綜合運(yùn)用軟硬法規(guī)范跨境電子商務(wù)

1、綜合運(yùn)用軟硬法規(guī)范跨境電子商務(wù)海關(guān)商檢法期末論文 姓名：鄧佳 指導(dǎo)教師：馬明飛2016-6-30【摘要】跨境電子漓務(wù)是指分屬不同關(guān)境的交易主體，通過電子商務(wù)平臺達(dá)成交易、進(jìn)行支 付結(jié)算，并通過跨境物流送達(dá)商品、完成交易的一種國際商業(yè)活動。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技 術(shù)的發(fā)展，跨境電子商務(wù)漸趨繁榮，而其全球性、無形性、匿名性、及時(shí)性、無紙化、快速 演進(jìn)的特點(diǎn)導(dǎo)致了其難以管理的現(xiàn)狀c跨境電子商務(wù)具有不同于傳統(tǒng)貿(mào)易方式的諸多特點(diǎn), 而傳統(tǒng)的稅法制度卻是在傳統(tǒng)的貿(mào)易方式下產(chǎn)生的，所以跨境電子商務(wù)也給稅收法律規(guī)范帶 來了前所未有的沖擊與挑戰(zhàn)。目前我國在管理跨境電子簡務(wù)吋偏重于執(zhí)行硬法，雖然收效頗 豐，但其中仍

2、有不少難點(diǎn)未能突破。為了進(jìn)一步研究解決相關(guān)問題的方法，筆者以引入軟法 理論為切入點(diǎn)，通過闡述軟法的概念和主要形態(tài)，并以綜合運(yùn)用軟硬法為主要視角，對我國 海關(guān)相關(guān)部門遇到的難點(diǎn)做詳細(xì)分析，進(jìn)而提出若干對策建議，從而得出結(jié)論：在管理跨境 電子商務(wù)時(shí)，海關(guān)除了要執(zhí)行好法律法規(guī)等“硬法”，也要重視規(guī)程規(guī)定等“軟法”的應(yīng)用， 以便相關(guān)部門更好地履行職能，維護(hù)國家利益，保障公氏權(quán)益?！娟P(guān)鍵詞】跨境電子商務(wù) 軟硬法 綜合應(yīng)用 海關(guān)監(jiān)管第一節(jié)文件綜述一、軟法的概念和主要形態(tài)軟法（soft law）,是指那些不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范。牛津大學(xué)的哈里斯 教授在其編纂的國際法案例與資料選編屮指出，軟法是能

3、對國際法主體行為產(chǎn)生影響的 規(guī)范，這些規(guī)范雖不受傳統(tǒng)條約法調(diào)整，在國際法上沒有法律拘束力，不產(chǎn)生法律確信，但 卻能切實(shí)地塑造和影響國際法主體的行為。弟朗西斯施尼德指出，“軟法是原則上沒有法 律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則”。埃里克a 波斯納認(rèn)為：“軟法指的是一套沒有中 央的權(quán)威加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)則。” andrewt.guzman和timothy meye認(rèn)為，軟法泛 指對國家沒有法律約束的準(zhǔn)法律規(guī)則。大致說來，軟法規(guī)范主耍有4類形態(tài)：一是國家立法中的指導(dǎo)性、號召性、激勵(lì)性、宣 示性等非強(qiáng)制性規(guī)范，在中國現(xiàn)行法律體系中，此類規(guī)范約占1/5；二是國家機(jī)關(guān)制定的規(guī) 范性文件屮的法規(guī)范，它們通

4、常屬于不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的非強(qiáng)制性規(guī)范；三是政 治組織創(chuàng)制的各種口律規(guī)范；四是社會共同體創(chuàng)制的各類口治規(guī)范。二、軟法與硬法的關(guān)系軟法與硬法之間具有復(fù)雜關(guān)聯(lián)性。周佑勇教授認(rèn)為“軟法作為'法'除了具有'軟約束 力'之外，也能夠借助于某種硬法保障方式或機(jī)制發(fā)揮'硬'的作用?！惫P者贊同這種看法。 軟法對內(nèi)的拘束力主要是基于行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)或監(jiān)督權(quán)而產(chǎn)生，并往往通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部 激勵(lì)、評議考核和責(zé)任追究等自我約束機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，而不能直接為法院所適用。但是借助于 硬法保障機(jī)制，軟法也可以獲得一種間接的司法適用，從而產(chǎn)生對外的法律效力。第二節(jié)跨境電子商務(wù)

5、管理的難點(diǎn)一、無法可依由于跨境電子簡務(wù)是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而發(fā)展的新興產(chǎn)業(yè),而我國相關(guān)法律則是在傳統(tǒng) 貿(mào)易屮產(chǎn)生的，從而在跨境電子商務(wù)的管理屮存在法律上的“真空，因此會導(dǎo)致一些損害國 家利益的行為，如海關(guān)稅收的流失和海關(guān)秩序的混亂。二、海關(guān)執(zhí)法存在漏洞海關(guān)執(zhí)法過程中存在大量自由裁量權(quán),而海關(guān)執(zhí)法過程中所依據(jù)的政策是由國家根據(jù)國 際、國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)形勢而隨吋變更的，因此海關(guān)的自由裁量權(quán)有其存在的必要性與合理性, 但這種權(quán)力在個(gè)別海關(guān)執(zhí)法人員法律素質(zhì)不高的情況下成為了海關(guān)行政執(zhí)法基礎(chǔ)制度的薄 弱環(huán)節(jié)。此外，海關(guān)和法院對部分條款理解的不一致，增大了海關(guān)執(zhí)法的難度，嚴(yán)重影響了海關(guān) 的執(zhí)法效率和執(zhí)法結(jié)果。第三

6、節(jié)對策及建議一、樹立正確的執(zhí)法觀念和執(zhí)法原則依法治國的關(guān)鍵，就是要依法執(zhí)法、依法行政。我們將法分為軟法、硬法兩種，僅是將 法依據(jù)其表現(xiàn)形式的不同進(jìn)行劃分，但它們的基本原理和原則是相通的。根據(jù)目前法學(xué)發(fā)展 的新階段，以及法學(xué)研究者對法的概念的新突破，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已 不能僅局限于硬法層面，還應(yīng)包括大暈軟法。海關(guān)執(zhí)法人員要適應(yīng)新形勢，準(zhǔn)確領(lǐng)會法的新 內(nèi)涵，摒棄過去陳舊的執(zhí)法意識，不僅要執(zhí)好“硬法”，也要執(zhí)好“軟法”，加強(qiáng)海關(guān)執(zhí)法重 要而緊迫的觀念。二、建設(shè)有法可依的海關(guān)執(zhí)法制度有法可依是依法行政的先決條件，也是綜合運(yùn)用軟硬法規(guī)范跨境電子商務(wù)的必要因素。 因此在海關(guān)行政執(zhí)法制度的

7、設(shè)計(jì)上，就必然要完善軟硬法的法律體系。當(dāng)下的一些硬法領(lǐng)域 的執(zhí)法依據(jù)已經(jīng)不再適用于現(xiàn)在的執(zhí)法環(huán)境與執(zhí)法現(xiàn)狀，需要整理與修改。同時(shí)，対歷來使 用的規(guī)范性文件等軟法進(jìn)行整理，對海關(guān)領(lǐng)域不合吋宜的軟法規(guī)定進(jìn)行剔除，對多年來施行 的便與增進(jìn)海關(guān)執(zhí)法合理性、海關(guān)執(zhí)法通關(guān)便利性的軟法，以硬法修訂為契機(jī)，將這些軟法 條文納入到硬法體系屮。最終，以此為標(biāo)準(zhǔn)，出臺相應(yīng)的海關(guān)法律法典，實(shí)行對執(zhí)法依據(jù)的 整合。此外，應(yīng)將制定軟法的權(quán)里授了各海關(guān)基層人員，廣開言路，由上層職能部門進(jìn)行審 核與把關(guān)，符合相關(guān)要求的軟法在一定有效期內(nèi)試行并定期匯總，根據(jù)成效進(jìn)行刪改。三、提升海關(guān)執(zhí)法能力提高執(zhí)法質(zhì)量、加強(qiáng)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)是防

8、范和化解風(fēng)險(xiǎn)的重要保證。針對目前海關(guān)具體 工作實(shí)踐屮暴露出的執(zhí)法問題，海關(guān)應(yīng)加強(qiáng)法律教育培訓(xùn)，提升執(zhí)法人員的素質(zhì)；加強(qiáng)法律 職能指導(dǎo)，推動程序正當(dāng)?shù)囊笤趫?zhí)法工作中得以落實(shí)；注重執(zhí)法的實(shí)際效果，努力為經(jīng)濟(jì) 社會發(fā)展?fàn)I造更多的和諧因素。四、改善外部執(zhí)法環(huán)境良好的執(zhí)法環(huán)境是支持海關(guān)工作順利開展的平臺。要改善外部執(zhí)法環(huán)境，筆者認(rèn)為應(yīng)做 到以下兒點(diǎn)：改進(jìn)工作作風(fēng)，加強(qiáng)法制宣傳；完善立法，嚴(yán)禁非法干預(yù)海關(guān)執(zhí)法；加強(qiáng)與企 業(yè)的互助合作?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】1周佑勇.在軟法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)效力的法理定位j.法學(xué)論壇，2009, 04： 122梁亞軍.從海關(guān)補(bǔ)稅訴訟案透視海關(guān)性質(zhì)執(zhí)法的現(xiàn)狀d.上海：華東政法大學(xué)：2006, 11 3陳靜，姜麗莎，李祝齡，吳松格.非試點(diǎn)地區(qū)跨境電子商務(wù)外匯管理難點(diǎn)及改進(jìn)一一以江西 省為例j.金融與經(jīng)濟(jì)，2014, 04:904胡玉婷.論軟法與碩法在多維界分中的漸變一一以巴塞爾協(xié)議為視角j.東方法學(xué),2014, 02:1065閻磊.軟硬法混治在海關(guān)行政執(zhí)法屮的應(yīng)用研究d.天津：天津大學(xué)：20136侯雋.海關(guān)征稅，商務(wù)部質(zhì)疑個(gè)“蘋果”引發(fā)