股權(quán)設(shè)計、章程與控制權(quán)

1、目 錄專題一 股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計與控制權(quán)的疑難問題（一）交叉持股（二）平面結(jié)構(gòu)與立體結(jié)構(gòu)（三）股權(quán)（股份）結(jié)構(gòu)設(shè)計與股權(quán)稀釋（四）股權(quán)設(shè)計中股權(quán)與債權(quán)的轉(zhuǎn)化專題二 章程與控制權(quán)一、章程與反并購條款二、通過章程擴(kuò)張控制權(quán)三、通過章程限制控制權(quán)Rich or Royal: What Do Founders Want?What motivates entrepreneurs? Money? Control? In truth, some entrepreneurs are expecting to get rich. Others want to grow and control a new ventur

2、e. But most would probably answer: both.Its a fundamental tension many entrepreneurs face, the conflict between wanting to become rich and wanting to keep control of their new company. Few can have both. Professor Noam Wasserman discusses his research into the motivations of entrepreneurs and the pe

3、ople who invest in them. Key concepts include:Entrepreneurs are often motivated by the potential of money and control, but very few ever achieve both.A fundamental tension between rich and regal starts to develop as entrepreneurs look to attract resources to grow their ventures.Investors need to und

4、erstand the motivations of the entrepreneurs they back to make sure goals are aligned.Sarah Jane Gilbert （二）金字塔結(jié)構(gòu)與公司控制權(quán) 金字塔股權(quán)結(jié)構(gòu)廣泛存在于我國上市公司之中，并以其復(fù)雜的結(jié)構(gòu)降低公司透明度，隱藏終極股東身份，發(fā)揮放大控制權(quán)的杠桿效應(yīng)，加劇股東之間的利益沖突金字塔形態(tài)特征和內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)對終極股東利益侵占水平存在不同程度的影響。 當(dāng)與上市公司利益相關(guān)的各方都承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)、且法律能夠有效地懲罰乃至懲戒那些掏空者, 上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移并不會必然導(dǎo)致掏空。金字塔公司模型 0

5、子公司數(shù)量子公司層次關(guān)聯(lián)公司數(shù)量關(guān)聯(lián)公司母公司子公司C關(guān)聯(lián)公司B控制影響雙向治理 企業(yè)集團(tuán)組織形態(tài)模型VIE上市的結(jié)構(gòu) 0 X控制D1和D2需要多少股份家族對D公司的所有權(quán)是7%=51%*51%*51%*50%,而控制權(quán)卻是50%使用這些方法可以用較小的股權(quán)控制較多的公司。上市公司所有權(quán)跟控制權(quán)越分離，則其對小股東的剝削越嚴(yán)重。X剝削了D公司股民100元，那么X作為D公司股東，損失7%*100=7元，但作為控制人，可以得到100-7=93元四、股權(quán)設(shè)計中的股權(quán)與債權(quán)一、股權(quán)融資與債權(quán)融資的轉(zhuǎn)化二、投資合同中的回購權(quán)條款（Redemption Option） 股權(quán)回購（Buy Back）是指在約

6、定的投資期內(nèi)，如果被投資企業(yè)未能達(dá)到某約定條件，如未能IPO或未能達(dá)到某盈利指標(biāo)時，私募股權(quán)基金有權(quán)要求被投資企業(yè)控股股東或管理層回購私募股權(quán)基金所持有的股權(quán)，同時要求股東或管理層支付相應(yīng)的對價，以便其可以退出被投資企業(yè)的一系列制度安排。Steven N. Kaplan與Per Stromberg的實證研究，回贖權(quán)條款在其樣本企業(yè)中的使用率為78.7%，且須經(jīng)過平均5年的時間方可行使此項權(quán)利。Financial Contracting Theory Meets the Real World: An Empirical Analysis of Venture CapitalContracts,

7、70 Rev. Econ. Stud. 281, 291(2003).例示 在本次投資完成后【】年限內(nèi)，如果公司未上市，投資者有權(quán)要求公司控股股東按以下兩項中較高的價格回購：（1）總計投資金額加一定比例的投資回報率；（2）獨立評估市場價值。 例示 5.1當(dāng)出現(xiàn)以下情況時，投資方有權(quán)要求標(biāo)的公司或原股東回購?fù)顿Y方所持有的全部公司股份： 5.1.1不論任何主觀或客觀原因，標(biāo)的公司不能在201x年12月31日前實現(xiàn)首次公開發(fā)行股票并上市，該等原因包括但不限于標(biāo)的公司經(jīng)營業(yè)績方面不具備上市條件，或由于公司歷史沿革方面的不規(guī)范未能實現(xiàn)上市目標(biāo)，或由于參與公司經(jīng)營的原股東存在重大過錯、經(jīng)營失誤等原因造成公

8、司無法上市等； 5.1.2在201x年12月31日之前的任何時間，原股東或公司明示放棄本協(xié)議項下的標(biāo)的公司上市安排或工作； 5.1.3當(dāng)公司累計新增虧損達(dá)到投資方進(jìn)入時以200 x年12月31日為基準(zhǔn)日公司當(dāng)期凈資產(chǎn)的20時； 5.1.4原股東或標(biāo)的公司實質(zhì)性違反本協(xié)議及附件的相關(guān)條款。 5.2 本協(xié)議項下的股份回購價格應(yīng)按以下兩者較高者確定： 5.2.1按照本協(xié)議第三條規(guī)定的投資方的全部出資額及自從實際繳納出資日起至原股東或者公司實際支付回購價款之日按年利率10%計算的利息（復(fù)利）。三、高盛案例2003年10月28日，方風(fēng)雷等6名自然人在北京工商行政管理局登記注冊成立了北京厚豐創(chuàng)業(yè)投資有限公

9、司、北京高望創(chuàng)業(yè)投資有限公司和北京德尚創(chuàng)業(yè)投資有限公司。厚豐創(chuàng)業(yè)的自然人股東為方風(fēng)雷持股60%（為法定代表人），李群梅持股40%；高望創(chuàng)業(yè)的自然人股東為章星持股60%，熊云持股40%（為法定代表人）；德尚創(chuàng)業(yè)的自然人股東為查向陽持股60%（為法定代表人），徐捷持股40%。這三家自然人股東公司的標(biāo)注待繳注冊資本同為2.68億元（總金額為8.04億元）。幾乎與此同時，方風(fēng)雷等6人就獲得了國家發(fā)改委批準(zhǔn)向高盛（亞洲）有限責(zé)任公司借用國際商業(yè)貸款9775萬美元。這是中國個人借用國際商業(yè)貸款的首例。這筆折合成人民幣正好為8.04億元的貸款，正是方風(fēng)雷等人繳納德尚創(chuàng)業(yè)、厚豐創(chuàng)業(yè)和高望創(chuàng)業(yè)三家投資公司注冊資

10、本的資金來源。在獲得中國證監(jiān)會的批復(fù)后，于2004年9月8日，厚豐創(chuàng)業(yè)、高望創(chuàng)業(yè)和德尚創(chuàng)業(yè)三家自然人股東公司，聯(lián)合聯(lián)想控股有限公司（簡稱聯(lián)想控股）一起出資組建北京高華證券有限責(zé)任公司（簡稱高華證券），各自出資2.68億元，占比25%的股份。同年的11月26日，證監(jiān)會同意設(shè)立后的高華證券與高盛（亞洲）設(shè)立一家外資參股證券公司，即高盛高華證券有限責(zé)任公。在合資公司中，高盛出資26400萬元，擁有33%的股份，高華證券則出資53600萬元，擁有67%的面上絕對控股權(quán)。專題二 章程與控制權(quán)一、章程與反并購條款二、通過章程擴(kuò)張控制權(quán)三、通過章程限制控制權(quán)一、上市公司反并購策略（一）上市并購的策略：章程約

11、定與并購過程中的策略積極參與收購攻防戰(zhàn)的美國投資銀行家和公司業(yè)務(wù)律師甚至發(fā)明了一整套本行業(yè)的專用詞匯（二）中國法的態(tài)度1、美國：董事會優(yōu)越 英國：董事會中立2、中國：董事會中立允許董事會提出有關(guān)反收購的議案，并強化董事的受托義務(wù)，另一方面強調(diào)須經(jīng)股東大會批準(zhǔn)。上市公司收購管理辦法（2014）第8條 被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益

12、。 第33條 收購人作出提示性公告后至要約收購?fù)瓿汕?，被收購公司除繼續(xù)從事正常的經(jīng)營活動或者執(zhí)行股東大會已經(jīng)作出的決議外，未經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，被收購公司董事會不得通過處置公司資產(chǎn)、對外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等方式，對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響。 “焦土”策略：上海愛使股份有限公司對大港油田及其所屬的關(guān)聯(lián)企業(yè)的收購；麗珠集團(tuán)面對東盛集團(tuán) 第34條 在要約收購期間，被收購公司董事不得辭職。（三）章程可以適用的方法1、交叉持股與員工持股廣發(fā)擊退中信2、分期分級董事會制度（董事在任職期間不得被無故解任）公司每年只能改選少量董事，凡辭退董事必須具備恰當(dāng)?shù)睦碛?。?biāo)準(zhǔn)普爾500

13、家公司有一半采取了這種防衛(wèi)措施。如由9人組成的董事會可以分成三組，每年只有三名成員當(dāng)選，任期三年?！皬V西斯壯”章程：“非換屆選舉，擬改選的董事會成員最多不超過4名（共有11名董事）” 美的電器(000527)公司章程第82條規(guī)定,連續(xù)180日以上單獨或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)的5%以上的股東可以提名董事、監(jiān)事候選人,每一提案可提名不超過全體董事1/4、全體監(jiān)事1/3的候選人名額,且不得多于擬選人數(shù)。3、絕對多數(shù)條款（Super - majority Provision） 公司進(jìn)行并購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營管理權(quán)的變更時必須取得絕對多數(shù)股東同意才能進(jìn)行，并且對該條款的修改也需要絕對多數(shù)的股

14、東同意才能生效。 4、“董事提名權(quán)限制”條款上市公司章程指引允許公司在章程中規(guī)定董事提名的方式和程序,但持股3%以上的股東享有“提案權(quán)”。無論持股期限長短,均有權(quán)向公司提出包括董、監(jiān)事候選人在內(nèi)的提案。5、“金色降落傘”公司與高級管理層之間的特殊補償協(xié)議,即對公司控制。權(quán)變更后離職或在職權(quán)、工作地點、薪酬方面遭受重大損失的管理層進(jìn)行一次性補償支付。伊利股份(600887)則在2006年5月的股票期權(quán)激勵計劃(草案)中授予總裁潘剛等33人合計5000萬份股票期權(quán),在一般情況下,激勵對象首次行權(quán)不得超過獲授股票期權(quán)的25%,剩余獲授股票期權(quán)可以在首次行權(quán)的1年以后、股票期權(quán)的有效期內(nèi)選擇分次或一次

15、行權(quán)。但當(dāng)市場中出現(xiàn)收購本公司的行動時,激勵對象首次行權(quán)比例最高可達(dá)到獲授期權(quán)總數(shù)的90%,且剩余期權(quán)可在首次行權(quán)后3日內(nèi)行權(quán)。（四）收購過程中可以適用的方法1、白衣騎士和白衣護(hù)衛(wèi) 2003 年 ST 美雅抵御萬和集團(tuán)收購；2004 年廣發(fā)證券對抗中信證券；哈啤2004年反收購2、提起訴訟或行政申訴1993 年寶延風(fēng)波案中，延中公司在收到收購要約之后，隨即起訴寶安公司；將寶安的違規(guī)操作上報證監(jiān)會2006年三聯(lián)商社股份有限公司針對國美公司的收購行為提起訴訟；2011 年華建電子收購濟(jì)南百貨時，濟(jì)南百貨的職工層聯(lián)名上訪3、部分帕克曼式防御措施目標(biāo)公司反過來對收購者實施收購行為，是以收購對抗收購的策

16、略。董事會不得單獨決定實施此項措施。只有在經(jīng)過股東大會批準(zhǔn)后才可以。4、回購股份、定向增發(fā)5、修改章程或停牌？案 例1998年5月，愛使股份股東大會年會對章程第67條作了修訂，修訂后該條規(guī)定:董事會在聽取股東意見的基礎(chǔ)上提出董事、監(jiān)事候選人名單；董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議；單獨或合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10% （不含投票代理權(quán)）以上，持有時間半年以上的股東，如推派代表進(jìn)入董事會、監(jiān)事會的，應(yīng)在股東大會召開前20日書面向董事會提出，并提交有關(guān)材料；董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新候選人人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1 /2；董事、監(jiān)事候選人產(chǎn)生程序為: （1）董

17、事會負(fù)責(zé)召開股東座談會，聽取股東意見； （2）董事會召開會議，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單； （3）董事會向股東大會提交董事、監(jiān)事候選人名單，提供董事、監(jiān)事候選人的簡歷和基本情況。 1998年7月1日，大港油田發(fā)布公告，稱其關(guān)聯(lián)企業(yè)已合并持有愛使股份5. 0001%股份，從而超過原最大股東延中實業(yè)持有的4. 14%股份成為第一大股東。此后，大港油田對愛使的收購繼續(xù)進(jìn)行，終于共持有愛使股份達(dá)總股本的10%以上，獲得了提議召開臨時股東大會的權(quán)利。 大港油田的敵意收購受到了愛使股份管理層的抵制。上引愛使股份章程條款給大港油田入主造成了最大的障礙。針對該反收購條款的效力，收購方和反收購方各

18、持己見、爭執(zhí)不下。最后證監(jiān)會以“函件”的形式作了“協(xié)調(diào)處理”，認(rèn)為這種反收購措施“不規(guī)范”。最后，雙方達(dá)成妥協(xié)，愛使股份董事會決定召開臨時股東大會，同意修改公司章程中有關(guān)阻礙大港油田進(jìn)入愛使股份董事會的條款，而大港油田同意增補董事而不是重新選舉董事會。案例 “北大青鳥”通過下屬“香港青鳥”已吃進(jìn)672萬股搜狐股票，占搜狐18.9%的股權(quán)，一躍成為搜狐的第三大股東，便向搜狐提出收購意 他向函，要求與搜狐協(xié)商此事。搜狐董事會沒有理會或予以配合。第一大股東張朝陽與MAXTECH公司合計持股比重超過45%，當(dāng)時搜狐擁有充足的現(xiàn)金，而且股價也低，股權(quán)相對集中，張朝陽與MAXTECH公司攜手抵抗，宣布“股

19、東權(quán)益計劃”，正式啟動反收購毒丸政策。 sohu董事會發(fā)布了“股東權(quán)益計劃”：一旦 收購人持有“搜狐”超過20%，其他股東有權(quán)獲得價值等于其執(zhí)行價格2倍的優(yōu)先股，或?qū)⑵渌止煞菀?倍價格讓公司回購。 二、控制權(quán)的章程擴(kuò)張1、控制股東內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)（1）設(shè)定優(yōu)先購買權(quán)（2）按照出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)繼承公司法第76條自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。 （1）因繼承（遺贈）、贈與、析產(chǎn)原因發(fā)生股權(quán)變動的，權(quán)利人只取得股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利。經(jīng)_表決權(quán)以上的股東同意，方可取得股東資格。（2）公司指定受讓股東；首先訂立轉(zhuǎn)讓合同，一定期限沒有訂立的，公司按照最近一期審計的凈資產(chǎn)價格回購。案例 ABC三個同學(xué)在北京共同開辦了一家高科技軟件開發(fā)公司。A占了70股份，BC各15%。A是該軟件公司的董事長，后因交通事故意外死亡，其繼承人要求繼承A的股份。BC兩名股東不同意其繼承人繼承股份的要求，而是主張將70的股份折價給各繼承人，但這些繼承人不僅要求繼承股份，還一致要求解散公司，將公