益，但是我們知道修改公司章程應該說是私法自治的體現(xiàn)?！肮菊鲁逃砂l(fā)起人共同制定，作為公司股東之間訂立的契約，可以視為意思自治的產(chǎn)物，可以說，公司章程的本質(zhì)屬性應當是私法性。7”所以即使是在公司之外的人看來是損害了股東的利益，也是股東意思自治的體現(xiàn)，只是，公司章程的修改并不是完全不受限制的，必須在不違反法律的強行性規(guī)定的前提下進行，而該措施也并沒有違反法律強制性規(guī)定的表現(xiàn)。因此筆者認為此種在不違反法律的強行性規(guī)定的前提下通過修改公司章程

8、來進行反收購措施應該在中國是合法可行的。（二）毒丸（poison pill）計劃毒丸計劃是預先在公司章程里面制定一系列可以提高收購方公司收購成本從而使收購方失去興趣的規(guī)定，當公司遇到收購襲擊，毒丸計劃就啟動。毒丸有著多種表現(xiàn)形式，實踐中主要有三種表現(xiàn)形式：優(yōu)先股毒丸計劃（preferred stock plans）、負債毒丸計劃和人員毒丸計劃。根據(jù)毒丸計劃這一反收購措施，目標公司在被收購方收購時，可以向收購方以外的其他股東低價發(fā)行新股，以稀釋收購方的股權(quán)。但是因為收購方也是目標公司的股東，毒丸計劃雖然沒有損害被收購公司原股東的利益，但是損害了另一部分股東（收購方）的利益，由此有學者認為，這種反

9、收購措施違反了收購管理辦法中“被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應當有利于維護公司及其股東的利益，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。”的規(guī)定。8但筆者認為，也許毒丸計劃確實損害了收購方也就是現(xiàn)在也算是目標公司的股東的的利益（事實還不一定呢，因為毒丸計劃不是一定會成功），但是這并不是濫用股東權(quán)利造成的，股東的權(quán)利有共益權(quán)和自益權(quán)之分，這里正是原有股東共益權(quán)的行使，而且毒丸計劃幾乎是與收購者成為公司股東這件事情同時啟動和發(fā)生的，要求毒丸計劃同時不損害他們的利益也未免有些苛刻。而且也有學者認為：“董事主導毒丸反收購措施本身是一個矛盾共同體，其產(chǎn)生的消極因素需要我們在引進或進行制度設(shè)計時予以高度重視，但是這并不妨礙董事主導毒丸反收購措施成為我國公司制度又一新的組成部分。按照法經(jīng)濟學所提倡