表見代理的構成及效力

1、表見代理的構成及效力 本文主要從四個方面討論了表見代理制度，首先敘述了表件代理的概念，各內(nèi)容提要 國的立法例，大陸法系與普通法系對表見代理規(guī)定的不同，以及我國對表件代理制度的立法狀況。其次寫了表見代理的構成要件，分別為行為人無代理權、須有使相對人相信行為人具有代理權的事實和法律上的事實或者理由、要求相對人善意但不要求相對人無過失、須行為人相對人之間的行為具備民事行為的有效要件、本人在裁決前對表見代理的行為不予追認。再次寫了表見代理對本人、無權代理人和第三人的效力。最后探索了在實踐中表見代理制度的三方當事人各自處于什么樣的訴訟地位，及應負什么樣的舉證責任。表見代理效力構成要件關鍵詞一、表見代理概

2、述表見代理是指行為人沒有代理權，但使相對人有理由相信其有代理權，法律規(guī)定被代理人應負授權責任的無權代理。大陸法系民法強調(diào)，代理制度作為私法自治之擴張和補充，本應尊重被代理人意思，考慮被代理人利益，因而，大陸法系的傳統(tǒng)理論與表見代理是相互排斥的，只不過為條規(guī)定： 170了交易安全而承認表見代理。表見代理制度最早規(guī)定于德國民法典, 其第“代理權以意思表示通知第三人者，在授權人向第三人通知代理權消滅前，其代理權對第款規(guī)定：“代理權在未依代理權授予之同一方式撤回前，2 171 條第三人仍然有效” ，第款規(guī)定：“授權書應交還授權人或宣告無效前，代理權條第2 代理權繼續(xù)有效” 。第172條規(guī)定：“第三人在

3、為法律行為時已知或可得知代理權已經(jīng)消滅者，繼續(xù)存在”，第173 不適用”。本民法典的“但第三人因過失而不知其實者，不在此限”。其后日本民法典條規(guī)定：109 、瑞士民法典和我國臺灣地區(qū)民法也加以了明確規(guī)定。日本民法典第“對第三人表示授予他人以代理權意思者，于代理權范圍內(nèi)，就該人與第三人之間實施的l10 條規(guī)定，“代理人實施其權限以外的行為，第三人有正當理由行為，負其責任”。第條規(guī)定：“代理權之消滅，條之規(guī)定及第112相信有此權限時，準用前款規(guī)定”。第 110107 條規(guī)定：“代理權之限制或撤回，不不得以之對抗善意第三人”。臺灣地區(qū)民法典第得以之對抗善意第三人”、“但第三人明知其無代理權或可得而知

4、道者，不在此限”。概括該幾部民法典對表見代理形式及構成要件之規(guī)定，有如下特點：第一，它們都對“由自己的行為表示以代理權授予他人”所致典型的表見代理作了規(guī)定。第二，它們皆規(guī)定了超)( 越權限或代理權終止后的表見代理。第三，它們均規(guī)定第三人相對人非善意則不構成表見代理。在英美法系國家，與表見代理相對應的概念是：“不用否認的代理” ，它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授權與代理人的行為，則被代理人不得以未經(jīng)實際授權予以否認，而應當承擔不容否認的代理的責任 。它通常發(fā)生在公認的貿(mào)易慣例和商業(yè)習慣中，與大陸法系國家、地區(qū)的表見代理制度不同，不容否認代理的成立須無權代理人與被代理人之間存在“表

5、面授權”，即具有授權的表面特征和形式，而未實際授權。英美法系的不容否認代理成立，強調(diào)“表面授權”，相當于大陸法系表見代理構成要件中的“相對人有理由相信無權代理人有代理權”，注重客觀要件，即只要相對人有理由相信“表面授權” ，不容否認的代理即成立。對比大陸法系表見代理和英美法系不容否認的代理，二者在構成要件上有一點相同，即應有讓相對人相信無權代理人有代理權的客觀事實。綜上所述，對兩大法系的表見代理制度進行比較可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的表見代理本質(zhì)上是一種無權代理，只是法律擬制其為有效代理，而普通法系的表見代理更象是一種有權代理 ，代理權因具有外表授權而產(chǎn)生。我國司法實踐在合同法之前就已承認表見代理制度

6、。1987 年7 月 21 日，最高人民法院關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟合同法的若干問題的解答中( 現(xiàn)已作廢 ) 規(guī)定，持有委托單位的合同專用章、加蓋公章的空白合同書以及持有委托單位出具的介紹信而簽訂的經(jīng)濟合同，視為委托單位授予代理權，委托單位應對合同簽訂人簽訂的合同承擔責任。這實際上是在法律上對此類情形成立表見代理的肯定。我國的民法通則對表見代理的典型形式及基本構成要件均未作規(guī)定。我國合同法第49 條規(guī)定表明我國立法上確立了表見代理制度，與德、日等大陸法系國家表見代理制度不同的是，我國的表見代理制度適用范圍更寬泛，在代理權終止，超越代理權，即便沒有代理權情形下，只要第三人“有理由

7、相信”，均構成表見代理。我國合同法第49 條規(guī)定的表見代理制度與英美法系不容否認的代理相比，在構成要件上兩者的共同點在于：1、均要求第三人基于善意而相信代理權存在。2、兩者均未對表見代理構成要件作過多限制，使得法官享有很大的自由裁量權?？梢?，我國合同法第 49 條規(guī)定的表見代理制度，既借鑒了大陸法系有關表見代理制度立法的嚴謹性，又適度吸收了英美法系有關不容否認代理的靈活性。二、表見代理的構成要件（一）行為人無代理權我國合同法規(guī)定了下列三種表見代理：1、授權表示型。所謂授權表示型，是指本人以自己的行為向第三人表示授予代理人以代理權，但實際上其并未授權給代理人并且本人應對相對人承擔授權人責任的表見

8、代）被代理人以直接或間接的意思表示，1（理形態(tài)。此類表見代理又有如下具體的表現(xiàn)形式：聲明授予他人以代理權，但實際上并未授權。 （ 2）被代理人知道他人以其名義實施民事行為而不作否認表示。行為人無代理權卻以被代理人的名義實施民事行為將對被代理人的利益構成威脅。 （ 3）被代理人將其具有代理權證明意義的文件或印章交與他人，使他人憑此以被代理人的名義從事民事活動。授權表示型的表見代理除上述幾種主要的表現(xiàn)形態(tài)外，還包括允許他人作為自己的分支機構進行活動，以及允許他人掛靠經(jīng)營以自己的名義從事事活動等情形。2、權限逾越型。所謂權限逾越型，是指行為人原本享有某種代理權，但其后其代理權受到限制，而代理人違反該

9、制超越代理權進行活動的表見代理形態(tài)?！按頇嗟某讲华毩康挠庠?，質(zhì)的逾越亦包括在內(nèi)” 。根據(jù)法律規(guī)定，有關部門的指定或被代理人的授權規(guī)定，代理人必須共同實施代理行為，但代理人中一人或數(shù)人而非所有的共同代理人實施的代理行為，亦屬超越代理權。此類型表見代理的發(fā)生往往與被代理人授權不明有關，但并非所有的授權不明均導致表見代理成立。代理權的授權不明一般分為兩種情況：一是對代理人而言，被代理人授權時未明確代理權限此時，代理人出于善意并以合理方式行使代理權的即使對代理權限產(chǎn)生錯誤的理解，也可以構成有權代理。二是對第三人而言，被代理人的授權具有確的權限范圍，但未在授權委托書上載明，或未在相對人發(fā)出的授權通知

10、中說明。相對人不知代理人超越代理權限實施代理行為而與之進行交易，相對人為善意（不要求無過失） 。在此情形下，代理人超越代理權限所為的法律行為可成立表見代理。依代理制度的一般規(guī)定，代理人超越代理權限的行為本不應被代理人承擔責任。但是，現(xiàn)代代理制度規(guī)定“代理權的限制不得對抗善意第三人” ，所以，被代理人對其授權不明的行為應當承擔授權人的責任。3、權限延續(xù)型所謂權限延續(xù)型，是指代理人曾經(jīng)有代理權，但在其從事代理活動時，代理權已經(jīng)終止，而代理人仍然進行代理活動的表見代理形態(tài)。它包括下列兩種情況：一是代理期間屆滿或代理事務完成之后，代理人實施無權代理行為。二是代理人在代理權被撤銷后實施無權代理行為。代理

11、權被撤銷后，被代理人有義務采取適當措施，避免原代理人向他人實施無權代理行為。（二）須有使相對人相信行為人具有代理權的事實和法律上的事實或理由。在表見代理的情形下，代理人應無代理權，但從表面上能夠使他人產(chǎn)生合理的信賴，即相信代理人具有合理代理權，在此情況下，法律沒有理由要求相對人必須仔細與本人核對代理人是否有代理權的范圍，也不能責成本人必須隨時向公眾示其代理人及代理權，這樣才能從事正常的交易。所以，只要相對人的行為已經(jīng)使他人產(chǎn)生合理的信賴，即相信代理人具有代理權，構成權利外觀，則可能形成表見代理。具體判斷是否構成權利外觀可以從如下方面加以考慮：1、特定的場所。這就是說，無權代理行為是否是在本人的

12、場所實施，從而使他人相信無權代理人已獲得了本人的授權。例如，如果某人在公司和企業(yè)的特定的場所以該公司雇員的身份與相對人實施的交易行為，應當認為相對人有合理的理 由相信該人具有代表該公司和企業(yè)從事交易的代理權。2、無權代理人與本人的關系。因為特殊的關系的存在會使他人相信，無權代理人會獲得本人的特別授權，或當然具有代理的身份。例如，如果代理人與被代理人之間存在夫妻關系、雇傭關系等特定關系，都可以依據(jù)具體的交易情況來認定相對人具有正當理信賴無權代理人具有代理權。如果無權代理人與本人并不存在某種特殊關系，第三人不應由有合理的理由相信無權代理人具有代理權。3、無權代理人是否從事了與其職責相關的行為。例如

13、，如果無權代理人是本人的高級管理人員，其對外以本人的名義與相對人從事了與其職責相關的民事活動，就可能使相對人有理由相信其具有代理權。4、本人對無權代理行為的發(fā)生所起的作用。例如，本人是否容忍無權代理人從事無權代理行為，本人是否在代理權終止后收回代理證書及授權委托書。5、無權代理人在與相對人締約時宣稱其具有代理權的根據(jù)。一般來說，無權代理人如具有以下文書或物件時，可以認為第三人有理由相信其具有代理權：代理證書。這種證明是直接證明代理人有代理權的文件。通常，代理證書應當記載有關代理事項、期限和內(nèi)容。代理證書的表現(xiàn)形式包括用以證明代理人身份并明確代理權范圍的授權委托書、委托書或介紹信。如果這些證書中

14、沒有明確規(guī)定代理的期限和內(nèi)容，而無權代理人持有這些證書并與第三人訂約，第三人便有理由相信其具有代理權。但如果證書中對代理權的期限和內(nèi)容規(guī)定得非常明確，第三人沒有仔細閱讀，則不能認為第三人有合理的理由相信代理人有代理權。對于盡管授權他人對外簽定合同，但未給予正式授權委托書的合同簽訂人的代理資格和代理權限，應如何認定的問題，需作具體分析。例如，如果合同簽訂人用的委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同，應認為該單位授予了表見代理人以代理權。委托單位對表見代理人簽訂的合同，應當承擔責任。如果表見代理人持有委托單位出具的介紹信簽訂合同，應視為對合同簽訂人的行為予以追認，因而對該項合同應當承

15、擔責任，需要繼續(xù)履行到必須補辦蓋章等手續(xù)。單位的印章。如果無權代理人持有單位印章，只要不是偽造，第三人都有合理的理由相信其具有代理權。單位的介紹信。有時單位介紹信已經(jīng)包含了授權的內(nèi)容，據(jù)此可以使相對人相信代理人具有代理權。如果介紹信中沒有包含授權內(nèi)容，則僅憑單位介紹信不能認為其具有代理權。因為單位介紹信通常不包括授權內(nèi)容，它只是起到證明某人身份的作用?？瞻缀贤瑫?。將能夠證明代理人資格和代理權限的代理人與被代理人之間的內(nèi)部合同向第三人出示，此時該合同具有代理權證書的作用。 若代理人持有的委任狀、不動產(chǎn)交易時所用的權利證書、金錢借款關系中的借據(jù)，應認為代理人持有之物具有代理權之象征。只要具備有使相

16、對人相信代理權存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構成表見代理 ，但是從實踐來看有以下例外情形：第一，無權代理人假冒他人的名義與第三人訂約，尤其是私刻本人的公章、偽造本人的營業(yè)執(zhí)照或合同書等，本人對此毫不知情也無法加以防范；第二，在債的關系終止后，或者在本人的印章、支票、營業(yè)執(zhí)照復印件、合 同書等丟失或被盜以后，本人已經(jīng)在指定的報刊上以合理的方式作出公告，但無權代理人仍然以這種證明和文件與第三人訂約，第三人因未見到公告而相信無權代理人具有代理權；第三，如果某個無權代理人偽造某個企業(yè)的名稱并私刻該企業(yè)的公章與第三人訂約，該無權代理人自己也不知道是否有這樣該企業(yè)存在，但實際上卻存在該企

17、業(yè)，如果第三人相信無權代理人具有代理權 ，則此種權利外觀與該企業(yè)沒有任何聯(lián)系。在上述情況下，該無權代理行為與本人無關，這些行為的后果不應當由本人承擔。（三）相對人主觀上是善意的1、相對人主觀上是善意，才能使相對人應當受到保護，如果因為惡意，則自己應當承擔無權代理的后果。所謂主觀上的善意，是指相對人不知道和不應當知道無權代理人實際上沒有代理權。確定相對人是否具有善意，一方面是指相對人不知無權代理人未獲得授權。所謂不知是指在當時的情形之下，由于權利外觀的形成使相對人根本不可能懷疑其未獲得授權，另一方面，相對人不應當知道無權代理人未獲得授權，例如在代理權終止之后本人已經(jīng)發(fā)出了公告或者在公章被盜之后已

18、經(jīng)公告了該公章作廢，相對人并沒有閱讀有關的報刊，則可以推定相對人主觀上應當知道代理人不具有代理權。當然相對人的公告必須是采用了合理的方式作出，能夠為相對人所了解。2、不要求相對人無過失。 “過失”一詞在民法中大量使用，但是我國民事立法中也沒有關于“過失”定義的規(guī)定。我國刑法第15 條規(guī)定了過失犯罪。一般認為，民法中過失的含義與刑法中過失的含義相同。據(jù)此，過失是指行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生侵害他人權益的結(jié)果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免的主觀狀態(tài)。我國民法通常將過失分為重大過失和一般過失。所謂重大過失，是指行為人極為疏忽大意的情況；而一般過失則是指尚未達到重大過失

19、的過失。在我國民法上，一般將故意和重大過失相提并論。法律對行為人提出了較高的注意義務，結(jié)果行為人沒有達到該較高的注意義務，但是卻達到了一般人的注意義務，此時就認定為構成一般過失；假設行為人不僅未達到該較高的注意義務，同時連一般人的注意義務都沒有達到，就認定為構成重大過失。美國著名法官漢德認為，過失是三個變量的函數(shù)。如果用P 表示概率、 L 表如果要求 B ：即 P 乘以 L 是否小于 B 表示預防的成本，過失責任就取決于B 示損害、用相對人無過失則相對人幾乎無法舉證，表件代理制度在實務中會導致落空，所以只有相對人出于惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，則排除

20、表見代理的使用。（四）須行為人相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件具備有效民事行為有效的實質(zhì)要件，即行為人具有相應的民事行為能力，行為人的意思表示真實，民事行為的內(nèi)容必須適法、可能和確定，即內(nèi)容妥當，和形式要件，如實踐性行為以標的物的交付為特別成立要件；當事人約定合同必須采用書面形式方為成立的，則采用書面形式為特別成立要件。（五）本人在裁決前對表見代理的行為不予追認表見代理是在本人對無權代理行為不認可的情況下產(chǎn)生的。無代理權人的代理行為在被認定為表見代理前，首先構成無權代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權代理行為進行追認，那么自然構成有權代理，沒有必要浪費法律資源，再審查其是否構成表

21、見代理。三、表見代理的效力表見代理的法律效力是指表見代理的結(jié)果歸屬問題。我國合同法規(guī)定符合構成要件的表見代理。具有與有權代理同樣的效力。代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人。下面將從本人、相對人及無權代理人三方之間的關系來論述表見代理的法律效力。（一）相對人與本人、無權代理人之間的關系。表見代理一旦成立后，表見代理對于本人產(chǎn)生有權代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事法律關系。享有該行為設定的權利和履行該行為設定的義務。本人就應當對善意第三人履行表見代理所產(chǎn)生的義務。不得以行為人無代理、超越代理權和代理權已終止為抗辯。亦不得以無權代理人有故意或過失為理由而拒絕承擔表見代理的后果。（二）表見代

22、理對相對人的效力。在表見代理中因相對人的善意和無過失且被代理人并未真正授權。其對該代理行為的法律后果擁有選擇權，其既可主張無權代理，亦可主張成立表見代理。如果相對人認為向無權代理人追究責任對自己有利便可主張狹義的無權代理向無權代理人追究責任如果認為該代理行為成立對自己有利，便可主張表見代理向被代理人主張權利。 這一點也體現(xiàn)了我國法律照顧無過錯方的原則。表見代理的行為效果直接歸屬于本人。即不得以代理人欠缺代理權進行對抗但表對此，我認為，可以參 ?見代理中的相對人是否具有主張表見代理或狹義無權代理的選擇權照合同法第 402 條隱名代理選擇制度。即發(fā)生了表見代理后，相對人可以根據(jù)自己的利益在表見代理

23、和狹義無權代理之間進行選擇。即相對人既可以向本人主張成立表見代理。也可以無權代理為由撤銷該代理行為。（三）本人與無權代理人之間的關系。1、本人得要求無權代理人承擔損害賠償?shù)呢熑?。筆者認為，表見代理構成要件中本人的過錯應當包括兩種：其一是對無權代理人的過錯。其二是對相對人的過錯。在第一種情況下，應根據(jù)本人和無權代理人各自的過錯程度來決定責任的承擔；在第二種情況下，本人對相對人有過錯而對無權代理人無任何過錯，如本人撤回代理權后未以合理的方式通知相對人，此時本人成立表見代理而產(chǎn)生的損失應由無權代理人承擔全部的賠償責任。2、無權代理人得請求本人返回合理費用。在表見代理中，表見代理的法律效果并不必然對本

24、人不利。在表見代理的法律效果使本人從中受益，且無權代理人因其行為支出了必要費用的情況下。從公平合理的角度考慮。無權代理人可比照無因管理之債的相應規(guī)定。就其從事表見代理支出的合理費用請求本人返回。在內(nèi)部關系上，由于代理人與被代理人之間并不存在代理權的授予。自然也就不發(fā)生民事法律關系。但是，在被代理人承受代理行為的效果后。因此而造成的損失，被代理人有權向表見代理人進行追償。四、表見代理的適用（一）相對人、本人、無權代理人的訴訟地位由合同法第49 條的規(guī)定，可以知道表見代理的后果應由被代理人承擔，由此可知 在表見代理訴訟中，原告為相對人，被告為被代理人，此一直于司法實踐中沿用。表見代理訴訟的慣常模式

25、是：由原告即相對人要求法院確認表見代理之成立及被告履行合同；被告即被代理人提出抗辯，比如表見代理人同相對人惡意串通，并負舉證責任。若相對人勝訴，則被告只能再提起訴訟向表見代理人追償。我以為，在這一訴訟模式中，存在一個問題，即表見代理人并不參加訴訟。表見代理人不參加訴訟，這無疑加大了被告的舉證責任。因為被告對表見代理人的無權代理或越權代理往往并不知情，對合同的訂立過程也并不知曉更不可能參與。此時，在舉證上無疑使被代理人陷于被動。所以，我認為不應忽略表見代理人的行為應讓表見代理人作為第三人參加訴訟。民事訴訟中的第三人，是指對他人之間爭議的訴訟標的，具有獨立的請求權，或者雖無獨立的請求權，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之問已經(jīng)開始的訴訟中進行訴訟的人。民事訴訟法設立第三人的目的在于簡化訴訟程序，維護利害關系人的合法權益，提高訴訟效益。在表見代理訴訟中，表見代理人可以作為沒有獨立請求權或有獨立請求權的的第三人參加訴訟：1、表見代理人雖然對原，被告雙方爭議的標的沒有獨立的請求權，但案件的處理結(jié)果可能與其有法律上的利害關系，如果相對人對本人應負授權責任舉證不利，被認定為無權代理，則由表見代理人向相對人承擔責任；而反之，如果本人向相對人承擔了責任則獲得向