私人團(tuán)體、公共職能與新行政法

1、  私人團(tuán)體、公共職能與新行政法    內(nèi)容 摘要傳統(tǒng)行政法的關(guān)注點在于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，這妨礙了我們領(lǐng)會私人參與治理的范圍。盡管法學(xué)家很久以來就承認(rèn)私人與公共機(jī)構(gòu)之間的某些約定形式，比如院外游說和訟爭，在行政機(jī)關(guān)行為占據(jù)統(tǒng)治地位的領(lǐng)域中非政府主體仍處于邊緣地位。私人主體以多種方式參與管制和行政過程的各個方面。由于越來越多地行使本屬于“公共職能”的內(nèi)容，其在治理中的作用在廣為傳播的民營化面前顯得更加重要。本文為私人在治理中的作用作了解說，認(rèn)為管制與行政過程具有公私互動的特征。文章提出了一個作為管制制度（regulatory regime）產(chǎn)物的治理概

2、念，在這種管制制度中，責(zé)任是共同承擔(dān)的，而非截然區(qū)分“公共”與“私人”主體。盡管現(xiàn)在行政法必須引導(dǎo)其自身去回應(yīng)私人的活動，學(xué)者們應(yīng)抵制簡單地將其當(dāng)成公共機(jī)構(gòu)加以約束的沖動。對于治理中私人作用更深入的理解將有助于澄清不同管制制度傳統(tǒng)的與非傳統(tǒng)的、正式的與非正式的帶來的行政法必須予以回應(yīng)的危險。將治理視為一項共同事業(yè)允許我們將產(chǎn)生公法價值（負(fù)責(zé)任、理性、中立）的機(jī)制與決策者是公還是私的性質(zhì)區(qū)分開。這反過來有助于將私人團(tuán)體置于更加現(xiàn)實和平衡的情境。私人主體不僅僅是使傳統(tǒng)行政法中負(fù)責(zé)任 問題 加劇之理性、自利的尋租者；它們也是能夠為行政的功效和合法性貢獻(xiàn)一己之力的管制資源。目 次一、導(dǎo)言二、公私安排的

3、例證a.民營化/承包b.共同制定標(biāo)準(zhǔn)c.“自我管制”i.自愿的自我管制ii.授權(quán)進(jìn)行的自我管制d.傳統(tǒng)的命令與控制：共同貫徹執(zhí)行三、約束私人主體四、走向混合行政的觀念五、結(jié)論：行政法的新趨向一、導(dǎo)言使行政權(quán)符合民主 政治 的要求久為美國行政法學(xué)者關(guān)注。在美國的權(quán)力分立體制下，獨立管制機(jī)構(gòu)居于一個前提不夠充足的地位。因為在國會、一元化行政機(jī)關(guān)（unitary executive）和司法機(jī)關(guān)之間進(jìn)行分權(quán)的憲法沒有為其規(guī)定片言只字，1它們成了“無頭的第四部門”。2盡管這些機(jī)構(gòu)并不直接向選民負(fù)責(zé)，其在執(zhí)行委任給它們的任務(wù)時，行使著巨大的裁量權(quán)；即使是最明確的 法律 也留下了相當(dāng)?shù)慕忉尯筒昧康目臻g。因為

4、美國民主制度要求政府當(dāng)局的行為應(yīng)當(dāng)向全體選民負(fù)責(zé)，3行政法主要是圍繞提供負(fù)責(zé)任（accountability）的需要進(jìn)行組織的，而這一點是通過被設(shè)計來約束行政機(jī)關(guān)行為的各種機(jī)制間接實現(xiàn)的，包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法審查4.然而，行政機(jī)關(guān)無限制的裁量權(quán)仍是行政國家正當(dāng)性永恒的威脅。5它體現(xiàn)了行政法中可被稱為傳統(tǒng)民主難題的內(nèi)容。6在本文中，我認(rèn)為解決這一民主難題的持續(xù)努力掩蓋了一種現(xiàn)象，這一現(xiàn)象對民主制度來說可能具有更重要的意義：非政府主體在行政職權(quán)運(yùn)作中的作用。將全部精力集中于行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)使我們無法充分領(lǐng)會私人參與治理的范圍。盡管法學(xué)家一直承認(rèn)私人與公共機(jī)構(gòu)之間的某些約定形式，比如院外游說

5、和訟爭，但在行政機(jī)關(guān)行為占據(jù)統(tǒng)治地位的 研究 領(lǐng)域，非政府主體依然處于邊緣地位。然而，非政府主體參與了管制和行政過程的所有階段，有時候承擔(dān)或分擔(dān)了我們認(rèn)為是或應(yīng)當(dāng)為公共主體所保留的作用。就法律學(xué)術(shù)研究所討論的程度而言，私人主體在行政過程中的參與被設(shè)想為委托問題，或是作為公共選擇 理論 的例證。7行政過程的模式，不管是多元論（pluralist）、市民共和主義（civic republican）還是“專家統(tǒng)治論”（expertocratic），仍主要集中在作為決策者的行政機(jī)關(guān)身上。8實際上，許多私人主體參與治理的方式很少為公眾知曉，為政治家接受或是為法學(xué)家認(rèn)真剖析。9個人、私人 企業(yè) 、 金融

6、機(jī)構(gòu)、公益組織、國內(nèi)外標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)構(gòu)、專業(yè)協(xié)會、工會、商業(yè) 網(wǎng)絡(luò) 、咨詢委員會、專家小組、自我管制組織和非營利團(tuán)體的貢獻(xiàn)使行政法無法將全部精力集中于行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。10個人在有 影響 的政府部門任職：“專家”私人委員會行使著重要的認(rèn)證權(quán)；私人生產(chǎn)團(tuán)體制定規(guī)章，設(shè)定價格以約束異議者；私人團(tuán)體可以與其他利益團(tuán)體一道和行政機(jī)關(guān)就制定規(guī)章進(jìn)行協(xié)商；非營利和營利組織締約以提供各種政府服務(wù)，行使從收集垃圾到經(jīng)營監(jiān)獄的公共職能；個人和組織作為“私人檢察總長”（private attorneys in general）指控違反法律的行為；貿(mào)易協(xié)會制定并執(zhí)行實際上可以成為管制標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)規(guī)范；私人標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定組織制定

7、健康和安全標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)為行政機(jī)關(guān)當(dāng)然采納。也許把當(dāng)代治理描述為“混合行政”（mixed administration）體制最為合適。11在該體制中私人和公共主體共同承擔(dān)管理和提供服務(wù)的責(zé)任。在文章的第二部分，我給出了這種現(xiàn)象的例證。行政法對行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)調(diào)，使得對治理的共同性予以恰當(dāng)?shù)姆珊椭贫然貞?yīng)難以想像。12當(dāng)行政機(jī)關(guān)實際上是更豐富的公共和私人活動的制度環(huán)境的一部分時，將有誤導(dǎo)政治和學(xué)術(shù)努力的危險，誤導(dǎo)對行政機(jī)關(guān)施加與以往相比效果更加微弱的控制。許多學(xué)者認(rèn)為，私人主體加劇了負(fù)責(zé)任的匱乏，以致使行政裁量權(quán)問題成堆。和行政官員一樣的是，私人主體不是選舉產(chǎn)生的。然而，和行政機(jī)關(guān)不一樣的是，它們通

8、常并不被指望為公益服務(wù)，也不受職業(yè)道德和公共服務(wù)制度規(guī)范的制約，上述規(guī)范會起到抑制追求純粹自身利益或屈從狹隘個人利益的作用。另外，相對來說，私人主體還不受立法、行政和司法的監(jiān)督。在私人主體不斷行使傳統(tǒng)的公共職能，卻又?jǐn)[脫了通常與公權(quán)力行使相伴的嚴(yán)格審查的情況下，私人的參與的確會引起對責(zé)任問題的關(guān)注，而使不受制約的行政裁量權(quán)問題相形見絀。這樣看來，私人主體沒有引起新的民主問題；只是使傳統(tǒng)的問題更糟糕而已，因為它們比獨立行政機(jī)構(gòu)更不負(fù)責(zé)任。另外，私人主體也會威脅到其他公法價值，這些價值可以說和負(fù)責(zé)任一樣重要。它們參與治理可能會削弱行政法對公共主體決策應(yīng)具備的特征的要求，比如公開、公正、參與、一貫性

9、、合理性和不偏私。只有在這樣一個廣泛民營化和政府職能對外承包（contracting out）的 時代 ，關(guān)注私人主體如何危及公法價值才得以強(qiáng)化。為了防止越來越多的私人活動帶來的威脅，一些學(xué)者建議我們將適用于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制和程序控制延伸至私人主體，實際上把它們當(dāng)作“公共的”來對待。我在第三部分討論了這一觀點。我認(rèn)為在沒有仔細(xì)考慮私人主體帶來的利弊的情況下，應(yīng)該抵制像對待行政機(jī)關(guān)那樣對其予以限制的沖動。重要的是，私人主體往往已經(jīng)受其他很大程度未被行政法認(rèn)可的責(zé)任機(jī)制制約。私人決策者的內(nèi)部程序規(guī)則、市場壓力、服從非正式規(guī)范、第三方監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的潛在威脅會促使私人主體為其工作情況負(fù)責(zé)，

10、即使對于那些看來是自愿的自我管制制度也不例外。盡管這些責(zé)任形式可能無法滿足傳統(tǒng)行政法對選舉產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)任要求，它們?nèi)詴谀撤N特定管制制度的正當(dāng)化或使其可接受中扮演重要角色。13在我們能對可選擇的責(zé)任機(jī)制是否可以適當(dāng)?shù)靥娲蜓a(bǔ)充傳統(tǒng)的監(jiān)督形式做出評斷之前，至少，我們必須承認(rèn)它們的存在。進(jìn)一步理解私人在治理中的作用，將有助于明了私人主體帶來的危險，明確行政法可用以回應(yīng)的傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)的責(zé)任機(jī)制。將治理視為一項共同的事業(yè)，將允許我們把產(chǎn)出負(fù)責(zé)任的機(jī)制和決策者之公或私的性質(zhì)區(qū)分開。反過來這有助于將私人團(tuán)體置于更加實際和平衡的情境。私人主體并不僅僅是加劇行政法上傳統(tǒng)民主難題的理性、自利的尋租者；它們也

11、是能夠為行政功效與正當(dāng)性貢獻(xiàn)一己之力的管制資源。在第四部分中，通過提出一個行政法的研究日程，包括更深入研究行政中公私主體的相互依賴，我進(jìn)行了 總結(jié) 。推測為什么不管私人主體的作用如何普遍，行政法行政機(jī)關(guān)的中心地位仍然如此牢不可破。強(qiáng)調(diào)了提出一套國家在共同治理中的作用的理論之必要性，提出一套與之相伴的司法審查理論之必要性。最后，我引進(jìn)管制制度（regulation regimes）的概念以取代 目前 治理中已被概念化的“公”、“私”作用。二、公私安排的例證提供私人參與治理的例證，是邁向理解行政法必須予以回應(yīng)的相互依賴關(guān)系的范圍和復(fù)雜性的第一步。在這一節(jié)中，我簡要地描述了許多公私安排，作為共同行使

12、“公共”職能或履行管制責(zé)任的“混合”行政概念的例證。然而，下文的說明是啟發(fā)性的而不是包羅萬象的。除了辨別許多公私安排之外，我也說明了為什么它們帶來負(fù)責(zé)任的問題，為什么私人作用易于引起非常多的關(guān)注。部分由于經(jīng)驗工作的缺乏，這些說明只是初步的。盡管很久以來提供公共服務(wù)就是一項依靠公共資助的私人供應(yīng)商的共同事業(yè)，只是最近私人主體才進(jìn)入到更為傳統(tǒng)的公共職能領(lǐng)域，比如監(jiān)禁。廣泛地將此種或其他公共職能承包出去，引出了厘定治理中公私作用的分野以及確保負(fù)責(zé)任的適當(dāng)機(jī)制的重要問題。法學(xué)家們?nèi)圆坏貌蛔屑?xì)審視在標(biāo)準(zhǔn)之設(shè)定、實施和執(zhí)行中公私合作的意義。例如，指令進(jìn)行的自我管制，股東在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督之下規(guī)劃并執(zhí)行管制方

13、案的一種公私安排，對此幾乎沒有進(jìn)行過實證研究。14傳統(tǒng)的命令和控制制度與私人公司自愿的自我管制亦是如此。15行政機(jī)關(guān)提出的倡議，比如旨在使私人團(tuán)體更直接參與規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)制定的管制協(xié)商，到目前為止已產(chǎn)生了大量的研究 文獻(xiàn) ，但是這些研究很少考慮更寬泛的、共同管制或連帶責(zé)任的含義。16在再熟悉不過的以行政機(jī)關(guān)為中心的著作外，人們應(yīng)竭力尋求細(xì)致解析傳統(tǒng)的命令與控制管制在強(qiáng)制執(zhí)行中如何倚重私人的自我報告、協(xié)商和行業(yè)協(xié)作。私人參與管制（與提供服務(wù)相對）的例證主要從我自己的研究領(lǐng)域獲取，即環(huán)境法和職業(yè)健康與安全法，但實際上其他的例子在每一管制情境下都會出現(xiàn)，包括證券管制、農(nóng)業(yè)市場、食物和藥品管制以及職業(yè)許可

14、。另外，雖然我的說明主要限于聯(lián)邦和州層面，但人們會發(fā)現(xiàn)公私安排在各級政府都起作用。的確，在州和地方層面，公共和私人主體的融合可能尤為復(fù)雜。顯而易見的是，所有這些安排和關(guān)系，不管是一直存在的還是新出現(xiàn)的，都極需實證研究。a.民營化與承包治理中公私合作最常見的例子，采取的是行政機(jī)關(guān)與民營非營利和營利公司簽訂合同提供 社會 服務(wù)或行使公共職能的形式。17廣泛的承包，與以出售政府資產(chǎn)為表現(xiàn)形式的民營化一起，是英國和其他自由民主國家公共部門改革運(yùn)動的核心。在美國，許多社會服務(wù)一直都是由政府機(jī)構(gòu)資助，由非政府主體提供。18其他服務(wù)，比如監(jiān)獄的運(yùn)營，傳統(tǒng)上是由政府進(jìn)行的，只是到最近才放給私人主體。19民營化

15、不是一個嚴(yán)密的術(shù)語；20學(xué)者用它來描述迥異的現(xiàn)象，從出售政府資產(chǎn)，到放松管制，到商品和服務(wù)供應(yīng)的承包。21在大多數(shù)顯而易見的“民營化”情形下，可能承包一詞更為準(zhǔn)確，因為它更好地把握了州行使監(jiān)督控制的剩余權(quán)力。以私人監(jiān)獄管理為例。盡管有關(guān)私人經(jīng)營監(jiān)獄的文獻(xiàn)稱私人監(jiān)獄的膨脹為“民營化”，我卻稱它為承包，因為私人監(jiān)獄的運(yùn)營和行政機(jī)關(guān)、法院和立法機(jī)關(guān)有關(guān)，它們可以通過取消授權(quán)、合同或者許可進(jìn)行監(jiān)控。22擁護(hù)私人管理監(jiān)獄的人主張，像大部分擁護(hù)其他民營化情形的人主張的一樣，私人管理與政府管理相比有許多優(yōu)點：監(jiān)獄將建得更快且更廉價，它們將更有效地運(yùn)轉(zhuǎn)并且服務(wù)將得到改善。到目前為止，對私人監(jiān)獄的法律評論聚焦的

16、并非服務(wù)質(zhì)量而是兩個更基本的問題：將公共權(quán)力授予私人主體的合憲性，如果這種授權(quán)是合憲的，是否應(yīng)該像受憲法約束的公共主體那樣來對待經(jīng)營監(jiān)獄的私人營利公司。23授權(quán)問題取決于政府和私人主體關(guān)系的具體結(jié)構(gòu)。如果政府授出的僅是監(jiān)獄的經(jīng)營管理而自己保留規(guī)則制定權(quán)和裁決權(quán)，根據(jù)現(xiàn)有判例法，這樣的授權(quán)很可能會通過合憲性審查。24那么為確保授權(quán)的合憲性，州立法機(jī)關(guān)可以為行政機(jī)關(guān)保留接受、拒絕或者修改私人公司所提出的任何影響囚犯的規(guī)則的權(quán)力，它也可以規(guī)定對私人裁決進(jìn)行司法審查。在大多數(shù)情況下，發(fā)包的公共機(jī)構(gòu)認(rèn)為它們放棄的只是政策的執(zhí)行而同時保留了政策的制定權(quán)。然而，這種區(qū)別是微不足道的。私人監(jiān)獄的警衛(wèi)行使著影響

17、犯人最基本自由權(quán)利（包括飲食、淋浴、鍛煉時間、牢房條件、 交通 、工作分配、探訪）的裁量權(quán)。監(jiān)獄官員在違法行為發(fā)生時可以進(jìn)行裁決，予以懲罰并向假釋委員會提出建議。 25日常管理（私人功能）和最終的規(guī)則制定和裁決權(quán)（公共職能）之間的區(qū)分是無法維系的。即使行政機(jī)關(guān)保留接受或者拒絕接受私人提出的規(guī)則的權(quán)力，私人供應(yīng)者還解釋并實施那些規(guī)則，賦予它們實際意義，從而模糊了政策的制定和執(zhí)行功能之間的界限。日常運(yùn)營的權(quán)力賦予私人經(jīng)營者進(jìn)行立法和裁決的“政府”權(quán)力。人們可以看到，私人監(jiān)獄的例子如何說明了與私人參與治理相伴的不負(fù)責(zé)任的危險。與其他具有私人部門參與 歷史 的職能不同，監(jiān)禁職能被認(rèn)為“本質(zhì)上是政府的”

18、 （intrinsically governmental in nature）。26因為私人供應(yīng)者更加遠(yuǎn)離對選民的直接責(zé)任，將傳統(tǒng)上屬于政府的職能承包出去引起了重要的負(fù)責(zé)任問題。私人行使政府職能同樣會產(chǎn)生私人目標(biāo)和公共目標(biāo)之間的利益沖突。這在私人監(jiān)獄的情形下尤為明顯，在這種情形下私人最大化利潤的利益會和良好矯正政策的公共利益發(fā)生沖突。私人經(jīng)營者會選擇減少工作人員或雇傭不合格的看守以降低成本，對囚犯還有職員的安全問題做出讓步。在私人監(jiān)獄的情形下，私人對違法行為進(jìn)行裁決并且予以懲罰影響了囚犯的憲法權(quán)利。為回應(yīng)已觀察到的私人經(jīng)營監(jiān)獄的危險，多數(shù)學(xué)者會堅持認(rèn)為私人監(jiān)獄應(yīng)受行政機(jī)關(guān)、法院和立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督

19、，同時它們應(yīng)遵守憲法的限制通常施加于履行同樣職能的行政機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)限制。然而，僅僅存在行政監(jiān)督和遵守傳統(tǒng)的程序性要求不足以防止該制度發(fā)生大量的危險。這種考慮使一些學(xué)者無視私人經(jīng)營的潛在效率，而完全反對承包監(jiān)禁職能。盡管監(jiān)獄的例子涉及自由利益，因而特別容易引起爭論，但即使將一些無關(guān)痛癢的公共職能承包亦有可能帶來對負(fù)責(zé)任或諸如參與和公正等其他公法價值喪失的憂慮。幾乎每一個承包的例子都帶來了這種擔(dān)憂，包括那些并不涉及自由利益或者不是很明顯授予私人主體“制定”政策職能的情形。在一個涉及公共服務(wù)的典型契約制度中，行政機(jī)關(guān)和私人供應(yīng)者對契約條款進(jìn)行協(xié)商，然后作為消費(fèi)者的行政機(jī)關(guān)可能會尋求要么執(zhí)行合同的條款，

20、要么終止。行政機(jī)關(guān)和私人供應(yīng)者之間的契約意圖在于細(xì)化私人主體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)決策的條款。27一個契約性的機(jī)制依靠的是，法院應(yīng)監(jiān)督方的行政機(jī)關(guān)的請求強(qiáng)制執(zhí)行私法契約，而不是法院應(yīng)公民私人的請求強(qiáng)制執(zhí)行行政法的原則。結(jié)果是，契約性的機(jī)制可能破壞公眾參與決策，阻礙契約第三方受益人尋求損害救濟(jì)的公共途徑。私人承包方可能提供低劣的服務(wù)，比如傷害消費(fèi)者或者從事不正當(dāng)競爭的行為，而全然不必?fù)?dān)心賠償問題。為使這一點更為具體，我采用阿羅森（aronson）具有說服力的例子，一個由政府資助的私人供應(yīng)者違反行政機(jī)關(guān)供應(yīng)者之間契約的規(guī)定，使一個病人面臨被驅(qū)趕出去的情形。28不享有合同當(dāng)事人的利益會阻礙病人訴請執(zhí)行協(xié)議的規(guī)

21、定或者賠償違約造成的損害。即使她能從普通法上勝訴，消費(fèi)者也可能缺少為自己而起訴的動力或足夠的資源。沒有了代位責(zé)任（vicarious liability），締約的行政機(jī)關(guān)會沒有監(jiān)督供應(yīng)者遵守契約條款的動力。29另外，這類契約的條款可能沒有很好地公布，這使消費(fèi)者更難要求強(qiáng)制執(zhí)行。契約性的制度必定依靠公私的伙伴關(guān)系。在上述例子中，政府主體保持了重要的監(jiān)督作用，但私人主體行使著關(guān)鍵的“公共”職能。然而，與將服務(wù)的供應(yīng)承包出去相比，當(dāng)政府承包其強(qiáng)制性管制權(quán)時，我們會更擔(dān)心責(zé)任的放棄。畢竟，政府提供商品和服務(wù)的原由，傳統(tǒng)的解釋是市場失靈：或者是市場沒有動力提供，或者是這類商品市場有瑕疵（比如 自然 壟斷

22、）。如果政府供應(yīng)的成本超過了市場失靈的無效，將類似垃圾收集等服務(wù)承包出去會使我們感到完全合適。30另外，與僅將“執(zhí)行”承包出去相比，我們更擔(dān)心行政機(jī)關(guān)放棄它們“制定”政策的職能。然而，因為制定政策和執(zhí)行政策之間的區(qū)分是模糊的，并且因為私人提供服務(wù)亦會損害我們所關(guān)心的東西，比如負(fù)責(zé)任、程序公正和參與，我認(rèn)為，不論是服務(wù)的情形還是管制的情形，都帶來了私人參與治理的重要問題。b.共同制定標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)制定標(biāo)準(zhǔn)與將服務(wù)的提供承包出去有重要區(qū)別，因為它明確允許在執(zhí)行之外正式授權(quán)“制定”政策。盡管這兩種職能之間的界限并不明確，評論者傾向于認(rèn)為，當(dāng)制定標(biāo)準(zhǔn)的最初責(zé)任落到非政府團(tuán)體時，會產(chǎn)生更大的負(fù)責(zé)任問題。在美國

23、，因為禁止授權(quán)原則（non-delegation doctrine）的存在，授權(quán)私人團(tuán)體制定標(biāo)準(zhǔn)問題重重。31然而，在幾乎沒有監(jiān)督和程序性的約束限制私人裁量權(quán)的情形下，最高法院和許多州法院對授權(quán)私人主體制定標(biāo)準(zhǔn)予以了認(rèn)可。32例如，與小麥以及煙草種植者一樣，諸如牛奶場主和管理者的私人生產(chǎn)團(tuán)體設(shè)定價格以約束本行業(yè)的反對者。其他農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者不僅設(shè)定價格，還確立限額和裁決不公正的勞動慣例。33另外，在草草的通告和評論程序之后，行政機(jī)關(guān)通過采納私人制定的標(biāo)準(zhǔn)的方式，間接、不十分明顯地將標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)授出。行政機(jī)關(guān)采納私人制定的健康、安全和產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)是很久以來的傳統(tǒng)了。34許多非政府組織制定了大量直接影響

24、公共健康和安全的標(biāo)準(zhǔn)。這些組織包括行業(yè)協(xié)會（如汽車工程師協(xié)會和美國機(jī)械工程師協(xié)會）、非營利團(tuán)體（如美國檢測和材料協(xié)會）、由制造者、專業(yè)人員和政府官員組成的會員組織（如國家防火協(xié)會）、貿(mào)易協(xié)會（如美國石油研究院）。這些私人主體制定了數(shù)以千計的行業(yè)規(guī)則（建筑規(guī)則、垂規(guī)、火災(zāi)規(guī)則）和規(guī)范設(shè)計、材料、流程、安全以及其他產(chǎn)品屬性的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)。盡管對公眾來說幾乎是看不見、摸不著的，這些行業(yè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了巨大的 經(jīng)濟(jì) 和 社會 影響 。其中許多被行政機(jī)關(guān)通過引用而加以吸收，比如食物和藥品管理局（the food and drug administration）、原子管制委員會（the nuclear reg

25、ulatory commission）、聯(lián)邦航空局（the federal aviation administration）和職業(yè)安全與健康管理局（the occupation safety and health administration，簡稱osha）。它們還被州和地方政府廣泛采納。35在有些情況下，立法機(jī)關(guān)指示行政官員采納這些標(biāo)準(zhǔn)，就像osha 早年那樣做的。361995年國家技術(shù)轉(zhuǎn)化與促進(jìn)法（the national technology transfer and advancement act）要求聯(lián)邦機(jī)構(gòu)在某些活動中采用自愿一致達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)作為實現(xiàn)政策目標(biāo)的 方法 ，除非適用的那些

26、標(biāo)準(zhǔn)與要適用的 法律 不一致或者是不切實際。37在制定標(biāo)準(zhǔn)中公私之間的合作是實實在在的；的確，行政機(jī)關(guān)和標(biāo)準(zhǔn)制定組織不可能更加共生（symbiotic）了。例如，美國國家標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會（the american national standard institute，簡稱ansi）一度與osha訂立了工作協(xié)議，為標(biāo)準(zhǔn)的 發(fā)展 、公布和 應(yīng)用 提供技術(shù)支持。作為上述努力的一部分，osha的代表反過來參加ansi的委員會并向其提供信息和 研究 報告。38盡管有行政當(dāng)局的正式采納（formal overlay）并且遵守法定程序，私人制定標(biāo)準(zhǔn)在顯而易見是公共制定標(biāo)準(zhǔn)過程中所起的作用，可能會引起對隨之而來的管

27、制的正當(dāng)性的懷疑。標(biāo)準(zhǔn)制定組織一般是專業(yè)技術(shù)性的、受行業(yè)控制并且是保密的。它們通常無法在其技術(shù)委員會中完全包容消費(fèi)者、小 企業(yè) 和勞動者的利益。另外，大公司為確保標(biāo)準(zhǔn)能對它們的產(chǎn)品有所裨益，經(jīng)常對這些組織施加不適當(dāng)?shù)挠绊憽?9毋庸置疑，這些程序集中體現(xiàn)了假公濟(jì)私（self-dealing）和反競爭行為（anticompetitive behavior）的機(jī)會。40在此情形下，強(qiáng)烈的私人利益會損害產(chǎn)品或工作場所安全中更大的公共利益。同時，專業(yè)技術(shù)人員和行業(yè)協(xié)會可以提高行政機(jī)關(guān)行使管制職能的能力。私人團(tuán)體參與標(biāo)準(zhǔn)制定過程最明顯的努力，表現(xiàn)為管制協(xié)商的形式，這是一個由聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的有爭議的倡議，

28、并且被許多聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)用來對以合意為基礎(chǔ)的管制進(jìn)行協(xié)商。41就像它們的稱呼那樣，管制-協(xié)商（reg-negs）是由獲得正式特許的代表團(tuán)體進(jìn)行的，上述團(tuán)體根據(jù)其一致同意的規(guī)則在行政機(jī)關(guān)確立的參數(shù)范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商。大多數(shù)管制-協(xié)商消耗大量的時間和資源，并需要參與者一方具有豐富的技術(shù)知識，沒有經(jīng)驗的團(tuán)體幾乎永無可能被邀請參加。假設(shè)協(xié)商最終達(dá)成了協(xié)議，以合意為基礎(chǔ)的規(guī)則仍必須根據(jù)美國行政程序法第553節(jié)接收傳統(tǒng)的通告和評論程序的審查。另外，參與者即使簽定了合約，行政機(jī)關(guān)也沒有公布達(dá)成的合意的義務(wù)。42這種共同的公私活動形式招致了批評，因為它似乎使制定規(guī)則變成了明顯的利益集團(tuán)的討價還價。盡管有通告和評論程

29、序的保障，因為對行政機(jī)關(guān)會認(rèn)為有義務(wù)公布一項它并不全心全意贊成的合約持懷疑態(tài)度，該過程難令人信任。例如，行政官員會做出一項決策，避免對規(guī)則的提起訴訟要比堅持更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)要求更為重要43.作為替代，它們愿意以嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)換取在以合意為基礎(chǔ)的協(xié)議簽訂后其將適當(dāng)參與的、更加順利的執(zhí)行。在對管制-協(xié)商投入了大量的時間和資源之后，行政機(jī)關(guān)會希望保住面子，或是它對這項工作的成功如此投入，以至于與其他情形相比會提供更多的私人利益。即使假定行政機(jī)關(guān)是忠實可靠的，只有少數(shù)代表被選出參與管制協(xié)商這一事實，對上述程序等于是強(qiáng)者之間討價還價的觀念也起到了一定作用。過多地依靠外人（outsiders），對某些觀察者來說意

30、味著行政機(jī)關(guān)放棄了自己的作用。然而，即便看起來最為獨立的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序，在相當(dāng)程度上也會依靠外人。例如行政機(jī)關(guān)經(jīng)常在標(biāo)準(zhǔn)的制定或批準(zhǔn)程序中倚重由 科學(xué) 家或其他專家組成的咨詢委員會（advisory panels）。這樣的委員會對行政機(jī)關(guān)的決策施加巨大的非正式影響。它們的活動不限于解決技術(shù)爭端，根據(jù)科學(xué)的現(xiàn)狀達(dá)成全體一致的合意。相反，它們經(jīng)常卷入重要的政策討論中。44因為 理論 上它們不受私人壓力影響而且受雇于行政機(jī)關(guān)，這樣的委員會應(yīng)該不會有什么負(fù)責(zé)任的 問題 。的確，正式受雇于聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的咨詢委員會必須符合聯(lián)邦咨詢委員會法（the federal advisory committee act

31、）規(guī)定的會議公開和均衡代表的要求。45然而，不論是在聯(lián)邦還是州的層面上，經(jīng)驗豐富的咨詢委員會成員都會感到利益之間的沖突，容易受外部壓力的影響。46即使財政披露的要求亦不能阻止利益集團(tuán)游說委員會的成員、向他們提供有瑕疵的或是自利的技術(shù)信息。另外，即使委員會成員披露了存在的利益沖突，他們大多數(shù)也面臨著將來求職或獲得學(xué)術(shù)資助機(jī)會的利益沖突?？傊?，制定標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)程度上有賴于公私的合作。與完全基于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的專門知識制定的標(biāo)準(zhǔn)相比，不論行政機(jī)關(guān)采納私人制定的標(biāo)準(zhǔn)，還是依靠專家委員會，可以說是保證了更嚴(yán)格的審查。當(dāng)然，因為私人團(tuán)體被很好地整合到傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)制定程序中，困難在于區(qū)分行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的專門知識和對私

32、人團(tuán)體的依賴。這些公私安排，無論是正式的還是非正式的，都帶來了對公正、獨立、利益沖突和假公濟(jì)私的疑慮，通過純粹行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，或適用規(guī)范私人行為的程序規(guī)則，這一疑慮仍沒有徹底解決。對私人主體（生產(chǎn)者團(tuán)體、標(biāo)準(zhǔn)制定組織、專家小組）施加更多的限制，是試圖使之更加負(fù)責(zé)任和增進(jìn)參與的方式之一，但可能要冒損害私人帶來的那些特定優(yōu)點的風(fēng)險。c.“自我管制”i.自愿的自我管制在行政機(jī)關(guān)經(jīng)常采納并執(zhí)行私人的標(biāo)準(zhǔn)，就像它們自己的一樣的同時，私人標(biāo)準(zhǔn)制定團(tuán)體亦獨立于政府管制行事。這種并列的標(biāo)準(zhǔn)制定可以被稱為自愿的自我管制，因為，盡管政府會容忍甚至鼓勵它，在自我管制制度下，管制行政機(jī)關(guān)無須放棄它們自己制定和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)

33、的權(quán)力。在確立規(guī)范某個行業(yè)或行為的實際標(biāo)準(zhǔn)時，自愿的自我管制仍會發(fā)揮巨大的作用。這部分依賴于政府對自我管制的態(tài)度。例如，當(dāng)自我管制公司在技術(shù)上違反了法律或者管制標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)以有利于該公司的方式行使強(qiáng)制執(zhí)行裁量權(quán)47.由于公眾幾乎沒有進(jìn)入到管制過程的途徑，認(rèn)可上述并列管制的裁量權(quán)的廣泛行使，有使私人管制變?yōu)閷嶋H上的政府管制的危險。自我管制的方案實際上并不完全是自足的。它們要依靠行業(yè)內(nèi)部（縱向上從貿(mào)易協(xié)會直至成員和供應(yīng)者；橫向上包括所有成員）和行業(yè)與擁有影響自我管制舉措的權(quán)力的公共機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系 網(wǎng)絡(luò) 。48以環(huán)境管制中典型的自我管制倡議為例，它將環(huán)境管理制度和內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)制定或目標(biāo)的連貫，定期審

34、計（有時由公司自己進(jìn)行，有時由獨立的審計人員進(jìn)行）以及公布環(huán)境報告（有時只對管理者，有時對管理者和公眾）結(jié)合起來。大部分自愿的環(huán)境自我管制并不以建立剛性的行為標(biāo)準(zhǔn)自命。相反，它是被設(shè)計來教導(dǎo)進(jìn)行管理改革的，這一改革以對外規(guī)范的不斷改進(jìn)為目標(biāo)。自我管制的確向私人公司提供了一定的利益，包括相對于那些無法達(dá)到這樣標(biāo)準(zhǔn)的競爭者的市場優(yōu)勢，更低的保險費(fèi)和貸款利率以及公共關(guān)系的改善。這種并列制度最常引用的一個例子是化工行業(yè)的責(zé)任管理（responsible care）方案。責(zé)任管理由規(guī)范化工公司如何生產(chǎn)和分配產(chǎn)品，如何與供應(yīng)商、推銷商以及消費(fèi)者相互作用的一套行業(yè)規(guī)范組成。因為行業(yè)規(guī)范沒有規(guī)定數(shù)量化的績效標(biāo)

35、準(zhǔn)，遵守行業(yè)規(guī)范只是要求公司承諾遵守管理實踐和內(nèi)部責(zé)任機(jī)制（比如審計和報告），這些實踐和機(jī)制是被設(shè)計來把對環(huán)境的考量和公司決策的各個方面結(jié)合起來的，從產(chǎn)品設(shè)計到分發(fā)和銷售49.該行業(yè)的貿(mào)易協(xié)會，即化工生產(chǎn)者協(xié)會（the chemical manufactures association），執(zhí)行責(zé)任管理方案并且有權(quán)驅(qū)逐不服從的公司成員。該監(jiān)控機(jī)制對外界觀察者來說是不透明的，因為公眾沒有介入cma審計程序的途徑。該協(xié)會也從未因不服從而驅(qū)逐過任何公司成員。50類似的自我管制機(jī)制也出現(xiàn)在國際領(lǐng)域。例如，設(shè)在日內(nèi)瓦的標(biāo)準(zhǔn)組織協(xié)會（the institute foe standards organizat

36、ion）已發(fā)布了它的14000系列，這是一套環(huán)境管理標(biāo)準(zhǔn)，主要建立在iso早期9000系列采用的全面質(zhì)量管理標(biāo)準(zhǔn)上。51 iso14000認(rèn)證要求公司評估它們的環(huán)境影響，建立實現(xiàn)環(huán)境不斷改善的管理制度。52采取這些標(biāo)準(zhǔn)的公司成為“iso認(rèn)證的”公司，這一特征能夠產(chǎn)生若干重要的經(jīng)濟(jì)效益，包括更低的保險費(fèi)或貸款利率，能夠進(jìn)入需要iso認(rèn)證的市場，在消費(fèi)者中潛在的市場優(yōu)勢，并且有可能得到國內(nèi)管制機(jī)關(guān)的優(yōu)待。的確，為了在全球市場中競爭，國內(nèi)公司可能會感受到采納iso標(biāo)準(zhǔn)日益增長的壓力。53正如責(zé)任管理，采納環(huán)境管理制度（ems）以滿足iso14000的要求并不是承諾實現(xiàn)具體的績效標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)證保證的只是某

37、項制度對于實現(xiàn)公司的目標(biāo)是適當(dāng)?shù)?，但它并不要求公司實現(xiàn)一定水平的環(huán)?？冃?。iso認(rèn)證經(jīng)常被推薦為國內(nèi)管制標(biāo)準(zhǔn)的替代標(biāo)準(zhǔn)，除了程序和規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)之外，它還規(guī)定了以技術(shù)為基礎(chǔ)的對排放物的實體限制。盡管epa到 目前 為止拒絕接受iso認(rèn)證以替代遵守國內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)，已有跡象表明其在行使強(qiáng)制執(zhí)行裁量權(quán)時，它愿意優(yōu)待那些獲得iso認(rèn)證的公司 54.自我管制中的試驗似乎正在激增，有的是受到代表特定行業(yè)的貿(mào)易協(xié)會的推動（如責(zé)任管理）55，有的是由成分多樣的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)倡導(dǎo)。56作為政府管制的替代，這些自愿措施被認(rèn)為是對環(huán)境管制正當(dāng)性的威脅。首先，如上文所說，大部分自我管制方案強(qiáng)調(diào)建立一項管理制度，將環(huán)境決策和公司的等級

38、制度結(jié)合在一起，而不施加剛性的績效標(biāo)準(zhǔn)。第二，盡管存在公司遵守它們自己的方案的許多激勵，在自我管制中缺少透明度和公眾參與使監(jiān)控非常困難。盡管環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)可以與私人牟利的動機(jī)一致（例如，防止污染和最少浪費(fèi)的策略減少了公司能源和材料的消耗，因而節(jié)省成本的情形），某些時候它們完全背道而馳。至少在有些時候，公司會被誘使僅僅以象征性的方式遵守自我管制，指定審計員，或者所做的不像以后的自我審計報告和環(huán)境報告中所說的那樣多。作為公司自愿遵守自我管制方案的回報，即使它們期望獲得的不過是行使強(qiáng)制執(zhí)行裁量權(quán)時的優(yōu)待，環(huán)境績效缺少充分的保證也會很麻煩。尤其當(dāng)法院不愿審查強(qiáng)制執(zhí)行裁量權(quán)時，頻繁地用執(zhí)行裁量權(quán)肯定性地

39、回應(yīng)自愿管制會損害重要的公法價值。57當(dāng)所認(rèn)可的自愿方案是在下述情況下采納的時候尤其如此，即缺少公眾參與，僅由沒有嚴(yán)格績效要求保證的環(huán)境管理措施組成，并且?guī)缀鯖]有為公共審查提供機(jī)會。ii.授權(quán)進(jìn)行的自我管制授權(quán)進(jìn)行自我管制是行政機(jī)關(guān)授權(quán)或者要求私人主體在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督下進(jìn)行自我管制的制度。授權(quán)進(jìn)行的自我管制必然是一項共同的事業(yè)。加利福尼亞合作守法計劃（the california cooperative compliance program，簡稱cccp）就是這種方法的例證。cccp是由加利福尼亞的osha官員制定的，目的是為了改革行政機(jī)關(guān)以對抗性的強(qiáng)制執(zhí)行為基礎(chǔ)管理工作場所安全的方式。58該

40、方案授權(quán)工會和雇主通過集體討價還價，制定和執(zhí)行工作場所安全的要求。它有效地將osha傳統(tǒng)的審查和強(qiáng)制執(zhí)行作用授予一個勞資聯(lián)合安全委員會（由分別來自管理方和勞方的兩名成員組成）。只要該方案能有效地降低事故率，行政機(jī)關(guān)保證不會干預(yù)。59rees在其對cccp的精細(xì)研究中，說明了管理方和勞方都有就該安全方案合作的強(qiáng)大動力。公司發(fā)現(xiàn)osha傳統(tǒng)的審查制度代價太高并且不便。另外，隨著工人賠償費(fèi)用的增長，它們也開始更加關(guān)注安全問題。同時，工會也有動力與雇主合作，因為它們感到不斷受到來自自由雇傭企業(yè)（open shop）競爭的威脅。不過，比這一憂慮更重要的是，在工聯(lián)主義的建構(gòu)中缺少“合作的思想基礎(chǔ)”（ide

41、ology of cooperation），rees將之歸結(jié)為 歷史 上制約為其雇主共同建構(gòu)工會的一系列社會經(jīng)濟(jì)因素。60rees同樣把cccp的成就歸于公司內(nèi)部職業(yè)安全專家（professional safety engineer）的權(quán)力和獨立性。在該方案制定之前的幾年中，部分由于職業(yè)安全和健康法（osha act）的通過，他們就開始產(chǎn)生影響。聯(lián)邦安全事項的授權(quán)提升了他們的組織地位，這使他們后來在cccp方案中起到關(guān)鍵的作用。工人們信任聯(lián)合檢查委員會是該方案成功的另外一個重要因素。該委員會的設(shè)想建立在現(xiàn)存的公司安全方案上，因此并不是全新的，但該委員會第一次贏得了雇員的支持。通過任命富有見識并

42、且受人尊重的雇員進(jìn)入新的委員會，管理方幫助勞方對新委員會產(chǎn)生了信任。接下來，通過采取明顯、迅速的行動回應(yīng)申訴，委員會證明它是值得雇員信賴的。另外，勞方和管理方擁有重要的共同準(zhǔn)則、習(xí)慣做法和經(jīng)驗，促進(jìn)了在存在巨大對抗可能性的環(huán)境下的合作。例如，它們基本同意什么構(gòu)成“安全問題”（safety problems）。cccp成功的最后的一個因素是osha為每項工作職位指定的守法官（designated compliance officer，即dco）。dco被謹(jǐn)慎挑選以保證他們擁有監(jiān)督和協(xié)助遵守的能力。根據(jù)rees的研究，dco行事靈活，在整個程序中充當(dāng)?shù)氖墙鉀Q問題的顧問而不僅僅是強(qiáng)制執(zhí)行的代理人。盡

43、管cccp 的例子說明了授權(quán)進(jìn)行自我管制能夠如何運(yùn)轉(zhuǎn)良好，它也含蓄地表明了這種合作事業(yè)的脆弱性。它們依靠的是在開始時難以預(yù)料而且無法培育的若干因素的結(jié)合。沒有了強(qiáng)有力的工會，管理方就會控制標(biāo)準(zhǔn)制定程序，這反過來又將破壞該方案的安全目標(biāo)。在安全委員會中沒有直接的代表，員工無疑會對該方案持懷疑態(tài)度，也不會報告事故。除非職業(yè)安全專家能夠?qū)⒐と说馁r償費(fèi)用轉(zhuǎn)化成可以預(yù)防的事故的觀念，私人公司甚至沒有控制與安全相關(guān)的開支的動力。缺少可以動員支持安全預(yù)防的“公共”目標(biāo)的獨立職業(yè)安全專家這一內(nèi)部機(jī)構(gòu)的幫助，公司決無可能積極進(jìn)行改革。要是行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督更加遙不可及（如果它采取的是osha不定期審查的典型模式），

44、私人公司就有可能逃避審查，不負(fù)責(zé)任。缺少一個善于促進(jìn)合作的靈活的守法官，該方案有可能完全失敗。d.傳統(tǒng)的命令和控制：共同的貫徹執(zhí)行在某種重要的意義上，傳統(tǒng)的命令和控制制度已經(jīng)是合作管制（co-regulatory），因為在執(zhí)行中它倚重私人的參與，盡管這很大程度上還沒有進(jìn)入公眾的視野。例如，出于管制方案的作用范圍61和許可證規(guī)劃62的目的，傳統(tǒng)的環(huán)境管制在很大程度上依靠管制企業(yè)的自我鑒定和自我報告。沒有企業(yè)的協(xié)作，大部分管制方案都會失敗。與公共機(jī)構(gòu)相比，私人企業(yè)有巨大的信息優(yōu)勢。公司向行政機(jī)關(guān)提供關(guān)于它們目前的績效，在技術(shù)和成本期待可能的情形下它們改進(jìn)的潛力等信息。這些信息成為制定標(biāo)準(zhǔn)，確定許可

45、條件以及在強(qiáng)制執(zhí)行程序中設(shè)計認(rèn)可的政令的基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)完全缺少進(jìn)行獨立調(diào)查、適當(dāng)檢查并成功追究所有違反管制實體的必要資源。63因而，至少在環(huán)境領(lǐng)域，自我報告是傳統(tǒng)強(qiáng)制執(zhí)行程序的核心。評價企業(yè)遵守根據(jù)清潔水法（the clean water act）頒發(fā)的許可證的基礎(chǔ)，一直是企業(yè)關(guān)于排放物的性質(zhì)和數(shù)量及其控制措施的自我報告。根據(jù)清潔空氣法（the clean air act）的企業(yè)的排放物亦是如此。通常，行政機(jī)關(guān)甚至并不對企業(yè)的自我報告進(jìn)行初步的核查。而是，行政機(jī)關(guān)雇人檢查企業(yè)的設(shè)備以確保其符合管制命令的要求。這一做法在環(huán)境管制領(lǐng)域是普遍存在的。例如，州和聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)同樣雇人根據(jù)巨額資助（sup

46、erfund）救濟(jì)程序設(shè)法清理被污染的垃圾場。在所有這些情形下，行政機(jī)關(guān)對是否守法具有最終決定權(quán)，但通過在相當(dāng)程度上倚重被管制實體和第三方，實際上使自己遠(yuǎn)離了監(jiān)督的第一線。行政機(jī)關(guān)不斷依賴承包人可能會損害行政機(jī)關(guān)職員有效評估承包人的裁斷的能力，即使行政機(jī)關(guān)保留了對其正式的監(jiān)督控制。通過在相當(dāng)程度上對外采購（outsourcing）強(qiáng)制執(zhí)行的責(zé)任，行政機(jī)關(guān)將面臨大量職員失業(yè)或者是阻礙現(xiàn)有職員與被管制公司的直接互動以至嚴(yán)重?fù)p害其監(jiān)督能力的風(fēng)險。另外，通過依靠第三方強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)將面臨對強(qiáng)制執(zhí)行日程安排失控的危險。例如，公民的訴訟會妨礙行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行優(yōu)先權(quán)，最終破壞私人實體和行政機(jī)關(guān)之間的合作。

47、64幾乎所有的聯(lián)邦環(huán)境法律規(guī)定了個人和團(tuán)體起訴行政機(jī)關(guān)（沒有履行羈束性責(zé)任）和私人公司（違反法律）的私權(quán)（private right）。和規(guī)則制定情形下的管制協(xié)商一樣，epa的杰出領(lǐng)導(dǎo)方案（project xl，以下簡稱xl方案）明確表現(xiàn)了讓股東直接參與許可證規(guī)劃程序的努力。假如公司達(dá)到或超過應(yīng)予實施的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，65xl方案賦予公司在遵守傳統(tǒng)管制要求方面一定的靈活性。典型的以公眾設(shè)施為基礎(chǔ)的xl方案（有的是以部門為基礎(chǔ)的）會允許公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議，詳盡約定“優(yōu)良的”（superior）環(huán)境績效，以換取統(tǒng)一的、以業(yè)績?yōu)榛A(chǔ)的許可證。在其提出的xl方案被批準(zhǔn)后，公司就召集一個股東程序討論最終方案協(xié)議

48、（final project agreement）。股東團(tuán)體通常包括聯(lián)邦和州的行政機(jī)關(guān)、環(huán)保組織和社區(qū)代表。該協(xié)議會授權(quán)公司從事傳統(tǒng)管制禁止的多介質(zhì)或跨污染物交易（將污染物從一種介質(zhì)轉(zhuǎn)成另一種介質(zhì)，或者是以一種污染物的增加以換取另一種的降低）。該協(xié)議會授權(quán)公司將具有不同屆滿期限的多重許可證合并為一個單一的、期限更長的許可證66.xl方案承認(rèn)在執(zhí)行過程中被管制的企業(yè)和管制行政機(jī)關(guān)實際上相互依賴。它將傳統(tǒng)的雙方保持一定距離的（arms-length）許可協(xié)商轉(zhuǎn)換成一項直接協(xié)作的事業(yè)。對股東團(tuán)體均衡代表的要求和相關(guān)機(jī)關(guān)的參與，意在確保程序能帶來足夠的負(fù)責(zé)任。xl方案的批評者以指責(zé)協(xié)商管制同樣的理由來

49、指責(zé)xl方案：他們認(rèn)為該方案允許企業(yè)為了有利的交易討價還價，削弱了環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)是通過沒有充分公開和代表的程序由法律和管制建立的。他們抱怨圍繞最終方案協(xié)議的不確定性，認(rèn)為公司達(dá)不到它們允諾的“優(yōu)良的”環(huán)境績效，多介質(zhì)和跨污染物的交易會嚴(yán)重破壞希望公司達(dá)到的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。一方面，在執(zhí)行和監(jiān)控中對私人主體的廣泛依賴，表明私人更廣泛參與的趨勢（以類似xl方案的形式）是一個重點的問題而不僅是一個范式轉(zhuǎn)換的問題。然而，另一方面，認(rèn)識到對私人主體的依賴已經(jīng)非常廣泛，絲毫無助于減輕對私人更直接參與執(zhí)行過程所產(chǎn)生的風(fēng)險帶來的不安。相反，它表明我們對伴隨傳統(tǒng)的命令和控制制度的負(fù)責(zé)任問題關(guān)注的還不夠。換言之，xl方

50、案只不過是使管制程序已經(jīng)由私人控制這一糟糕的特征更糟而已。三、約束私人主體行政法中正在涌現(xiàn)的研究表明，對該領(lǐng)域緊迫的挑戰(zhàn)在于確定何時和如何將法律的要求拓展至履行公共職能的私人主體。67在這種觀點中，民營化和承包破壞了傳統(tǒng)行政法將裁量轉(zhuǎn)化為規(guī)則的方案。遠(yuǎn)離政府的趨向給行政法領(lǐng)域帶來如此巨大的轉(zhuǎn)變，裁量權(quán)的失控肯定不能算是該領(lǐng)域的關(guān)鍵問題。相反，挑戰(zhàn)在于確保民營化、承包和其他被用來放權(quán)給私人團(tuán)體的措施，不挫傷行政法力圖規(guī)定的負(fù)責(zé)任、程序的連貫性和實體合理性的公法規(guī)范。68據(jù)此看來，繼續(xù)強(qiáng)調(diào)限制行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，和在泰坦尼克號上把躺椅移來移去沒有什么兩樣。69盡管把焦點集中在私人主體并大膽宣稱行政裁

51、量權(quán)已不再是該領(lǐng)域的核心問題是值得稱贊的，但行政法中正在涌現(xiàn)的有關(guān)民營化的研究走得還不夠遠(yuǎn)。首先，私人在管制中的作用要比研究表明的更加廣泛和持久。即使傳統(tǒng)的命令和控制管制行政機(jī)關(guān)指令并且強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的等級制安排也帶有政府和私人主體之間非正式依賴的重要特征。廣泛地將公共職能承包出去，更加倚重自我管制，似乎增加了私人的作用，但是行政的每個方面都深深地并且不可避免地互相依賴。行政法領(lǐng)域新的民營化研究具有討論隨著私人在行政中作用的增長，司法審查是應(yīng)該退縮還是應(yīng)該加強(qiáng)的特征。有的學(xué)者認(rèn)為，私人活動的激增會削弱行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)對公共決策進(jìn)行控制的能力，這將需要更多的司法監(jiān)督。70法院會選擇或者通過擴(kuò)大國

52、家行為原則（state action doctrine），或者通過將合同中諸如忠誠義務(wù)等普通法原則引入公法規(guī)范，來對私人主體進(jìn)行管制。的確，當(dāng)履行公共職能的私人團(tuán)體以損害公共利益的方式行事時，存在大量的對之施加程序性要求的先例71.盡管相關(guān)的普通法原則已被廢棄不用，它們很有可能復(fù)興。正如我的同事邁克爾·阿西穆（michael asimow）最近觀察到的（盡管是關(guān)注而不是贊同），加里福尼亞最高法院最近將正當(dāng)程序的要求引入一個雇主和一個被控性騷擾的雇員之間的私人契約72.這一做法在將來會更為普遍。當(dāng)然，什么時候應(yīng)把私人主體視為公共的問題，將不斷占用行政法學(xué)者的時間。在上述 分析 中，學(xué)者

53、們毫無疑問會考慮私人參與治理獲得的收益，包括專業(yè)知識、革新和效率，在多大程度上會因被施加傳統(tǒng)的限制而無效，例如遵守法律程序和向選舉團(tuán)體正式負(fù)責(zé)73.私人主體更多地參與行政過程，有助于帶來高質(zhì)量的管制決定并促進(jìn)其執(zhí)行。74的確，更多參與治理的機(jī)會具有獨立的、促進(jìn)民主的價值。我們愿意以某種程度的正式責(zé)任換取上述其他收益，這樣的情形是存在的。然而，描述一個路徑標(biāo)準(zhǔn)，確定當(dāng)私人主體行使的可以說是公共的職能從而證明對其施加公法限制的正當(dāng)性，行政法的任務(wù)比這要復(fù)雜的多。面對共同治理的現(xiàn)實，行政法學(xué)者必須提出新的問題。私人主體在制定后來行政機(jī)構(gòu)引用從而加以吸收的標(biāo)準(zhǔn)時，有任何“涉及公共的”（public-r

54、egarding）義務(wù)嗎？或者行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)能充分保障負(fù)責(zé)任嗎？75與審查為其他目的而行使的強(qiáng)制執(zhí)行裁量權(quán)相比，法院在審查優(yōu)待自我管制的強(qiáng)制執(zhí)行裁量權(quán)時，是否應(yīng)更加仔細(xì)？行政機(jī)關(guān)和供應(yīng)商之間契約的第三方受益人能請求強(qiáng)制執(zhí)行契約的條款嗎？私人團(tuán)體已經(jīng)參與標(biāo)準(zhǔn)制定和執(zhí)行的程度，或是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)依靠承包人強(qiáng)制執(zhí)行的程度是否引起了對負(fù)責(zé)任的關(guān)注，而這一關(guān)注被我們漫不經(jīng)心地忽略了？需要進(jìn)行的研究要求對不同的管制安排帶來的危險（假公濟(jì)私、利益沖突、保密、不合理、缺乏代表性和程序不規(guī)范等等）進(jìn)行非常具體的分析。在反過來對私人主體施加傳統(tǒng)的限制之前，我們需要認(rèn)真考慮它們是否足可以說是和行政機(jī)關(guān)一樣，從而證明相

55、似對待的正當(dāng)性。另外，在決定何種限制是適當(dāng)?shù)闹?，我們?yīng)該提出是否存在能起到規(guī)定負(fù)責(zé)任并確保遵守其他公法規(guī)范作用的其他主體或不同機(jī)制。從另一角度看，通過限制私人主體來回應(yīng)私人活動的沖動，只是將焦點轉(zhuǎn)移到天平的私人一端，而不是重新定位行政法，將公私制度作為一個新的實體加以研究。承認(rèn)治理的共同性要求我們更加全面地研究，當(dāng)我們說管制是“不負(fù)責(zé)任的”（unaccountable）時，我們指的是什么。傳統(tǒng)的對負(fù)責(zé)任的關(guān)注背后的利益是什么，在一個具體的、以犧牲其他東西提供某些收益的決策機(jī)制的情形中，我們應(yīng)如何權(quán)衡那些關(guān)注。一個決策機(jī)制的公眾認(rèn)可度和正當(dāng)性，部分依賴該機(jī)制中的主體在發(fā)揮作用時，我們對它們應(yīng)該

56、如何行為的預(yù)期。例如，當(dāng)私人主體從事宣稱是中立的咨詢工作時，我們會正當(dāng)?shù)仄诖裏o偏私的決策。然而，在類似管制協(xié)商的過程當(dāng)中，無偏私就不那么重要了，在此處我們期待的是當(dāng)事人追求自己的利益（不過這會促進(jìn)問題的解決，有利于公共利益）。76在此情形下，我們會高度重視參與和充分的代表，不是中立。當(dāng)一個私人主體發(fā)揮強(qiáng)制執(zhí)行的作用時，通過獨立的監(jiān)督機(jī)制或者是行使私人的訴訟權(quán)利，我們期望它以與從事標(biāo)準(zhǔn)制定工作不同的方式行事。在前一種情形，我們擔(dān)心私人的動機(jī)存在損害理性的強(qiáng)制執(zhí)行工作日程的危險。在后一種情形，我們希望通過確保所有受影響的利益相關(guān)人都能夠在標(biāo)準(zhǔn)制定委員會中得到代表，將假公濟(jì)私和反競爭行為降至最小化。

57、施加嚴(yán)格的法律程序，連同自身向選民負(fù)責(zé)的選舉團(tuán)體的監(jiān)督，并不是確保公私安排正當(dāng)性的唯一方法。一個混合行政體制會依賴大量的非正式負(fù)責(zé)任機(jī)制和非政府主體控制公私安排帶來的危險。的確，這種機(jī)制包含在本文第二部分的例子中，或者由它們予以表明。有時管制倡議的正當(dāng)性部分依賴信任和共同的準(zhǔn)則。因為私人組織內(nèi)部強(qiáng)有力的獨立專業(yè)人員的存在，或行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管制的威脅，為有效并且可靠的、自身即包括非政府主體的自我管制提供了必要的動力，公私安排會更加負(fù)責(zé)任。有時管制事業(yè)兩個最主要的參與者（行政機(jī)關(guān)和被管制的公司）會依靠獨立的第三方制定標(biāo)準(zhǔn)并監(jiān)督執(zhí)行。即便是直接政府作用的缺席也并非意味著顯而易見是私人的體制可以免于管制

58、或者監(jiān)督。非正式管制機(jī)制可以在沒有政府正式參與的情形下產(chǎn)生。77以cccp方案為例，公私安排的成敗不僅依賴正式的授權(quán)和正式的監(jiān)督。有關(guān)工作場所安全非正式的規(guī)范和習(xí)慣做法，以及由此帶來的信任，都為項目的成功貢獻(xiàn)了一幾之力。職業(yè)安全專家獨立行事以制約管理方的行為并對安全倡議予以支持。安全委員會中強(qiáng)有力的勞方代表同樣有助于限制管理方支配合作過程的可能性，另外，不體察塑造管制環(huán)境的“本土管制因素”（indigenous regulatory factors），就無法充分理解cccp方案的成功。78這些因素包括促進(jìn)工聯(lián)主義建設(shè)中合作的思想基礎(chǔ)形成的社會經(jīng)濟(jì)力量，先前存在的作為啟動平臺的公司安全方案，由昂貴的工人賠償制度帶來的動力以及職業(yè)安全專家運(yùn)動所起的振奮作用。責(zé)任管理方案的例子說明了非正式機(jī)制對自我管制的效果是多么重要，同時提供了一些負(fù)責(zé)任的保證。對該項目的成功來說，cma強(qiáng)制執(zhí)行責(zé)任管理方案的正式權(quán)力，沒有諸如同行的壓力和遵守制度規(guī)范等非