思考與練習(xí)1-3

1、 思考與練習(xí)專題一 國(guó)際商法概述1、掌握國(guó)際商法的概念與調(diào)整對(duì)象（從事商事交易的主體一般有那些）。2、掌握大陸法系與英美法系的異同。(法律淵源、法律結(jié)構(gòu)、法官權(quán)限、訴訟程序不同）3、了解國(guó)際商法的淵源（國(guó)際條約是最重要的淵源）專題二 國(guó)際商事組織法1、掌握商事組織的概念與三個(gè)特征，個(gè)人企業(yè)的概念與特征，合伙企業(yè)的概念與特征，公司的概念與特征、公司的分類（按股東對(duì)公司的債務(wù)的責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)分類和按公司股份募集與轉(zhuǎn)讓方式為標(biāo)準(zhǔn)分類）。2、掌握有限責(zé)任公司與股份有限公司的概念特征、設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)，股份和股票的概念與特征。3、結(jié)合所學(xué)內(nèi)容，分析案例。一、填空題 1、國(guó)際商法的淵源主要有三個(gè)，即：（1）國(guó)際

2、商事條約；（2） ；(3） 。 2、大陸法系國(guó)家的法院在審理案件時(shí)原則上是以 為中心；英美法系國(guó)家的法院在審理案件時(shí)則十分注重 。 3、大陸法是在繼承和發(fā)展 的基礎(chǔ)之上逐漸形成并完善；普通法則是在繼承和發(fā)展 的基礎(chǔ)之上逐漸形成并完善。 4、大陸法系國(guó)家以 作為法律的主要淵源；英美法系國(guó)家則以 作為法律的主要淵源。 5、國(guó)際商事可分為三類：（1）貨物貿(mào)易；（2） ；（3）外國(guó)直接投資。二、名詞解釋 1、國(guó)際商法 2、國(guó)際商事慣例 3、公司解散答案參考 一、填空題 1、國(guó)際商法的淵源主要有三個(gè)，即：（1）國(guó)際商事條約；（2）國(guó)際商務(wù)慣例；(3）各國(guó)有關(guān)商事的國(guó)內(nèi)立法。 2、大陸法系國(guó)家的法院在審理

3、案件時(shí)原則上是以實(shí)體法為中心；英美法系國(guó)家的法院在審理案件時(shí)則十分注重訴訟法（或訴訟程序）。 3、大陸法是在繼承和發(fā)展羅馬法的基礎(chǔ)之上逐漸形成并完善；普通法則是在繼承和發(fā)展日耳曼習(xí)慣法的基礎(chǔ)之上逐漸形成并完善。 4、大陸法系國(guó)家以成文法作為法律的主要淵源；英美法系國(guó)家則以判例法作為法律的主要淵源。 5、國(guó)際商事可分為三類：（1）貨物貿(mào)易；（2）國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易；（3）外國(guó)直接投資。二、名詞解釋 1、國(guó)際商法 國(guó)際商法：是指調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 2、國(guó)際商事慣例 國(guó)際商事慣例：是指在國(guó)際商事的交往中，由于長(zhǎng)期反復(fù)的國(guó)際實(shí)踐而逐漸形成的，并受到遵守的

4、一些商事原則和規(guī)則。 3、公司解散 公司解散：指已經(jīng)依法成立的公司，因章程或法律所規(guī)定的事由的發(fā)生而依法消滅的法律行為。三、簡(jiǎn)答題 比較比較大陸法系和英美法系的主要大陸法系和英美法系的主要異異同同 參考答案：參考答案： 1、主要差別、主要差別第一，法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件、行政機(jī)關(guān)頒布的各種行政法規(guī)以及本國(guó)參加的國(guó)際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構(gòu)成的判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。 第二，法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，習(xí)慣于

5、用法典的形式對(duì)某一法律部門所涉及的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構(gòu)成了法律體系結(jié)構(gòu)的主干。英美法系很少制定法典，習(xí)慣用單行法的形式對(duì)某一類問(wèn)題做專門的規(guī)定，因而，其法律體系在結(jié)構(gòu)上是以單行法和判例法為主干而發(fā)展起來(lái)的。 第三，法官的權(quán)限不同。大陸法系強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來(lái)審判案件，法官對(duì)成文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來(lái)審判案件，而且，也可以在一定的條件下運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。 第四，訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心

6、，突出法官職能，具有糾問(wèn)程序的特點(diǎn)，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來(lái)審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭(zhēng)論的“仲裁人”而不能參與爭(zhēng)論，與這種對(duì)抗式（也稱抗辯式）程序同時(shí)存在的是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)主要負(fù)責(zé)做出事實(shí)上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪或無(wú)罪），法官負(fù)責(zé)做出法律上的具體結(jié)論，即判決。2、聯(lián)系、聯(lián)系 聯(lián)系即相同點(diǎn)，都是資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物、資本主義性質(zhì)的法，本質(zhì)上都是維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益。在二戰(zhàn)后，兩個(gè)法系出現(xiàn)了相互影響，相互吸收趨同的傾向。大陸法系開始重視判例的作用。英美法系也有比較多的制定法。在國(guó)際商法領(lǐng)域，比如國(guó)際貿(mào)易法上就吸收融合了兩

7、大法系的優(yōu)點(diǎn)。專題專題三三 國(guó)際商事國(guó)際商事合同合同法法1、掌握商事合同的概念與特征。2、掌握要約、承諾概念及構(gòu)成要件；理解情勢(shì)變遷及訴訟時(shí)效含義。3、熟悉各國(guó)有關(guān)訂立合同的自然人行為能力的年齡規(guī)定。3、結(jié)合所學(xué)內(nèi)容，分析案例。 一、一、 要約的定義要約的定義: 要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對(duì)方訂立合同,并含有一旦要約被對(duì)方承諾時(shí)即對(duì)提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示. 要約的構(gòu)成要件 1、要約必須以訂立合同為目的 2、要約的內(nèi)容必須明確,肯定 3、要約必須傳達(dá)到受要約人才能生效 4、要約必須向特定的人發(fā)出(大陸法國(guó)家的要求,英美認(rèn)為要約可以向全世界發(fā)出) 二、二、承諾的定義

8、承諾的定義 承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式對(duì)要約內(nèi)容表示完全同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。 承諾的構(gòu)成要件 （1）承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出。 （2）承諾必須由受要約人作出。 （3）承諾必須與要約的內(nèi)容一致。 英國(guó)法要求承諾象鏡子一樣反映要約的內(nèi)容 美國(guó)法則比較靈活規(guī)定受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。除非： a.要約中已經(jīng)明確規(guī)定承諾時(shí)不得附加任何條款 b.這些附加條款對(duì)要約作了重大修改 c.要約人在接到承諾后已經(jīng)在合理時(shí)間內(nèi)作出拒絕這些附加條款的通知 D、承諾的傳遞方式必須符合要約人的要求。 三、三、自然人訂立合同的能力自然人訂

9、立合同的能力 1.中國(guó)法的規(guī)定 (1)無(wú)行為能力人 ： A.10歲以下的兒童 B.完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人 （2）限制行為能力人： A.10歲以上的未成年人 B.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。 中華人民共和國(guó)合同法第四十七條：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后 ，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 （3）完全行為能力人。 A.18周歲以上的公民 B.已滿16歲未滿

10、18歲以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的人 合同的抗辯 四、合同無(wú)效的情形 合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，如果當(dāng)事人對(duì)意思表示的內(nèi)容有誤解或者在錯(cuò)誤、脅迫、不當(dāng)影響的情況下訂立了合同，這時(shí)雙方當(dāng)事人雖然達(dá)成了協(xié)議，但這種合意是不真實(shí)的，因而當(dāng)事人可以以此為抗辯理由，主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效或請(qǐng)求撤銷。 （一）誤解（Mistake） （二）欺詐 (Fraud) （三）脅迫 (Duress) (四) 不當(dāng)影響 (Undue Influence) 案 例 Great Peace 船運(yùn)有限公司訴Tsavliris施救有限公司案（2002 被告（Tsavliris施救有限公司）的Cape Providence

11、號(hào)輪在南印度洋發(fā)生了嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)損害而面臨著沉船危險(xiǎn)。被告便委托其經(jīng)紀(jì)人尋找最近的施救船舶，后者獲知原告（ Great Peace 船運(yùn)有限公司）所擁有的Great Peace 號(hào)輪會(huì)在12小時(shí)的航程內(nèi)趕到危船所在之處，事后卻發(fā)現(xiàn)，關(guān)于Great Peace 號(hào)輪位置的信息是錯(cuò)誤的，該船實(shí)際上在數(shù)百英里之外。鑒于此種情況。被告取消了合同，并拒絕支付任何租金。 英國(guó)法院判決：支持原告索要5天租金的訴訟請(qǐng)求。理由是：本案中的原告不知道兩船之間的距離是合同的先決條件，原告僅僅知道有義務(wù)向被告提供租船和有權(quán)利獲得5天的租金；本案中只有被告發(fā)生了單方面誤解。五、名詞解釋 （一）情勢(shì)變遷：指在法律關(guān)系成立以

12、后，作為該項(xiàng)法律關(guān)系的基礎(chǔ)的情勢(shì)，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料到的變化。如果仍然堅(jiān)持原來(lái)的法律效力，將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有悖于誠(chéng)實(shí)信用的原則，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)原來(lái)的法律效力作相應(yīng)的變更的一項(xiàng)法律原則。 （二）時(shí)效 時(shí)效是指依照法律的規(guī)定，在一定期間內(nèi)，由于一定事實(shí)狀態(tài)的繼續(xù)存在，而引起民事法律關(guān)系的消滅或發(fā)生的一種法律制度。 各國(guó)法律關(guān)于時(shí)效期間的規(guī)定 1、大陸法各國(guó)把消滅時(shí)效期間分為普通期間與特別期間兩種。 普通期間 （1）德國(guó)、法國(guó)：三十年 （2）日本：二十年（3）瑞士：十年 我國(guó)的訴訟時(shí)效 1.普通時(shí)效:二年 2.特別時(shí)效:一年: (1)身體受到傷害要求賠償; (2)

13、出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的; (3)延付或拒付租金的; (4)寄存財(cái)物被丟失或損毀的. 3.最長(zhǎng)時(shí)效:二十年 4.涉外合同:四年 關(guān)于國(guó)際貨物買賣的時(shí)效公約 1.公約的適用范圍:營(yíng)業(yè)地分處不同國(guó)家的買方與賣方之間訂立的合同 2.時(shí)效期間:四年,自請(qǐng)求權(quán)發(fā)生之日起算 合同法案例練習(xí) 第1題、 原告和被告訂立造船合同，價(jià)格為固定價(jià)，分五次付清，當(dāng)?shù)谝还P付款時(shí)正值通貨膨脹，被告知道原告急需用船，遂要求另加10%款項(xiàng)，原告只好同意。交船后又繼續(xù)付款至全部付清，后原告要求償還多付的款項(xiàng)。 問(wèn)：該案如何處理？為什么？ 第1題、 （1）原告不能要求被告償還多付的款項(xiàng) （2）原因是：脅迫不正當(dāng)影響下訂立的合同是可以撤銷或無(wú)效的。本案中被告以通貨膨脹不能按期交船為由要求加付10%款項(xiàng)構(gòu)成脅迫或不正當(dāng)影響，但交船后即不正當(dāng)影響消除后 原告仍付款，等于默認(rèn)了附加