保險人代位求償權(quán)基礎(chǔ)理論重構(gòu)

1、保險人代位求償權(quán)基礎(chǔ)理論重構(gòu) 關(guān)鍵詞: 代位求償權(quán)；損害；物代位內(nèi)容提要: 保險人對第三人享有的“代位求償權(quán)”并非來自于被保險人債權(quán)的讓與,而是來自于第三人因造成保險事故而導致了保險人損害的發(fā)生。被保險人之所以不能重復行使請求權(quán),是因為物代位制度的限制而非防止不當?shù)美＠碚撆c實務(wù)應(yīng)依此加以修正。我國保險法參照世界上許多國家相關(guān)法制的成果，于第44條至第48條規(guī)定了保險人的代位求償權(quán)制度。但人們對保險法條理解并不統(tǒng)一，實踐中更是產(chǎn)生諸多疑問。本文試圖從一個新的角度去詮釋保險人代位求償權(quán)的合理性，并對之予以較為體系化的解說，以便解決理論與實務(wù)上的困惑，并于保險法修正時有所參酌。一、代位求償權(quán)的 法

2、律 功能與理論基礎(chǔ)保險法上為什么要設(shè)計保險人代位求償權(quán)，是我們認識和構(gòu)建保險人代位求償權(quán)制度的基本出發(fā)點。學者們對此亦十分關(guān)注，并提出了不少有創(chuàng)意的見解來予以解釋，其中最具代表性觀點有三：其一為防止被保險人不當?shù)美f。該說認為，被保險人因第三人之行為導致保險事故發(fā)生，使保險標的受到損害時，由于同一標的受損，卻同時擁有針對第三人的損害賠償請求權(quán)和針對保險人的保險金賠償請求權(quán)，使被保險人有可能獲得雙重賠償，將與所謂“禁止不當?shù)美瓌t”相違背，故要求被保險人轉(zhuǎn)讓其請求權(quán)于保險人。 1目前保險與保險法學界以此為通說。然而，此說面臨如下的問題：第一，為了防止被保險人獲得雙重的賠償，完全可以采用類似請求權(quán)

3、競合的辦法，要求被保險人在兩個請求權(quán)中擇一行使，而不一定非要求他將請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人。第二，在保險人放棄接受請求權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，被保險人仍將享有兩個請求權(quán)，并非完全不能行使其權(quán)利而獲得雙重賠償。 2此外，該說還存在其他兩個問題：一是為什么被保險人一定要把對第三人的請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人？保險法可否規(guī)定被保險人應(yīng)直接將其請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給國家呢？ 該理論對此缺乏合理解釋；二是它錯誤地理解了“不當?shù)美钡拿穹êx。所謂不當?shù)美侵笡]有法定或者約定的依據(jù)而取得他人財產(chǎn)并使他人利益受損的事實。構(gòu)成不當?shù)美?，需有不當?shù)美氖聦嵧?，重要的是得利須造成他人的損失，且得利和損失均無法律上或約定的依據(jù)。我們看到，被保險

4、人的兩個請求權(quán)，即對于保險人的保險金請求權(quán)來自于保險合同的約定，對于第三人的請求權(quán)來自于第三人與被保險人的侵權(quán)行為之債或者其他債的法律關(guān)系。無論是哪一種，都應(yīng)該說是有正當依據(jù)的，并非“沒有法律規(guī)定或者當事人約定的依據(jù)”，故不符合不當?shù)美幕竞x；再者，在此理論之下，人們僅僅只是強調(diào)被保險人得到了雙重的賠償?shù)氖聦?，但卻沒有說明保險人是否受到損失及如何論證這個損失，這亦不符合不當?shù)美臉?gòu)成條件，故難以將被保險人的雙重受償認為不當?shù)美Ｆ涠楸苊獾谌嗣撠熣f。該說認為，建立代位權(quán)制度，使被保險人對于第三人之損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，于受領(lǐng)保險金給付的范圍內(nèi)，轉(zhuǎn)移于保險人，是為了避免加害人(第三人)逃脫責任

5、。 3毫無疑問，第三人應(yīng)當為他的違法行為承擔不利的法律后果，如果因為受害人投有保險，就可使違法行為人逍遙法外，顯然將損害法律的效力，不符合民事責任制度的本旨。將第三人本應(yīng)向被保險人承擔的賠償債務(wù)轉(zhuǎn)向保險人承擔，可以防止因追究不力而致使第三人逃避本應(yīng)承擔的責任，以確保法律適用的統(tǒng)一性與嚴肅性。這一觀點的問題在于：第一，防止第三人脫責的方法有多種，為什么一定要設(shè)計成由保險人代位求償權(quán)？ 該說對此缺乏合理解釋。例如，在第三人引發(fā)保險事故的情形下，要求該第三人直接向國家承擔賠償責任，同樣可以起到避免第三人脫責的效果，為什么各國保險立法均無直接向國家進行賠償?shù)睦幽兀?另一方面，如果是僅僅防止第三人脫責

6、而將求償權(quán)交給保險人，保險人在沒有損失的情況下取得第三人的賠償，豈非構(gòu)成了不當?shù)美?？第二，保險人即使取得求償權(quán)，也并不一定會行使，無論外國還是我國，保險實踐中常常出現(xiàn)因為保險人從拓展業(yè)務(wù)或者節(jié)省成本出發(fā)，在代位求償權(quán)發(fā)生之前預先通過合同約定放棄自己的代位求償權(quán)，或者在代位求償權(quán)發(fā)生之后，放棄行使權(quán)利。正如有的同仁所論，“隨著保險業(yè) 發(fā)展 日趨成熟，行業(yè)合作與自律日益加強，出現(xiàn)了保險人自愿地排除保險代位權(quán)適用的情況”，“保險人自愿地放棄代位權(quán)的典型，是通過汽車互撞免賠( knock for knock) 協(xié)議來實施”，“英國勞合社的保險公司，作為雇主的責任保險人承諾，對于建立在雇員疏忽基礎(chǔ)上的由

7、伙伴雇員引起的對第三方的請求權(quán)，他們將不以雇主的名義對疏忽的雇員提起訴訟以補償支出的賠償雇主的金錢。在我國， 中國 人民保險公司制定的各類海上石油開發(fā)保險合同中多規(guī)定放棄代位求償權(quán)條款，保險人放棄為被保險人作業(yè)、提供服務(wù)的個人、團體、公司的代位求償權(quán)?！?4在保險人放棄對第三人的代位求償權(quán)似乎漸有經(jīng)常化跡象的情況下，所謂通過保險人對第三人行使請求權(quán)來防止第三人逃脫法律責任之說，其理論與實踐合理性似乎愈來愈弱。其三為減輕投保人負擔說。該說認為，保險代位權(quán)的行使，可以實質(zhì)地降低保險人保險給付之總額，從而降低保險費率，保險費率的降低也就意味著減輕了社會上廣大投保人的負擔。 5這一理論，是從保險事業(yè)運

8、作機制的角度去解釋保險代位權(quán)的存在合理性。但是，這種解釋不僅對于廣大民眾來說不易被理解與接受，也沒有從法理層面講清楚其依據(jù)，并且于實際運作過程中，保險人在收取保險費時，已經(jīng)將發(fā)生各種危險的可能性都考慮進去了，并依此厘定保險費率，即使保險人從第三人手中獲得了賠償，他也不會因為風險支出的降低而把保險費率降下來，在具體的個案中，保險人出于利益的考慮，更不會把多收的保險費退還給投保人。另一方面，如前所述，保險人即使取得求償權(quán)，往往也不一定實際行使，其補充資金、降低保險費率之愿望常常落空?？梢?，所謂減輕投保人負擔之說，無論在理論或?qū)嵺`上都有值得研究的余地。除此而外，關(guān)于代位求償權(quán)還有其他見解，例如被保險

9、人雙重保障說和代位求償權(quán)否定說。被保險人雙重保障說認為，保險人代位求償權(quán)的實質(zhì)在于保障被保險人獲得充分補償。保險代位權(quán)制度雖然不為被保險人提供雙重補償，但設(shè)立的初衷是為被保險人提供雙重的保障。 6按照這一說法，當被保險人對保險人的補償請求權(quán)和對第三人的賠償請求權(quán)發(fā)生重合時，賦予被保險人自由選擇權(quán)，以保障被保險人的損失得以充分彌補通常，被保險人總是會選擇一個信譽良好、履約能力強的保險公司投保，發(fā)生損害后，找保險公司索賠方便、快捷而可靠，去找第三人索賠，則充滿變數(shù)。故在保險關(guān)系中，投保人交納保險費而獲得一個安全保障。保險人收取保險費而承擔一項風險。在行使保險代位求償權(quán)的情況下，保險人所負擔的風險實

10、際上是以現(xiàn)有利益換取了期待利益，至于代位求償權(quán)能否獲得滿足，則在所不問。 7這一觀點能夠看到被保險人用保險費的支出換取了保險人對其安全的保障即風險的承擔，也能夠描述代位權(quán)的基本情形，不過它仍然存在以下值得商榷之處：其一，如果說允許被保險人在兩個請求權(quán)中選擇一個是對被保險人的雙重保障的話，那么將兩個請求權(quán)都交由被保險人行使，豈不是更能夠保障被保險人的利益？ 為什么代位求償權(quán)制度又不允許被保險人行使兩個請求權(quán)呢？ 其二，它完全沒有說明保險人的代位求償權(quán)存在的功能價值和實質(zhì)究竟是什么，與本觀點意圖討論的問題沒有邏輯上的論證與被論證關(guān)系，似有偷換命題的嫌疑，故其說服力大打折扣。近來，有不少青年學者針對

11、保險人的代位求償權(quán)提出強烈質(zhì)疑，認為保險法確立保險人的代位權(quán)不具合理性，并從諸多方面提出證據(jù)。 8這些論據(jù)歸納起來，可以概括為以下幾點：第一，保險人支付保險金是其合同義務(wù)，已經(jīng)以投保人的保險費為對價，故不應(yīng)再以要求被保險人轉(zhuǎn)讓針對第三人的賠償請求權(quán)為換取保險金的對價。第二，保險人的代位求償權(quán)普遍被認為是損失補償原則的派生原則，但這里的損失補償，應(yīng)特指對被保險人的損失補償，而不是針對保險人的損失補償。第三，保險人的代位求償權(quán)的存在，是保險人利用優(yōu)勢地位進行的單純牟利行為。此說在一定程度上指出了當前存在于保險業(yè)界的某些不足之處，對于從法制上完善規(guī)范保險市場有所助益，但其所理解的保險合同雙方權(quán)利義務(wù)

12、的定性顯然有失偏頗：被保險人(投保人)與保險人之間的保險合同乃屬繼續(xù)性合同，所謂繼續(xù)性合同，是指在合同關(guān)系中當事人的給付義務(wù)必須持續(xù)一段時間方可完成的合同。在保險合同關(guān)系中，投保人負有向保險人交付保險費的義務(wù)，而保險人則應(yīng)在被保險人發(fā)生約定的承保危險并導致實際損失時，向被保險人支付保險金。這里，我們看到的雙方當事人義務(wù)似乎都是非繼續(xù)性的金錢交付，這一認識，就投保人方面而言確是如此，但就保險人方面來看，它所負擔的義務(wù)不能簡單地理解為出險后向被保險人支付保險金，事實上，即便沒有發(fā)生保險事故之前，只要保險合同成立并且生效，保險人就已經(jīng)負擔了一項義務(wù)，即承擔風險的義務(wù)，保險人在保險合同存續(xù)期間，應(yīng)當負

13、擔本應(yīng)由投保人負擔的保險標的遭遇保險危險受損的風險，所謂的保險合同的雙務(wù)性，不是說保險費繳付與保險金支付構(gòu)成對待給付，而是指保險費給付與保險人承擔風險(管理危險)之間構(gòu)成對待義務(wù)，保險金的支付，只不過是保險人最終落實危險管理義務(wù)的一項具體內(nèi)容或者說是措施而已。由此可見，保險人的義務(wù)并非一時性的而是持續(xù)存在的。所以，上述保險人代位求償權(quán)否定論者所謂保險金與保險費的給付之間構(gòu)成對價的認識，是不正確的。另外，認為保險人的代位求償權(quán)源自于保險補償原則之說，在討論保險人代位求償權(quán)問題的大背景下本身就是一個有待商榷的命題。還有的學者提出用不真正連帶之債理論來解釋保險人代位求償權(quán)的合理性。他們指出：“當保險

14、人根據(jù)保險合同的約定對于被保險人負有給付保險金義務(wù)，而第三人基于侵權(quán)行為或者其他原因?qū)τ诒槐ｋU人負有同一標的的給付義務(wù)時，在保險人、第三人和被保險人之間形成不真正連帶債務(wù)關(guān)系。保險法上的保險代位求償權(quán)制度與民法不真正連帶債務(wù)制度具有密切聯(lián)系，而這種聯(lián)系為我們解釋保險代位求償權(quán)的法律性質(zhì)提供了一個突破口。” 9此說固然注意到了第三人與被保險人以及保險人與被保險人之間的給付系屬同一內(nèi)容之給付，也注意到了他們是基于不同的法律事實產(chǎn)生的，某種意義上講的確較為符合民法關(guān)于不真正連帶之債的表象，但是所謂不真正連帶之債，是指“多個債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對債權(quán)人負同一內(nèi)容的給付義務(wù)，各債務(wù)人均須負全部履行

15、義務(wù)，并因債務(wù)人之一的全部履行而使債務(wù)全部消滅的債?！?10作為不真正連帶之債來說，在各當事人之間不存在連帶關(guān)系，因此理論上也就不存在誰履行義務(wù)超出了自己的必要限度的問題，也就沒有債務(wù)人之間的求償關(guān)系問題了。而在保險人的代位求償權(quán)里，我們卻明明看到保險人作為債務(wù)人之一要向另一個債務(wù)人求償，這一點顯然不符合不真正連帶之債的本意。再說，即便認為不真正連帶之債債務(wù)人間有求償關(guān)系，那么，保險人可以向第三人求償。第三人能否也向保險人求償呢？ 至少目前的立法、理論以及在實務(wù)上尚未見此做法?；诖藘牲c，本人認為用不真正連帶之債理論來解釋保險人代位求償權(quán)也是不盡 科學 的。以上諸說各有其缺點，并不能完全合理地

16、解釋保險代位求償權(quán)的存在基礎(chǔ)和功能。在綜合上述各家學說基礎(chǔ)上，本人認為，保險人代位求償權(quán)制度還是具有法理基礎(chǔ)的，實踐上也是恰當?shù)?，其理論依?jù)在于，保險人因第三人的不法行為遭受了損害，基于其自身與不法行為人之間的損害賠償之債的關(guān)系而享有對該不法行為人的損害賠償請求權(quán)，本人暫且稱之為“保險人損失發(fā)生說”。本人認為，可以從以下兩個方面來理解保險人的代位求償權(quán)：一方面，被保險人以支付保險費為代價將風險轉(zhuǎn)移給保險人承擔后，在正常情況下這個危險可能不會發(fā)生，保險人也就可以不支出保險金，但由于第三人針對被保險人的不法行為而導致這個危險竟然發(fā)生，使得保險人不得不向被保險人支付保險金。這種保險金的支出，可以看作

17、是因為第三人不法行為而引起的，所以第三人的行為從表面看來是針對被保險人的，而實質(zhì)損害的卻是保險人的利益，故第三人應(yīng)該承擔對保險人的賠償責任，這也就是為什么保險人當然應(yīng)當享有對第三人的損害賠償請求權(quán)的原因。其理由在于：其一，第三人實施了不法行為，這種不法行為可能是侵權(quán)也可能是違約或者其他致人損害的行為事實；其二，不法行為人的行為造成了保險人損害的后果，保險人支出了本可不必支出的保險金，這無疑是保險人的損失；其三，保險人的損失與不法行為人的行為之間具有相當?shù)囊蚬?lián)系。另一方面，從性質(zhì)上講，保險人所享有的代位求償權(quán)并非受自于被保險人債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而是其自己享有的一項獨立的權(quán)利，這是保險人與第三人之間存

18、在損害賠償之債的必然結(jié)論。二、人代位與物代位之間的關(guān)系在保險法學界，有所謂廣義代位權(quán)制度與狹義代位權(quán)制度之說，即所謂“人代位”與“物代位”的問題。按照通常的解釋，人代位，又稱權(quán)利代位，即保險人依約履行了保險金額的給付義務(wù)后，可以向第三人提出索賠請求，并獲得賠償，這就是人們常說的“狹義上的代位”。其法律依據(jù)在于我國保險法第45條之規(guī)定“由第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！彼^物代位，又稱物上代位，即廣義的代位概念，通常指保險人在履行了賠付義務(wù)后，他就可以取得被保險人在出險的保險標的上的一切權(quán)利和利

19、益。 11我國保險法第44條對于物代位有所反映：“保險事故發(fā)生后，保險人已支付了全部保險金額，并且保險金額相等于保險價值的，受損保險標的的全部權(quán)利歸于保險人；保險金額低于保險價值的，保險人按照保險金額與保險價值比例取得受損保險標的的部分權(quán)利。”目前學者雖然往往將人代位與物代位并稱，但卻認為這是兩個聯(lián)系不甚密切的概念，人代位被認為是嚴格意義上的代位權(quán)制度，而物代位則常被用于論述委付制度。本人以為，物代位與人代位是緊密相聯(lián)系的，完全可以統(tǒng)一起來并得到理論上的解釋，并且只有借助物代位才能更加完滿地理解人代位的概念。物代位并非保險法上特有的現(xiàn)象，而是在整個民商法領(lǐng)域可以普遍適用的一條 規(guī)律 ，即在所有

20、的發(fā)生損害賠償不論是侵權(quán)行為還是違約行為引發(fā)的損害賠償中，都會存在。只要進行了損害賠償，就會發(fā)生物代位。例如，甲因毀損乙的財產(chǎn)而應(yīng)負損害賠償之責，當甲已經(jīng)支付了賠償金之后，就應(yīng)當取得乙的被毀財產(chǎn)上的一切權(quán)利。這一規(guī)則，實為民事責任補償性的應(yīng)有之意，否則，損害賠償將淪為一場賭博，受害人就有可能從中獲得額外收益。這一點，不少國家或地區(qū)的民法典中均有規(guī)定，如我國 臺灣 地區(qū)的“民法”第218條之一的第1款(賠償義務(wù)人之權(quán)利讓與請求權(quán))即規(guī)定：“關(guān)于物或權(quán)利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權(quán)人請求讓與基于其物之所有權(quán)或基于其權(quán)利對于第三人之請求權(quán)?！笨梢娝^的保險法上的物代位與民法上之賠

21、償義務(wù)人權(quán)利讓與請求權(quán)無論在功能還是在實現(xiàn)方式上都無甚差別。我們不妨這樣認為：賠償義務(wù)人的權(quán)利讓與請求權(quán)是產(chǎn)生保險法上物代位的理論基石。在保險合同關(guān)系，被保險人因遭遇承保危險致?lián)p害發(fā)生，他面臨著向保險人索賠和向第三人索賠兩項權(quán)利，這兩項權(quán)利都是他正當并且在理論上可以行使的權(quán)利。但在實踐上，當被保險人接受了保險人的賠償后，根據(jù)上述賠償義務(wù)人的權(quán)利讓與請求權(quán)理論，被保險人需要將他受到損害并得到保險人賠償?shù)臉说纳系臋?quán)利在相應(yīng)范圍內(nèi)移轉(zhuǎn)給保險人，即發(fā)生“物代位”的效果。因此，在本人看來，賠償義務(wù)人的權(quán)利讓與請求權(quán)、物代位、委付以及人代位中的物代位現(xiàn)象，有著統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)。作為一項民法上普遍適用的制度，

22、物代位并不一定要在保險法上作專門規(guī)定。當然，一般民法上賠償義務(wù)人的權(quán)利讓與請求權(quán)和物代位還是有些許差異，這表現(xiàn)在發(fā)生條件的不同：保險法上物代位以保險人向被保險人給付了保險金為必要，理論上不承認保險人支付保險金義務(wù)與被保險人移轉(zhuǎn)標的物上權(quán)利的義務(wù)構(gòu)成對待給付，故不可適用同時履行抗辯權(quán)。而在民法上的賠償義務(wù)人權(quán)利轉(zhuǎn)讓請求權(quán)則可與損害賠償構(gòu)成對待給付，并可適用同時履行抗辯權(quán)。通常認為，保險人之所以不得享有對被保險人的上述同時履行抗辯權(quán)，是因為考慮到保險人與被保險人的 經(jīng)濟 實力、所處地位有較大的不平衡，給予弱者利益特別保護需要而對保險人的特殊限制。 12在本人看來，既然保險人對第三人的請求權(quán)并非來自

23、于被保險人的權(quán)利讓與，保險人對第三人的請求權(quán)原始地產(chǎn)生于保險人因第三人的行為而導致的保險危險發(fā)生向被保險人賠付保險金額所發(fā)生的損害，那么保險人的代位求償權(quán)與被保險人的保險金請求權(quán)就不是出于同一 法律 關(guān)系而互負義務(wù)，因而也就不能構(gòu)成同時履行抗辯。換言之，保險人不得以尚未得到第三人的賠償為由拒絕向被保險人支付保險金。三、保險代位求償權(quán)實踐中的幾個問題(一)關(guān)于保險人對第三人的請求權(quán)獲得方式目前，關(guān)于保險代位求償權(quán)的獲得方式與性質(zhì)無非有兩種觀點，一為法律規(guī)定取得說，二為債權(quán)讓與說。依本人所信，保險人之代位求償權(quán)，依保險人受第三人侵權(quán)之事實而在該雙方當事人間產(chǎn)生侵權(quán)行為之債的關(guān)系，故保險人對第三人的

24、請求權(quán)為當然取得，是保險人的固有權(quán)利，并非受讓自被保險人。由此推論可知，其一，保險人對第三人的請求權(quán)不以被保險人對第三人的債權(quán)存在為必要，即使被保險人因受到第三人的清償，或者被保險人免除第三人債務(wù)或其他原因而使他們之間的債權(quán)債務(wù)消滅或者因為消滅時效的屆滿而導致權(quán)利不能行使及實現(xiàn)，仍不妨礙保險人向第三人享有求償?shù)臋?quán)利。其二，第三人不得直接以對被保險人有免責事由而向保險人抗辯。這是因為所謂抗辯理由是指“由法律規(guī)定的減輕或者免除加害人或者對損害負有責任的其他人民事責任的特定事由”， 13一般而言，抗辯事由必須在針對特定的對象時才能發(fā)生作用，即只有在特定當事人的特定關(guān)系中間才能判定其行為是否具有正當性

25、以及是否構(gòu)成因果關(guān)系。就保險第三人與被保險人及保險人的關(guān)系而論，第三人即使對于被保險人有抗辯理由，并不當然意味著這一行為對于保險人也具有正當性或者存在因果關(guān)系上的障礙。那么，可否據(jù)此認為，只要被保險人投了保險，一旦遭受侵害，無論如何第三人都會無可避免地承擔責任呢？本人認為回答應(yīng)該是否定的。我們知道，能夠被法律承認作為抗辯事由的，要么是從行為正當性方面去考慮，要么是從因果關(guān)系構(gòu)成方面去考慮，其存在的合理性，固然需要在具體的法律關(guān)系中作具體判斷，但它在相當程度上具有普遍意義上的抽象的正當性。就保險人與第三人的關(guān)系而言，雖然從具體的法律關(guān)系上說，第三人直接使用針對被保險人的抗辯事由去對抗保險人，不具

26、合理性，但是考慮到這些抗辯事由所具有的相當?shù)钠者m價值，從維護制度正義的角度出發(fā)，應(yīng)當允許第三人運用同樣的事由去對抗保險人的權(quán)利請求。(二)保險人行使代位求償權(quán)的條件如上所述，保險人只有存在損失的情況下，才能獲得賠償，這是由民事責任的補償性特質(zhì)決定的。因此，必須在保險人支付了保險金，形成自己的損失之后，才有代位求償權(quán)。如果保險人沒有支付保險金，則意味著沒有損失，顯然欠缺損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。(三)第三人是否將面臨雙重索賠的困境在保險人產(chǎn)生對第三人獨立的請求權(quán)的同時，被保險人依據(jù)保險合同享有對保險人的保險金請求權(quán)，同時又葆有基于侵權(quán)行為之債而向第三人請求損害賠償?shù)臋?quán)利，既然保險人無須從被保險人手中受

27、讓而取得權(quán)利，在理論上就意味著第三人將面臨來自被保險人和保險人的兩次請求，那么第三人是否就此該承擔雙份的賠償責任呢？ 本人認為，基于兩個方面的原因，被保險人實際上并不能同時行使兩個權(quán)利：其一，民法上損害賠償一般代位制度的存在。被保險人不可能將同一受損標的既轉(zhuǎn)讓給保險人，又轉(zhuǎn)讓給第三人。如果被保險人獲得來自保險人的保險金補償，他需要將受損標的相應(yīng)權(quán)益移交給保險人，使之無法再向第三人移交同樣的標的；反之，如果他想獲得第三人的賠償，則也必須將受損標的交給第三人，那么就不能再向保險人交付，故而得不到來自保險人的保險金補償。其二，損害賠償責任構(gòu)成要件的制約有損失才有賠償。保險人與被保險人的利益此時是緊密

28、相連的，如果保險人向被保險人支付了保險金，則保險人有損失而被保險人的損失已被填補，無法構(gòu)成損害賠償之債，故不可向第三人請求賠償；假如保險人沒有向被保險人支付保險金，那么保險人沒有損失而被保險人有損失，則保險人無法與第三人間構(gòu)成損害賠償關(guān)系，此權(quán)利只能由被保險人來行使了。(四)關(guān)于保險人代位求償權(quán)的行使名義目前我國對保險代位求償權(quán)行使的名義，保險法并無明確的規(guī)定，只在海上保險特別訴訟規(guī)則。中規(guī)定應(yīng)以自己名義行使。實踐中，保險人行使代位求償權(quán)，既有用自己名義的，也有用被保險人名義的。本人以為，代位求償權(quán)既然是因為第三人對被保險人為不法行為而使得保險人不得不向被保險人支付保險金而導致保險人的損失，那

29、么保險人此項權(quán)利即為其固有，當然應(yīng)由保險人以自己名義行使，完全不必借助于被保險人名義。(五)被保險人或保險人放棄對第三人的請求權(quán)時的相互影響實踐中，如果被保險人向第三人作出了放棄求償權(quán)的意思表示，因為保險人對第三人的求償權(quán)獨立于被保險人對第三人的求償權(quán)，被保險人并非權(quán)利主體，無權(quán)處分本屬于保險人的權(quán)利，故其擅自所作棄權(quán)的意思表示不至于影響保險人的權(quán)利主張和實現(xiàn)，現(xiàn)行保險法規(guī)定此時被保險人對第三人的棄權(quán)表示無效，其實此種規(guī)定似顯多余。另外，常常會出現(xiàn)保險人對第三人棄權(quán)的情況。保險人向第三人表示棄權(quán)，往往是基于權(quán)利實現(xiàn)可能性不高、成本過巨不能獲得實益等考慮。于此情形，被保險人能否在已經(jīng)獲得了保險人

30、保險金賠付的基礎(chǔ)上再向第三人行使侵權(quán)之債的請求權(quán)呢？ “防止被保險人不當?shù)美f”主要就是試圖解決這個問題而提出的。但本人以為，保險人是否向第三人放棄求償?shù)臋?quán)利，屬于自由處分自己權(quán)利的自主行為，與被保險人沒有關(guān)系，只要是被保險人已經(jīng)獲得保險金，已經(jīng)向保險人轉(zhuǎn)移了保險標的上的權(quán)益，則不論保險人是否行使權(quán)利，被保險人都無法再向第三人行使權(quán)利。如果保險人愿意將所獲得的標的上利益再歸還給被保險人，那么毫無疑問被保險人有資格再向第三人請求賠償并取得相應(yīng)利益。(六)不足額保險中被保險人與保險人同時向第三人請求時的優(yōu)先性在不足額保險中，被保險人不是對保險標的的全部價值投保，當發(fā)生保險事故而致標的損失時，被保險

31、人也只能取得部分的保險金補償，余下的損失，保險人不負責任。此時，保險人就其支付保險金范圍內(nèi)對第三人有損害賠償請求權(quán)，而被保險人則就標的未承保部分對第三人享有損害賠償請求權(quán)。一般情況下這兩者應(yīng)該是井水不犯河水、互不干涉，但是如果第三人財產(chǎn)狀況不佳，難以同時滿足兩個請求權(quán)時，就發(fā)生了保險人的請求權(quán)與被保險人的請求權(quán)何者應(yīng)獲優(yōu)先清償?shù)膯栴}。按照民法一般原理，債權(quán)具有平等性，不論發(fā)生先后，均平等受償，當債務(wù)人不能同時滿足全部債權(quán)要求時，各債權(quán)應(yīng)按比例受償。據(jù)此，被保險人與保險人應(yīng)按其各自享有債權(quán)的比例獲得第三人的賠償。但這樣做的結(jié)果，將明顯不利于被保險人。在立法及實踐中，本人以為此時似應(yīng)一定程度上打破

32、債權(quán)平等的原則，給予被保險人以特別的照顧。通常情況下，被保險人在經(jīng)濟實力上較之于保險人處于弱勢地位，在行使權(quán)利的困難程度上，被保險人又比保險人面臨更多困難。從立法向弱勢群體傾斜的價值取向看，被保險人應(yīng)更獲得特別關(guān)照。另外，對于被保險人來說，保險標的的損失是“凈損失”，得不到保險金的賠償，如果再得不到第三人的賠償?shù)脑挘菍⑹菬o法彌補的損失；保險人雖然也存在損失，但是在厘定保險費率之時，保險人往往已經(jīng)將其運營必要的成本和損耗 計算 在內(nèi)，所以保險人的損失有可能并非“凈損失”。兩相比較，恐怕被保險人的利益更值得優(yōu)先考慮。(七)人身保險中是否存在代位求償權(quán)關(guān)于人身保險中是否存在保險人代位求償權(quán)的問題，

33、學界目前的通說認為應(yīng)根據(jù)人身保險的內(nèi)容區(qū)別對待，對于人壽保險這樣的儲蓄性人身保險，認為不存在代位求償權(quán)，即便是被保險人獲得兩份賠償，也不能認為是超過了保險金額，因為人身是無價的，人壽保險本就沒有適用損失補償原則的余地。 14如果是人身意外傷害保險這樣的能夠適用損失補償原則的人身保險，則亦可適用代位求償權(quán)的規(guī)定。本人認為，在人身保險中仍可一體適用代位求償權(quán)的規(guī)定，因為無論是哪一種人身保險，只要是因為第三人的原因造成保險危險發(fā)生，則都可以認為是第三人導致了保險人損失的發(fā)生，故而應(yīng)當承擔賠償責任。第三人可能面臨著保險人與被保險人的雙重請求，此時因為人身保險的被保險人無法將保險標的(人身健康或生命)權(quán)

34、利移轉(zhuǎn)給保險人，故這兩個請求權(quán)都有實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性，但基于無損失則無賠償?shù)拿穹ㄔ?，第三人在向被保險人賠償時，可就被保險人以獲得的保險金賠償部分相應(yīng)予以扣減。(八)保險代位求償權(quán)的義務(wù)人是否有特殊限制保險人行使代位求償權(quán)的限制，除了上述來自被保險人的家屬或成員的非故意行為這一限制理由外，還存在著一個爭議如果加害的第三人是國家或公法人，保險人能否行使代位求償權(quán)？ 對此有肯定說與否定說兩種觀點?？隙ㄕf認為，來自國家公權(quán)力的損害也是一種第三方的損害，與一般的第三人損害沒有什么本質(zhì)的不同，只是賠償機制上，一則為普通民事賠償，一則為國家賠償而已，但在廣義上理解，國家賠償與職務(wù)侵權(quán)是相聯(lián)系的，也可以認為是

35、一種民事責任，而且還是一種特殊的民事侵權(quán)責任。否認說則認為，公權(quán)力損害、國家賠償有其自身的特點和限制措施，并非如一般民事賠償那樣是全額的賠償，故無法實 現(xiàn)代 位求償。我國保險法并未明文否認，學理上應(yīng)當以采取肯定說為當。(九)代位求償權(quán)的訴訟時效起算我國現(xiàn)行保險法并未規(guī)定保險人代位求償權(quán)的時效期間及計算問題，理論界討論得也比較少。但這一立法上的漏洞給實務(wù)上帶來的困擾卻著實不小，亟待立法的完善。我國 臺灣 地區(qū)的保險法理論上對于代位求償權(quán)的起算點存在不同見解，代表性的有三種：一是保險人可以行使說。該說認為保險人代位求償權(quán)行使時效期間的起算，應(yīng)以保險人知有賠償義務(wù)人時起算；二是以被保險人可以行使請求權(quán)時起算。該說主張根據(jù)法律就代位求償權(quán)發(fā)生之原因事實規(guī)定，自被保險人可行使請求權(quán)時起算。 15三是折衷說，認為應(yīng)就代位求償權(quán)所由發(fā)生之原因事實之所規(guī)定的時效，而就被保險人可行使請求權(quán)時起算。 16事實上第二種觀