公司代理制度論略

1、公司代理制度論略公司是法人， 以公司名義進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)應(yīng)由有代理權(quán)的自然人進(jìn)行， 代理權(quán)的存 在與效力直接涉及交易的結(jié)果。 本文通過比較方式探討了公司法人代表制度， 從 理論與實(shí)踐的結(jié)合上分析了幾種不同情況下的代理關(guān)系， 并對(duì)分公司的代理地位 提出了自己的見解。一、公司法人代表制度比較 在涉及公司代理的問題時(shí)，首先應(yīng)明了公司以及非公司法人的法定代表制 度。西方國家公司法的立法和理論中將公司的法人代表通常稱之為公司機(jī)關(guān)或代 表機(jī)關(guān)，當(dāng)然這種公司機(jī)關(guān)的內(nèi)涵與我國非公司法人的法人代表的內(nèi)涵是有些區(qū) 別的，即公司機(jī)關(guān)的涵蓋面要廣。 法人，除了依特別法和習(xí)慣法而形成的任何特 定時(shí)間和特定場(chǎng)合只有單獨(dú)一個(gè)自

2、然人組成的組織外 （具有連續(xù)性和永久性的職 位，如皇位、教皇、主教、教區(qū)長、國家元首等） ，從來都是由若干人的組合， 在任何特定時(shí)間都不同于和獨(dú)立于作為其構(gòu)成成員的自然人。 法人以自己的名義 進(jìn)行活動(dòng)， 有自己獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)， 有一顆能證明其自主行為的印章， 有自己的 名稱，能獨(dú)立地從事訴訟活動(dòng)。 注釋 既然法人是獨(dú)立的民事主體，即應(yīng)有其意 思表示的資格和能力， 使其能和自然人一樣地享受權(quán)利， 承擔(dān)義務(wù)。 而要實(shí)現(xiàn)這 一目標(biāo)，法律上就應(yīng)當(dāng)設(shè)定由一個(gè)自然人或若干個(gè)自然人成為法人的法定代表。 他們?cè)诜ㄈ说恼鲁淘试S范圍內(nèi)的意思表示和行為被看成是法人的意思表示和行 為，他們是法人的意思機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)。

3、 這種代表機(jī)關(guān)的性質(zhì)與代理， 無論是法 定代理、委托代理， 還是指定代理是有區(qū)別的， 代表機(jī)關(guān)不僅對(duì)外代表該法人實(shí) 體，并有權(quán)不經(jīng)他人同意而委托另外的人代理法人從事一定的行為。 在法人內(nèi)部， 代表機(jī)關(guān)即是法人的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)， 而一般代理人則不是法人的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)， 在代理權(quán) 存在期間除非經(jīng)法律許可的特別情況出現(xiàn)或經(jīng)委托人同意無權(quán)將代理的事務(wù)轉(zhuǎn) 托他人。法人代表的權(quán)力的法理依據(jù)是一個(gè)由法律擬制的具獨(dú)立人格的實(shí)體， 必 須確立（通過章程或法律規(guī)定） 一定數(shù)量的自然人為其領(lǐng)導(dǎo)者， 否則法人制度的 存在是不可能的。世界上多數(shù)國家的公司法中均規(guī)定了公司由董事會(huì)為領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的體制， 但在 法人代表方面是有差異的。美

4、國標(biāo)準(zhǔn)公司法規(guī)定：每個(gè)公司必須有一個(gè)董事會(huì)， 但只有 50 個(gè)或更少些股東的公司可以不設(shè)董事會(huì)， 辦法是在公司組織章程中寫 明由誰來履行董事會(huì)的某些或全部職責(zé)。 所有公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)行使或在它 的許可下行使， 公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)當(dāng)在它的指導(dǎo)下經(jīng)營管理， 但上述活動(dòng)均應(yīng)受公司組織章程中寫明的限制的約束。 注釋 在美國公司中，董事會(huì)是領(lǐng)導(dǎo)機(jī) 關(guān)，即公司意思機(jī)關(guān)， 但美國的公司立法與習(xí)慣上沒有公司法人代表的稱謂。 實(shí) 踐中來看，公司董事對(duì)內(nèi)履行職責(zé)是按信托責(zé)任進(jìn)行的。 從法理上講， 董事有當(dāng) 然的代表公司的權(quán)力， 董事的具體職權(quán)由公司章程予以規(guī)定， 董事的每一具體對(duì) 外代表公司的行為是否有效，

5、 要依具體的案件事實(shí)由法院法官確認(rèn)。 但一般來講， 除非第三人明知董事無權(quán)而故意為之， 對(duì)董事越權(quán)行為的認(rèn)定不得損害善意第三 人的利益。英國公司法關(guān)于公司代表機(jī)關(guān)的規(guī)定，按照英國學(xué)者佩林斯和A. 杰弗里斯的觀點(diǎn)認(rèn)為： “因?yàn)楣静o實(shí)際的形態(tài)， 其事務(wù)必須由某一具有實(shí)際權(quán) 力和權(quán)威的人代表公司進(jìn)行管理，這些人稱為董事' 。董事'一詞包括處于董 事地位的任何人，不論其名稱如何，例如理事會(huì)、管理委員會(huì)、總裁、經(jīng)理等。 董事通常系由股東大會(huì)選出， 但法令并未明文規(guī)定必須如此， 因而一家公司可以 有永久或終身董事，或在一定時(shí)期內(nèi)不必退休或重選的常務(wù)董事，但即使如此， 如股東大會(huì)通過普通

6、決議并發(fā)出了特別通知， 亦可將其免職” 注.釋英國法院在 處理因董事行使權(quán)力而發(fā)生的案件時(shí)， 在不同的場(chǎng)合將董事的地位認(rèn)定為“代理 人”、“受托人”或“經(jīng)理合伙人”。杰塞爾在森林煤業(yè)公司案（ 1878 年）的 判決中所作的說明是： “董事， 不論怎樣稱呼他們都行， 只要你能理解他們的真 實(shí)地位，那就是， 他們只不過是一些生意人， 只是為了本身的利益和公司所有其 他股東的利益， 才對(duì)一家商業(yè)公司進(jìn)行管理的” .注英釋國的學(xué)者多傾向于將董 事的地位概括成與公司有一種信托的關(guān)系。這種理論確認(rèn)了董事是公司的代表， 是公司財(cái)產(chǎn)的受托人， 對(duì)公司財(cái)產(chǎn)賦予權(quán)力的受托人。 因董事必須管理此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)， 并為公司的

7、利益而履行其職責(zé)，而且： （1 ）必須不是為了他們自身的利益； （2 ） 其行為受公司章程約束， 如董事濫用公司財(cái)產(chǎn)， 他們即犯有違背信托之罪， 應(yīng)歸 還公司所喪失的任何財(cái)產(chǎn)或賠償公司所遭受的任何損失。 董事不是股東個(gè)人的受 托人，也不是與公司訂有合約的第三者的受托人。 由于對(duì)公司事務(wù)的管理系向所 有董事集體授權(quán)， 董事們必須依照董事會(huì)會(huì)議所作的決議辦事。 董事會(huì)會(huì)議可由 董事會(huì)中的成員之一直接通知或經(jīng)由秘書通知召開。 董事會(huì)主席可以在章程中指 定，或由董事會(huì)或股東大會(huì)選出。 有時(shí)，公司可以將公司的部分事務(wù)或全部事務(wù) 授權(quán)由常務(wù)董事執(zhí)行。法國公司法明確無誤地規(guī)定了董事會(huì)是公司的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)， 同時(shí)

8、也規(guī)定董事會(huì) 得選舉一位自然人為董事長。 一位自然人， 不得同時(shí)擔(dān)任八個(gè)以上的公司住所設(shè) 在法國領(lǐng)土的股份有限公司的董事會(huì)的董事， 但一位自然人不得同時(shí)擔(dān)任兩個(gè)以 上公司住所在法國領(lǐng)土上的股份有限公司的董事長職務(wù)， 顯然對(duì)公司董事長規(guī)定 了較嚴(yán)格的限制條件 注釋 .法國商事公司法第 113 條規(guī)定：董事長負(fù)責(zé)全 面領(lǐng)導(dǎo)公司的工作， 并對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。 在公司和第三者的關(guān)系中， 董事長代表公 司。除法律明確賦予股東會(huì)議的權(quán)力以及法律特別留給董事會(huì)的權(quán)力外， 在公司 宗旨的范圍內(nèi)，董事長擁有在任何情況下以公司名義進(jìn)行活動(dòng)的最廣泛的權(quán)力。 在與第三者的關(guān)系中，公司甚至對(duì)董事長的不屬于公司宗旨范圍內(nèi)的行

9、為負(fù)責(zé)， 但公司舉證證明第三者已經(jīng)知道或根據(jù)當(dāng)時(shí)情況不可能不知道該行為已超越公 司宗旨范圍的情況除外， 僅僅公布章程不足以構(gòu)成此種證據(jù)。 法國公司法還規(guī)定， 根據(jù)董事長的提名， 董事會(huì)得委任一名或兩名至五名自然人為總經(jīng)理協(xié)助董事長 工作；董事會(huì)和董事長協(xié)商確定總經(jīng)理的職權(quán)范圍。 對(duì)于第三者而言， 總經(jīng)理擁 有與董事長同樣的權(quán)力。如章程不限董事長、總經(jīng)理的年齡的，法律限定在 65 歲。法國允許法人為董事會(huì)成員，但必須指定一自然人為代理人。德國公司法突出強(qiáng)調(diào)董事會(huì)的集體領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，規(guī)定董事會(huì)本身負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公 司，董事會(huì)必須由自然人組成， 一人或若干人均可組成董事會(huì)。 如果董事會(huì)由若 干成員組成， 那么

10、全體董事會(huì)成員只有權(quán)集體執(zhí)行業(yè)務(wù)， 章程可以授權(quán)一名董事 代表公司或者與一名代理人共同代表公司， 成為公司的法人代表， 但他不得違背 多數(shù)董事會(huì)成員的意愿對(duì)董事會(huì)中的分歧作出決定。 在存在母子公司關(guān)系的情況 下，對(duì)法人代表的某些權(quán)力要受更多的限制。如聯(lián)邦德國股份公司法第 89 條規(guī)定：一個(gè)支配公司， 只有在取得監(jiān)事會(huì)許可后， 才能向其從屬的法定代表人 提供信用貸款； 一個(gè)從屬公司， 只有在取得支配公司監(jiān)事會(huì)許可的情況下， 才能 向支配的法定代表人提供信用貸款。 此外，德國法還規(guī)定， 董事會(huì)成員由監(jiān)事會(huì) 任命。日本有限公司法確定， 有限公司設(shè)董事一人或數(shù)人， 董事代表公司。 董事為 數(shù)人時(shí)， 各

11、自代表公司。 但公司章程可確定一名或數(shù)名公司董事代表公司， 股東 大會(huì)也可決議為之。日本商法第 261 條規(guī)定，公司須以董事會(huì)的決議，規(guī)定 能代表公司的董事一人， 也可規(guī)定數(shù)名董事共同代表公司。 公司總經(jīng)理、 副總經(jīng) 理、專務(wù)董事、 常務(wù)董事和其他被認(rèn)為有代表公司的權(quán)限的董事所作的行為， 公 司在該董事雖無代表權(quán)的場(chǎng)合， 仍對(duì)善意第三者承擔(dān)責(zé)任。 我國全民所有制和集 體所有制， 法律規(guī)定其為法人， 具有獨(dú)立的民事主體資格， 享有民事權(quán)利并承擔(dān) 民事義務(wù)。由于實(shí)行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，故稱廠長（經(jīng)理）是的法定代表人。 法律上對(duì)廠長的職權(quán)作了規(guī)定。廠長（經(jīng)理）實(shí)際上是法人的機(jī)關(guān)。我國公司法 在公司組

12、織機(jī)構(gòu)中分別規(guī)定了股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)， 并未明確說明董事會(huì)是公 司的機(jī)關(guān)， 但規(guī)定了董事長為公司的法人代表， 不設(shè)董事會(huì)的有限公司由執(zhí)行董 事為法人代表。公司法對(duì)董事、董事長、執(zhí)行董事在履行職責(zé)時(shí)的忠誠、服從章 程和勤勉義務(wù)作了列舉性規(guī)定（否定式） ，并規(guī)定董事執(zhí)行職務(wù)時(shí)如違法和違反 章程給公司造成損害， 即應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 公司法對(duì)經(jīng)理的職權(quán)雖作了規(guī)定， 是否 對(duì)外代表公司卻采取了回避的態(tài)度， 規(guī)定由章程加以解決， 這與大陸法系國家公 司法之規(guī)定不相一致。 按我國公司法理解， 董事個(gè)人無權(quán)對(duì)外代表公司 （除非執(zhí) 行董事），公司的代表具有唯一性，即為董事長，總經(jīng)理代表公司時(shí)要有章程規(guī) 定或是董

13、事會(huì)授權(quán)， 但董事會(huì)的授權(quán)如對(duì)外發(fā)生效力時(shí)， 應(yīng)由董事長簽字確認(rèn)或 加蓋公司公章確認(rèn)。二、公司代理制度解析（一）代理的一般涵義 我國民法通則第 63 條規(guī)定，代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理 人的名義實(shí)施民事法律行為。 被代理人對(duì)代理人的行為， 承擔(dān)民事責(zé)任”。 這一 定義表明，代理行為將會(huì)形成三種法律關(guān)系 注釋.1. 被代理人與代理人之間的代 理權(quán)關(guān)系，根據(jù)法定、指定或委托授權(quán)由代理人取得基于被代理人在法律上享有 的民事實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利而產(chǎn)生的代理權(quán)； 2. 代理人與相對(duì)人之間的代理行為 之關(guān)系，即代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)， 以一個(gè)善良人之注意和謹(jǐn)慎行為履行代理 職責(zé)與第三人發(fā)生本應(yīng)由被

14、代理人親自進(jìn)行的民事行為， 從而形成了代理人與第 三人之間的特定關(guān)系； 3. 被代理人與相對(duì)人之間形成的代理行為的法律后果的承 受關(guān)系，即是說被代理人通過代理人的行為與相對(duì)人發(fā)生了民事法律行為， 由代 理行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)質(zhì)上是被代理人與相對(duì)人之間的關(guān)系。（二）公司代理的商業(yè)屬性 商業(yè)代理是民事代理在商事關(guān)系中的表現(xiàn)， 其實(shí)質(zhì)是某種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的反 映。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下， 社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的商業(yè)化程度很高， 以至于形成了所有社 會(huì)活動(dòng)包括外交、 議會(huì)立法、 體育比賽的背后都潛存著商業(yè)的目的和行為。 商業(yè) 繁榮的一個(gè)標(biāo)志就是商業(yè)代理極大發(fā)展。從法律上來看，公司是最典型的商人， 公司的代理業(yè)務(wù)活

15、動(dòng)都與追求商業(yè)利益有關(guān)， 而這些活動(dòng)又不可能都由公司的法 人代表或有代表權(quán)的董事去完成。 公司的職員完成公司交辦的與任何公司以外的 第三人交易的行為涉及代理， 某些技術(shù)性較強(qiáng)的工作也需要專業(yè)部門的人員去代 理完成，如公司發(fā)行股份、 債券要由法律許可的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)代理完成， 公司也 可委托另一公司為其業(yè)務(wù)代理商， 以及在我國目前存在的進(jìn)出口貿(mào)易代理等。 這 些代理都是公司在經(jīng)營活動(dòng)中發(fā)生的， 是商事主體在追求商業(yè)利益過程中所必需 的環(huán)節(jié)。因此，公司的代理通常來講是商業(yè)代理。（三）公司董事是否為公司的當(dāng)然代理人 正如前述，英國的法官在某種特定場(chǎng)合下對(duì)公司董事的地位認(rèn)定是公司的代 理人。法理上認(rèn)為，

16、 當(dāng)董事們?cè)谒麄兠黠@的權(quán)力范圍內(nèi)辦事， 則根據(jù)有關(guān)代理人 的一般規(guī)定，公司應(yīng)受約束。在 1856 年前，英國針對(duì)代理的商事司法上有一種 原則：每一個(gè)與公司進(jìn)行交易的人， 都被假定他們已經(jīng)從公司注冊(cè)的章程中和條 例中知悉公司董事以及高級(jí)職員的權(quán)限， 因?yàn)樽?cè)的章程和條例是公開可以查閱 的。如果交易人不去事先查閱注冊(cè)文件中有關(guān)董事的權(quán)限， 當(dāng)董事超越公司授權(quán) 與交易人為交易行為時(shí)，那么該交易人就不能根據(jù)所訂契約取得對(duì)抗公司的權(quán) 利。但這一原則在 1856 年英國皇家銀行訴特岡一案中被作了修正，形成了 新的補(bǔ)充原則。 該案的案情是皇家銀行憑公司債券的擔(dān)保給特岡公司貸了款， 這 種債券按照公司章程規(guī)定

17、已由兩個(gè)董事簽名并蓋了公司印章， 但章程還規(guī)定公司 應(yīng)通過一項(xiàng)普通決議后才能有權(quán)進(jìn)行這樣的借款。 事實(shí)上，公司并沒有通過這樣 的決議。法院認(rèn)為， 擔(dān)保債券對(duì)公司具有約束力， 因銀行有權(quán)假定公司已通過了 必需的決議。首席法官哲維斯說：“與公司交易的人必須閱讀公司的公開文件， 并必須注意所擬進(jìn)行的交易與此并無不合之外。 但是與公司作交易的人也就僅限 于做到這點(diǎn)， 他們不需要探究其內(nèi)部手續(xù)的各種規(guī)定”。 由此形成的原則在另一 案件麥霍尼訴東霍萊礦業(yè)公司中，又由高等法院法官海瑟雷加以確認(rèn)：“當(dāng) 管理公司事務(wù)的人，在外表上完全符合于組織條例規(guī)定的方式辦理公司事務(wù)時(shí)， 外部與公司進(jìn)行交易人的將不受公司內(nèi)部

18、管理中所發(fā)生的任何不符手續(xù)的影 響” 注釋.由此可見，在英國公司法上， 董事可以被看成是公司的代理人。 董事， 即使未經(jīng)特別授權(quán)而在明顯的董事權(quán)力范圍之內(nèi)從事一項(xiàng)不超越公司法定權(quán)限 的交易，公司應(yīng)對(duì)此項(xiàng)交易負(fù)責(zé)。 當(dāng)然，董事的行為明顯是損害公司利益或明顯 是違法的，或者公司提交的證據(jù)表明交易人明知董事無權(quán)而仍與無權(quán)董事簽署協(xié) 議的，此時(shí)的代理關(guān)系另當(dāng)別論。我國法律在傳統(tǒng)上更類同于大陸法系傳統(tǒng)， 董事會(huì)是一種集體領(lǐng)導(dǎo)體制， 同 時(shí)又確立一個(gè)自然人為公司的法人代表。按我國立法的規(guī)定，具備法人資格的， 其無論是公司，抑或是非公司法人， 均應(yīng)有一個(gè)符合法定代表人任職資格的自然 人為其法人代表，這種法人

19、代表的稱謂有董事長，未改制公司的經(jīng)理或總經(jīng)理、 廠長等。董事個(gè)人不能被當(dāng)然地看成是公司的代理人，更不能看成是法人代表。 董事對(duì)外代表或代理公司仍要由法人代表授權(quán)， 出具法律上有效力的委托書。 當(dāng) 然以下兩種情況對(duì)董事的代理行為是成立的： 公司的法人代表或公司的管理機(jī)關(guān) 知道某一董事 （甚至任何一個(gè)個(gè)人） 以公司名義與他人在進(jìn)行商業(yè)交易而不表示 反對(duì)者，或者公司已從董事的行為中受益，代理關(guān)系成立，這符合民法通則 第 66 條第 1 款的規(guī)定： 董事為了維護(hù)公司商業(yè)上的利益， 在緊急情況下以公司 名義與第三人發(fā)生的合理的民事或商事交往關(guān)系， 公司在事后不得以未經(jīng)授權(quán)為 由對(duì)抗善意第三人。公司的董事

20、與合伙的合伙人是有區(qū)別的， 合伙人全體在法律上不僅相互之間 就合伙之事務(wù)存有代理權(quán)， 且對(duì)合伙也有代理權(quán)。 在合伙中確定由一個(gè)或數(shù)個(gè)執(zhí) 行合伙人負(fù)責(zé)合伙事務(wù)執(zhí)行時(shí)，第三人明知某合伙人不具備對(duì)外代表合伙的資 格，也未得授權(quán)代理合伙而與之為民事、 商事行為者， 代理是否成立要視是否經(jīng) 合伙或全體合伙人追認(rèn)而定。但我國合伙法第 38 條規(guī)定：“合伙對(duì)合伙人 執(zhí)行合伙事務(wù)以及對(duì)外代表合伙權(quán)利的限制， 不得對(duì)抗不知情的善意第三人。 ” 這即是說， 不管是否存在執(zhí)行合伙人， 只要善意第三人明知某人為某合伙的合伙 人，便可與之發(fā)生以合伙為相對(duì)人的經(jīng)濟(jì)交往（ 合伙法第 31 條規(guī)定的情況 除外），該合伙人代理

21、合伙所發(fā)生的民事責(zé)任自應(yīng)由合伙承擔(dān)。但是，對(duì)公司就 不同。董事不存在對(duì)公司的當(dāng)然代表權(quán)和代理權(quán)。 董事的這種地位自然也適合于 副董事長、非公司的法人的副廠長、副經(jīng)理等。有限責(zé)任公司，因股東人數(shù)較少 和規(guī)模較小的， 可設(shè)一名執(zhí)行董事。 執(zhí)行董事是公司的法人代表， 其個(gè)人構(gòu)成公 司機(jī)關(guān)，在法律上代表公司。（四）公司經(jīng)理是否為公司的當(dāng)然代理人 我國公司法對(duì)公司經(jīng)理一職的規(guī)定基本上符合我國立法的傳統(tǒng)。 公司作為法 人，其法定代表人只能是一個(gè)自然人擔(dān)任， 即董事長。 公司的經(jīng)理只是由董事會(huì) 聘任的公司的管理人員。 公司法第 50 條和第 119 條分別對(duì)有限公司的經(jīng)理 和股份有限公司的經(jīng)理的地位和職責(zé)作

22、了規(guī)定， 內(nèi)容完全一樣。 概括來講， 公司 設(shè)經(jīng)理職務(wù)， 董事會(huì)聘任或解聘經(jīng)理， 經(jīng)理直接對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)， 經(jīng)理行使以組織 生產(chǎn)經(jīng)營管理為中心的七項(xiàng)職權(quán)以及行使公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)。 據(jù) 此，我們不能確定公司經(jīng)理是否在公司法上對(duì)外代表公司或當(dāng)然代理公司， 而要 由公司的董事會(huì)或章程另行授權(quán)才能定。 由此可見， 公司的經(jīng)理如果對(duì)外代表公 司須經(jīng)授權(quán)， 未經(jīng)授權(quán)就不能確認(rèn)經(jīng)理的代理權(quán)。 這樣理解是符合我國關(guān)于法人 的法定代表人制度的?，F(xiàn)在，我們較為細(xì)致地分析一下經(jīng)理的幾項(xiàng)法定職權(quán)。 依公司法規(guī)定， 經(jīng)理 主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作， 組織實(shí)施董事會(huì)決議； 組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì) 劃和投資方

23、案；聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員。 上述幾項(xiàng)職權(quán)一旦付諸實(shí)施， 必須會(huì)發(fā)生公司與外部世界的大量業(yè)務(wù)和人員的交 往，經(jīng)理不可能不與第三人簽署有關(guān)的交易協(xié)議及其他文件。 如果否定其對(duì)公司 的當(dāng)然代理權(quán)， 則上述職權(quán)就不能體現(xiàn)和落實(shí)； 如果承認(rèn)其代表權(quán)或代理權(quán)， 則 在法律的規(guī)定上無明確依據(jù)，甚至與法人代表制度有悖。在我國的商業(yè)實(shí)踐以及司法實(shí)踐中特別看重公司的公章。 一項(xiàng)協(xié)議， 如果加 蓋有公章， 如無其他重大因素則確認(rèn)蓋章一方對(duì)交易的確認(rèn)。 這種做法與國際慣 例并不十分相符，實(shí)踐中需要改變，而且正在改變：即更注重法人代表的簽字。 這一方面是因?yàn)楣镜臉I(yè)務(wù)量空前地?cái)U(kuò)大了，

24、簽字確認(rèn)更方便宜行， 不失商業(yè)機(jī) 會(huì)。；另一方面，公司的法人代表在公司住所地以外的地方簽署商業(yè)文件時(shí)不可 能攜帶公司的印章。 如果簽字的人不是董事長或執(zhí)行董事， 而是組織實(shí)施公司的 經(jīng)營計(jì)劃、 管理公司日常經(jīng)營管理工作的經(jīng)理， 其效力如何就牽扯到商業(yè)秩序的 正常與否，牽扯到交易的穩(wěn)定性。 目前，最高法院尚未對(duì)此種問題作出司法解釋。 我們認(rèn)為：公司經(jīng)理在一項(xiàng)履行前述職責(zé)的過程中對(duì)外有權(quán)簽署代表公司的商業(yè) 文件（包括交易合同） ，而無須由法人代表單獨(dú)授權(quán)，也無須適用表見代理原則 來確認(rèn)其代理行為的有效性（ 民法通則第 66 條第 1 款的規(guī)定）。經(jīng)理簽署的 符合公司商業(yè)利益的合理性文件， 公司不得

25、以章程或董事會(huì)未經(jīng)授權(quán)為由對(duì)抗善 意第三人，正如英國法院的一項(xiàng)判決中所述， 在這種情況下， 交易人“有權(quán)假定 董事會(huì)是有了授權(quán)的”， 這也符合公司法關(guān)于經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定的立法精神。 即是 說，惟有如此，經(jīng)理才能有效地組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。當(dāng)然，下列行為因涉及公 司的根本利益， 應(yīng)由董事會(huì)或股東大會(huì)決議方可， 否則，經(jīng)理無權(quán)獨(dú)立簽字確認(rèn)。 如處分公司的資產(chǎn)， 為他人債務(wù)提供擔(dān)保， 捐贈(zèng)公司財(cái)產(chǎn)， 參加其他應(yīng)負(fù)連帶責(zé) 任的投資項(xiàng)目如合伙， 以公司名義舉借大筆債務(wù)， 公司債券及股票發(fā)行的文件簽為了控制公司的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)， 公司的副經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員非經(jīng)授權(quán)不可 以簽署對(duì)外商業(yè)交易的文件，即：他們和董事、

26、副董事長一樣，只是集體領(lǐng)導(dǎo)的 一個(gè)成員， 而非公司的當(dāng)然代理人。 第三人，即使是善意的第三人雖有副經(jīng)理代 為簽署的商業(yè)合同， 除非有公司事后追認(rèn)或已實(shí)際履行， 或公司明知而不反對(duì)等 情事，否則不得對(duì)公司主張抗辯權(quán)。（五）公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)使用部門印章的對(duì)外代理效力 從我國民法通則對(duì)民事主體的規(guī)定看， 主體， 包括法人和自然人兩種。 非法 人機(jī)構(gòu)作為實(shí)體民事權(quán)利主體的只在我國著作權(quán)法中作了規(guī)定。 一般在民事訴訟 中所涉及的非法人團(tuán)體， 其直接以其名義參加訴訟， 成為適格的原告或被告， 這 主要是指雖不取得法人資格但是經(jīng)合法程序成立的并有營業(yè)執(zhí)照的各類經(jīng)濟(jì)組 織。最高人民法院于 1992 年 7 月 1

27、4 日印發(fā)的關(guān)于適用中華人民共和國民 事訴訟法若干問題的意見第二章訴訟參加人第 40 條中共列舉了 9 種類型。 這 9 種類型的組織實(shí)質(zhì)上具有簽署民事商事契約的資格，且以非獨(dú)立的身份參 加民事活動(dòng)以及民事訴訟活動(dòng)。 所謂非獨(dú)立的身份是指它只是不能獨(dú)立承擔(dān)民事 責(zé)任而已。 當(dāng)其支配的財(cái)產(chǎn)不能清償債務(wù)時(shí)， 則應(yīng)由其投資單位、 開設(shè)單位或投 資者個(gè)人負(fù)責(zé)償債。 法律之所以允許它們介入民事活動(dòng)是為了給設(shè)立單位提供交 易上的便利和機(jī)會(huì)， 繁榮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)； 由于它們沒有獨(dú)立的民事主體資格， 設(shè)立程 度相對(duì)容易，資金不多，且在經(jīng)營中往往使用設(shè)立（總公司）的名稱，故為保護(hù) 債權(quán)人利益，而確認(rèn)它們責(zé)任的不獨(dú)立性

28、。我們需要特別指出的是， 在我國的商業(yè)活動(dòng)中存在著大量的由公司或法人內(nèi) 部機(jī)構(gòu)加蓋印章的商業(yè)交易契約。 對(duì)于這類契約的效力在過去一段實(shí)踐中， 法院 在審理其糾紛時(shí)多否定其效力， 其理由是內(nèi)部機(jī)構(gòu)并非主體， 內(nèi)部機(jī)構(gòu)的印章不 具對(duì)外效力，該內(nèi)部機(jī)構(gòu)未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。 1988 年 11 月 8 日，最高人民法院 經(jīng)濟(jì)審判庭對(duì)福建省高級(jí)人民法院就 設(shè)置的辦事機(jī)構(gòu)對(duì)外所簽訂的購銷合同是 否一律認(rèn)定為無效合同所作的請(qǐng)示作了答復(fù)，即確立了這種原則 注釋 我國， 一個(gè)，包括外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立“辦事處”、 “代表處”， 其職責(zé)范圍僅為 聯(lián)絡(luò)、了解分析市場(chǎng)行情，參與商務(wù)談判，而不可以直接進(jìn)行營利性的貿(mào)易、投

29、 資活動(dòng)。以“辦事處”、 “代表處”名義簽署合同當(dāng)屬無效， 也不存在商業(yè)代理 權(quán)問題。但實(shí)踐中，有時(shí)一個(gè)公司的業(yè)務(wù)部門在其正常職責(zé)范圍內(nèi)使用該部門的印 章，與其他民事主體形成了經(jīng)濟(jì)往來關(guān)系， 公司機(jī)關(guān)對(duì)此也不否認(rèn)， 合同正在履 行，如果一概認(rèn)定為無效協(xié)議或沒有代理權(quán)則勢(shì)必會(huì)給商業(yè)上的有效合作制造困 難和麻煩， 司法判決的后果在表面上看符合成文法律規(guī)定， 但事實(shí)上其已脫離了 法律對(duì)社會(huì)生活正常調(diào)整的軌道，或者說它不能在法律的本源上體現(xiàn)公平和正 義。針對(duì)這種情況，我們的主張是：第一，公司或其他法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)， 一般不得以其機(jī)構(gòu)名義對(duì)外直接簽署合 同，不能在對(duì)外協(xié)議上加蓋自己的印章，否則，該合同在訴

30、訟中當(dāng)被確認(rèn)無效；第二，公司或者法人的某些職能部門的印章已經(jīng)依有關(guān)法律、 法規(guī)或其他規(guī) 則和商業(yè)慣例正常對(duì)外在商業(yè)交往中為專門用途上使用， 當(dāng)然應(yīng)確認(rèn)該職能部門 的代理權(quán)。如公司法人的財(cái)務(wù)章，無論針對(duì)銀行，或是針對(duì)其他民事主體，在資 金往來與結(jié)算中是有效的， 某些場(chǎng)合反而排斥行政公章的使用， 只認(rèn)可財(cái)務(wù)專用 章或財(cái)務(wù)部門的印章。 需要說明的是財(cái)務(wù)專用章仍屬法人印鑒的種類， 是法人處 理財(cái)務(wù)往來的專用公章， 這與財(cái)務(wù)部門的印章是有區(qū)別的。 在一些商業(yè)資金往來 中，財(cái)務(wù)部門的印章的使用當(dāng)然應(yīng)確認(rèn)其效力。 公司在一項(xiàng)收付單據(jù)上蓋有財(cái)務(wù) 部門的印鑒，如無相反證據(jù)， 就不能否認(rèn)公司實(shí)際上收到了該筆款項(xiàng)，

31、 或主張?jiān)?財(cái)務(wù)部門未得授權(quán)而不予確認(rèn)相關(guān)交易的效力， 以損害善意債權(quán)人之利益。 與此 相同，公司或法人的人事部門的印章 （不含公司或法人的人事專用章） 在對(duì)外簽 署雇傭、勞務(wù)合同時(shí)也應(yīng)確認(rèn)其效力；第三，公司或法人的其他一些部門按商業(yè)習(xí)慣上理解， 其在對(duì)外合同上加蓋 部門印章的行為，足以使交易對(duì)方理解到或依常人的智力程度應(yīng)當(dāng)理解到與之進(jìn) 行交易的對(duì)象是公司或法人，且公司法人知悉此交易活動(dòng)，或已經(jīng)有履行行為， 則應(yīng)確認(rèn)此交易的有效性， 即應(yīng)認(rèn)為代理權(quán)成立。 這種情況是適應(yīng)公司進(jìn)行事業(yè) 部管理體制的。如投資公司或貿(mào)易部門使用其部門印章對(duì)外簽署投資協(xié)議或貿(mào)易 協(xié)議，視為公司在設(shè)立該部門時(shí)已經(jīng)完成了常

32、規(guī)性授權(quán)， 與之交易的對(duì)象 （不應(yīng) 稱為第三人） 在收到投資款項(xiàng)或購物貨款后不能主張合同無效； 反之，對(duì)該公司 法人亦然。又如一個(gè)大學(xué)的基建處以該基建處的名義并使用“基建處”的公章與 一施工公司簽署了一項(xiàng)校舍建筑或修繕合同， 即應(yīng)確認(rèn)其法律效力。 另外，公司 或法人在某一職能部門雖非常規(guī)意義上專職部門， 如辦公室或計(jì)算機(jī)工程部， 因 在外地簽署一項(xiàng)購買汽車的協(xié)議， 公司公章不便攜帶前往， 但辦公室或計(jì)算機(jī)工 程部的公章可以攜帶前往， 如公司出具了明確的授權(quán)證明， 以該辦公室或計(jì)算機(jī) 工程部名義簽署的購車合同對(duì)公司是有約束力的， 此項(xiàng)交易應(yīng)視為有代理權(quán)， 雖 然其在法律上不是很規(guī)范，因沒有以被代

33、理人的名義簽署購車協(xié)議。（六）公司公章的借用、盜用與代理1. 公司公章的借用及其法律后果。 公司的公章是公司法人在人格上獨(dú)立和完 善的標(biāo)志。 公司的公章在任何一項(xiàng)商業(yè)性文件上加蓋， 即表明公司法人對(duì)某一商 業(yè)事實(shí)的確認(rèn)或參加進(jìn)某種民事或商事關(guān)系，享受約定的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義 務(wù)。因此，公司的公章與公司的人格有不可分割的。一般來講，公章不具有商業(yè) 上的價(jià)值，不可以被用以進(jìn)行借、租用的標(biāo)的物，否則，將會(huì)引起商業(yè)交易關(guān)系 的紊亂，甚至?xí)挥靡赃M(jìn)行經(jīng)濟(jì)詐騙犯罪行為。 我國法律禁止在民事活動(dòng)中借用 公章的行為， 借用公章不在任何意義上具有合法代理的性質(zhì)， 因?yàn)楣碌某鼋枞?不適當(dāng)?shù)乩昧俗约旱娜烁瘢?它

34、不準(zhǔn)備履行這一合同， 主觀上存有欺詐。 最高人 民法院于 1987 年 7 月 21 日在關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng) 濟(jì)合同法的若干問題的解答中規(guī)定：“單位業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章和合同 書是單位對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)的重要憑證，不得借用，更不得借此非法牟利。 對(duì)借用其他單位的業(yè)務(wù)介紹信、 合同專用章或者蓋有公章的空白合同 書簽訂的經(jīng)濟(jì)合同， 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效合同。 出借單位與借用人對(duì)無效合同的法律 后果負(fù)連帶責(zé)任、出借單位收取的手續(xù)費(fèi)' 、管理費(fèi)'，應(yīng)作為非法所得予以 追邀，上交國庫” 注踐釋中，區(qū)分是否存在借用公章的情況，應(yīng)主要審查合同 利益的享受以及合同履行的責(zé)任是屬于哪一方， 審查不清時(shí)， 可將出借一方定為