合同法復習資料

1、(三)要約的法律效力1.生效時間:要約生效時間采用到達主義例:甲于3月1日向乙發(fā)出要約,3月5日到達乙處.注意:”到達”的含義是指到達受要約人及其代理人可控制的區(qū)域范圍內(nèi),至于受要約人及其代理人是否看到,在所不論.2.效力:(1)對要約人的效力:要約人自此有接受承諾之義務,不得隨意撤回,撤銷和變更要約內(nèi)容(2)對受要約人的效力:受要約人取得了承諾的權(quán)利而非義務特例:一是法律規(guī)定的特定行業(yè),如醫(yī)療業(yè),公共服務業(yè)等。二是依商業(yè)習慣而負有承諾義務。3.電子要約的到達以電文進入特定(受要約人指定)或收件人的任何系統(tǒng)(受要約人未指定)為準4.要約期限:即要約有效期限,也即受要約人的承諾期限,可由要約人自

2、由規(guī)定要約人沒有規(guī)定:受要約人在合理期限內(nèi)作出承諾（四）要約的撤回和撤銷1、要約的撤回：指要約人在要約發(fā)出之后，要約生效之前，取消要約的行為。（1）對尚未生效的要約阻止其生效的意思表示（2）撤回必須在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人2、要約的撤銷：指要約人在要約生效以后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，取消要約，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示。（1）撤銷時間：要約到達受要約人之后，受要約人作出承諾之前（2）要約不可撤銷的情形：A. 要約人確定了承諾期限的B. 要約人以其他形式表明要約不可撤銷的，如：要約中載明“本要約為不可撤銷要約”C. 受要約人有理由認為要約不可撤銷，并作了履行合同準備工

3、作的（五）要約失效的原因1、被通知拒絕的2、被依法撤銷的3、承諾期滿，受要約人未承諾的4、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的注：要約被依法撤回不是要約失效的原因，因為被撤回的要約未“尚未生效的要約”(六)承諾1.承諾的概念:合同法第21條：承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾一旦作出，并送達要約人，合同即告成立，雙方當事人即受合同的約束。2.承諾的構(gòu)成要件（1）主體上，承諾人須為受要約人或其授權(quán)的代理人例：甲發(fā)給乙一要約，乙收到后未置可否，丙于乙處見到該要約，即以乙名義對甲發(fā)出一承諾函，承諾函到達甲處，甲未置可否，問：甲丙之合同是否成立？為什么？（2）承諾的方式上 a.原則上，承諾以通知方

4、式作出b.依交易習慣或要約表明可以以行為方式做出承諾的，可以以行為方式做出承諾例1：甲建筑工程公司向乙、丙兩水泥廠各發(fā)一函，均稱：“急需1000號水泥1000噸，價格300元/噸，貨到付款?！币宜鄰S收到函后立即傳真給甲：“函收到，即日發(fā)出?！北鄰S收到函后未回函，但當即組織車隊運輸1000號水泥1000噸，給甲送去。問：甲與乙、丙之合同是否成立？（3）承諾期間a.約定有承諾期限或者要約有效期的，在要約確定的期間到達要約人b.未約定承諾期限或者要約有效期的（a）以對話方式作出的，應當立即做出承諾，但當事人另有約定的除外（b）非對話方式下，承諾應在合理的期限內(nèi)到達合理期限：要約在途時間+受要約

5、人做出決定時間+承諾在途時間（4）內(nèi)容上，承諾需與要約一致，如對要約作出實質(zhì)性變更的，視為新要約例2:設例1中，甲發(fā)給乙水泥廠函后，乙當即回函：“同意發(fā)貨，款到交貨?！奔资盏交睾罅⒓磪R去30萬元至乙賬戶。問：乙之回函是什么性質(zhì)？甲、乙之合同是否成立？ 注：1.所謂實質(zhì)性變更一般指對合同法第12條所列的八大條款之變更（當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法）2.對要約內(nèi)容作非實質(zhì)性變更的，原則上構(gòu)成承諾，但有兩個例外：（1）要約人及時表示反對的（2）要約表明不得作任何變更的3.非實質(zhì)性變更構(gòu)成承諾的，以承諾內(nèi)容為合同內(nèi)容例4:

6、中美兩公司磋商一普通貿(mào)易合同，美方發(fā)來要約，中方承諾全部同意，但承諾函又加上一句：“貴方應提供商品原產(chǎn)地證明”。美方收到后未予回復。后在履行合同中，中方要求美方提供原產(chǎn)地證明，美方稱無此義務。問：中美雙方誰的請求合理？4.逾期承諾和承諾遲到（1）逾期承諾：受要約人在要約限定的承諾期限之后，向要約人發(fā)出承諾規(guī)則：a.原則上，對要約人沒有約束力b.原則上，視為新要約 c.例外：要約人及時通知該承諾有效的，合同成立例1：北京之甲于3月1日發(fā)出一要約信函給廣州乙，載明乙務必于3月10日前承諾，3月5日到達乙處。乙于3月11日作出承諾，以特快專遞郵出，3月12日到達甲處。甲未置可否。問：甲乙合同是否成立

7、？例2：設例1中甲收到承諾函后，當日回電稱接受該承諾函。問：甲乙合同是否成立？（2）承諾遲到：承諾在承諾期限內(nèi)發(fā)出，因在途期間的耽誤，在承諾期限之后到達要約人規(guī)則：a.原則上，承諾有效 b.例外，要約人及時通知因逾期而不接受的，為新要約例3：設例1中，乙于3月8日作出承諾，并當日以特快專遞郵出。以特快專遞慣例，3月9日即到達。但于3月15日，甲才收到該郵件。經(jīng)查，由于特快專遞公司一職員疏忽，忘投此信，故耽誤了幾日。甲收到后未予任何回復。問：甲乙合同是否成立？例4：設例3中甲收到郵件后， 于次日通過電話告訴乙，不接受該承諾。問：甲乙合同是否成立？例5：設例3中乙的特快專遞于3月9日到達甲之信箱，

8、恰逢甲外出辦公，于3月15日才看到該信函。問：甲乙合同是否成立？何時成立？為什么？5.承諾的效力（1）承諾生效：合同法第26條規(guī)定 a.承諾以通知方式作出的，承諾通知到達要約人時生效b.承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效注：承諾生效時，合同成立（2）承諾的撤回a.撤回的承諾是已經(jīng)發(fā)出但尚未生效的承諾b.撤回的意思表示應該在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人例6：設例5中，乙又于3月9日早傳真電告甲，原承諾無效。則甲乙之合同能否成立？（3）承諾不存在撤銷一說案例：王女士逛街買LV 包 她看中一款，問售貨員:這包售價是多少？ 要約邀請售貨員回答：“這個包售價20

9、00元?！?要約王女士說：“太貴了，1200元怎么樣?！?反要約售貨員說：“最近有折扣，最低1600元?！?反要約王女士說：“我很喜歡這個包，1500元怎樣？”反要約(新要約)售貨員答復：“那好吧，1500元?！?承諾§合同的形式一、合同形式的概念1.合同形式,又稱合同的方式,是當事人合意的表現(xiàn)形式,也是合同的外部載體.2.我國合同法采用的是以不要式(約定形式)合同為主,以要式(法定形式)合同為輔的原則（二）主要要式合同：1擔保法：保證，抵押，質(zhì)押，定金合同2. 合同法：（1）金融機構(gòu)為貸款人的借款合同（2）融資租賃合同（3）建設工程合同（4）技術(shù)開發(fā)合同（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同3著作權(quán)法

10、：著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同4. 合伙企業(yè)法：合伙協(xié)議5.保險法：保險合同6.勞動法：勞動合同3.合同的約定形式:當事人對于無法定形式要求的合同,雙方約定必須采用一定的形式4.合同的法定形式:法律直接規(guī)定某種合同應采取某種特定形式(一般指書面形式).合同法第10條:當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式.合同法第11條:書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式.二、 書面形式(一)法律明文規(guī)定“核準登記形式”為合同生效要件三推定形式推定：行為人不直接用口頭或書面語言形式進行意思表示，而是通過實施某種行為來進行意思表示，又稱作為

11、的默示例甲、乙訂立一房屋租賃合同，租期年，從年月日起，每月日付當月租金年月日后，甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到年月日，甲照往常一樣交租金，乙照收不誤問：甲乙之行為于法律上有何效力？四 沉默形式 沉默：行為人既不用語言（包括口頭、書面語言）表示，也不用行為表示，而是以消極的不作為方式進行意思表示 法律意義：法律對“沉默形式”嚴格控制，僅在以下兩種情形下才有意思表示的效力（）法律有明文規(guī)定的：積極的（表示肯定）a.合同法第條：試用買賣中試用期屆滿，買受人之沉默，視為購買b. 民法通則第條第款：本人知道他人以本人名義代理而不作否認的，視為同意c. 擔保法解釋第條第款：共同共有人明知個別

12、共有人擅自將共有財產(chǎn)抵押而未表示異議的，視為同意消極的（表示否定）a. 合同法第條第款：第三人催告后，限制行為能力人之法定代理人沉默的，視為拒絕b. 合同法第條第款：第三人催告后，無權(quán)代理之被代理人沉默的，視為拒絕（） 當事人事先有約定的：例1：甲為輕工廠，乙為百貨商場，甲乙多年商業(yè)往來，互相信任有加甲乙約定“以后凡甲發(fā)給乙的新產(chǎn)品供貨要約函，乙在接到后一周內(nèi)不回函表示異議的，視為接受（即承諾）”其后有一天甲發(fā)給乙一供貨要約函，乙收到一周后，未有回音于是甲直接發(fā)貨到乙處，乙異議，表示合同未成立，拒不收貨問：乙的異議有無依據(jù)？為什么？特別提示:除上述兩種情況外,沉默不具有意思表示之效力例2:設例

13、1中,甲乙從未有過商業(yè)來往.突然有一天甲給乙發(fā)一供貨要約函,函尾特別聲明:”若貴方收到函后1月內(nèi)未予答復,即視為貴方接受我方要約.”乙收到后未予理睬.1個月后,甲見乙無動靜,即發(fā)貨若干到乙處,乙拘收,發(fā)生糾紛.問:乙之做法于法有據(jù)否?§合同的成立與生效合同成立:指當事人通過締約過程而達成意思一致.合同的生效:指已經(jīng)成立的民事行為因符合法定有效要件而取得現(xiàn)行法律認可的效力.合同成立與生效的聯(lián)系1.合同成立是合同生效的前提2.合同生效并非必定是合同成立的后果一.成立與生效的關(guān)系類型合同法第44條:依法成立的合同,自成立時生效.合同法第45條第1款:當事人對合同的效力可以約定條件.附生效條

14、件的合同,自條件成就時生效.附解除條件的合同,自條件成就時失效.合同法第46條:當事人對合同的效力可以約定期限.附生效期限的合同,自期限屆至時生效.附終止期限的合同,自期限屆滿時失效.1.絕大多數(shù)合同,成立即生效例1. 甲乙于6月1日簽定一水果買賣合同.問該合同何時生效?2.以下合同成立時并不當即生效,而等待生效條件完成后始生效1)法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記手續(xù),并以此為生效條件的,當事人辦理了批準、登記手續(xù)后始生效 例3.甲將一專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給外商乙,兩人于6月1日簽定合同,6月2日報國家專利局審核,國家專利局于6月28日批準并登記.問:該合同何時成立,何時生效?2)合同附生效條件的,自

15、條件成就時生效例4.甲與乙今年6月1日訂立房屋租賃合同,約定若明年甲出國定居的話,乙可搬進來住.問:現(xiàn)合同的性質(zhì)如何認定?3)合同附生效期限的,自期限至時生效例5.設例4中合同約定,如果甲父死亡,則甲將房屋租給乙居住.問:合同的效力如何認定?附條件合同與附期限合同的一個重大區(qū)別,在于后者是肯定會到來的,具有確定性.附期限和附條件的合同l 生效條件和生效期限：條件的成就和期限的到來作為合同生效的開始l 失效條件和失效期限：條件的成就和期限的到來作為合同失效的開始附條件合同：在當事人已經(jīng)就合同的內(nèi)容作了明確約定，可以附加一定的條件，作為合同生效或消滅的根據(jù) 例子：一房屋租賃合同中約定：甲在年內(nèi)結(jié)婚

16、，則乙將某房子租給甲居住附期限合同：當事人在合同中設定一定的期限，把期限的到來作為合同效力發(fā)生或消滅的根據(jù) 例子：房屋租賃合同約定：租期3年。三年租期屆滿，則租賃合同失去效力。l 作為條件的事實，其發(fā)生具有或然性l 期限的到來具有必然性分類區(qū)別條件待承租人死亡時租賃合同到期合同約定：若出賣人在六個月內(nèi)不能提供房屋的有效產(chǎn)權(quán)證書，則買賣合同終止期限條件區(qū)分期限和條件待甲50歲時贈與乙汽車一輛當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。條件的擬制小王的堂叔對小王許諾：如果你通過六級考試，我獎勵你一臺聯(lián)想筆記本電腦。小王通過請人代考，通過了六級。

17、小王堂叔給他買了電腦。但是后來，被人舉報，經(jīng)查實取消了成績。堂叔可否要求拿回電腦。§ 效力待定的合同一、效力待定的合同1.效力待定的合同，是指合同成立后，其有效還是無效處于不確定狀態(tài)，尚待享有形成權(quán)的第三人同意（追認）或拒絕的意思表示來確定其效力的合同。注：合同是否轉(zhuǎn)化為無效合同，往往操縱于第三人之手。2.分類: 1)限制行為能力人超出其行為能力訂立的合同2)無權(quán)代理人訂立的無權(quán)代理合同3)無權(quán)處分的合同3、 限制行為能力人簽訂的合同因其欠缺相應的行為能力而無效合同法第47條：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀

18、況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作出表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。4.無權(quán)代理人訂立的無權(quán)代理合同合同法第48條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認， 對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。基本原理同上5.對無權(quán)處分規(guī)則的認識合同法第51條：無權(quán)處分的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追

19、認或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效.1)理論前提: 出賣人無處分權(quán)這一事實,并不是合同無效的當然理由無權(quán)處分的合同為效力待定的合同,而非無效合同2)無權(quán)處分合同確定有效的情形a.后經(jīng)權(quán)利人追認的有效例1.甲乙為朋友,甲有一彩電委托乙保管,乙保管期間,不經(jīng)甲同意,即以自己名義與丙訂立買賣合同.甲得知后,原諒了乙的行為,并告丙:”我同意乙的行為”問:乙丙的效力如何?b.事后無處分權(quán)的人取得處分權(quán)的例2.設例1中,乙丙訂立合同的次日,甲對乙說:”那臺彩電送給你吧”,問:該買賣合同是否有效?3)未經(jīng)權(quán)利人追認、無權(quán)處分人亦未取得處分權(quán)的無權(quán)處分合同的效力分兩種情形分別處理a.為保護社

20、會交易安全及更好的保護第三人利益，此時無權(quán)處分合同也并非無效，此時應作如下處理：無權(quán)處分合同有效出賣人承擔違約責任買受人可解除合同，并主張損害賠償請求權(quán)例3.設例1中,乙丙訂立合同后,乙尚未將該彩電交付給丙,甲即取回了自己的彩電.丙得不到彩電,發(fā)生糾紛,丙訴至法院.問:乙丙之合同糾紛如何處理?b.若第三人符合動產(chǎn)善意取得要件,從物權(quán)效力角度看,第三人可取得該動產(chǎn)所有權(quán).此時應作如下處理:善意買受人取得所有權(quán)原權(quán)利人請求無權(quán)處分人返還所得價金并賠償損失例4.設例1中,丙不知乙不是彩電的主人,以1200元買下并取走彩電.甲聽說后,提出此彩電正常市價為1300元.問:應該如何處理?二.無效的合同（一

21、）無效合同的含義1.無效的合同,指欠缺合同的有效要件,不發(fā)生當事人預期法律后果的合同.合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的 1.以合法形式掩蓋非法目的的合同例:公民甲與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂一份商品房買賣合同,乙提出,為少繳契稅建議將部分購房款算作裝修費用,甲未表示反對.后發(fā)生爭議,甲以所付裝修費遠遠高于標準為由,請求法院對裝修費用予以變更.該裝修費用條款的效力應如何認定? （四）損害社會公共利益 2.損害社會公共利益的合同例:甲為一乘客（老煙民，熟知煙的價格），乙為一

22、小商販。乙在火車車廂叫賣“紅塔山香煙，10元錢一條”甲欣然買之。經(jīng)查，該煙為假煙。問：甲乙之間的買賣合同是否有效？ （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。第五十三條合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。三、可撤銷、可變更的合同1、因重大誤解訂立的合同 2、在訂立合同時顯失公平 3、一方以欺詐、脅迫訂立的合同；4、乘人之危訂立的合同；§可變更、可撤銷合同一、概念：1.可變更、可撤銷的合同是指行為人的意思與表示不一致及意思表示不自由，導致非真實意思表示，法律并不是指絕對無效，而是權(quán)衡當事人的利害關(guān)系，賦予表意人以變更、撤銷權(quán)的合同

23、。2.種類合同法第54條規(guī)定（1）受欺詐而訂立的合同（2）受脅迫而訂立的合同（3）乘人之危的合同（4）因重大誤解的合同（5）顯失公平的合同二、因重大誤解訂立的合同1、重大誤解：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的。注：誤解是由誤解方自己的過失造成 案例：某商場新進一種CD機，價格定為2598元。柜臺組長在制作價簽時，誤將2598元寫為598元。趙某在瀏覽該柜臺時發(fā)現(xiàn)該CD機物美價廉，于是用信用卡支付1196元購買了兩臺CD機。一周后，商店盤點時，發(fā)現(xiàn)少了4000元，經(jīng)查是柜臺組長標錯價簽所致。由于趙某用信用

24、卡結(jié)算，所以商店查出是趙某少付了CD機貨款，找到趙某，提出或補交4000元或退回CD機，商店退還1196元。趙某認為彼此的買賣關(guān)系已經(jīng)成立并交易完畢，商店不能反悔，拒絕商店的要求 三、 訂立合同時顯失公平1、 顯失公平的合同，是指一方在訂立合同時因情況緊迫或者缺乏經(jīng)驗而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。注：受害一方在訂立合同時缺乏經(jīng)驗 案例：某山區(qū)農(nóng)民趙某家中有一花瓶，系趙某的祖父留下。李某通過他人得知趙某家有一清朝花瓶，遂上門索購。趙某不知該花瓶真實價值，李某用1萬5千元買下。隨后，李某將該花瓶送至某拍賣行進行拍賣，賣得價款11萬元。趙某在一個月后得知此事，認為李某欺騙了自己，通過許多渠道找

25、到李某，要求李某退回花瓶。李某以買賣花瓶是雙方自愿的，不存在欺騙，拒絕趙某的請求。經(jīng)人指點，趙某到李某所在地人民法院提起訴訟，請求撤銷合同，并請求李某返還該花瓶四、 因欺詐、脅迫或者乘人之危而訂立的合同1、乘人之危：行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并作出違背其真實意志的意思表示2、 脅迫：以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示3、 欺詐 概念：是指一方故意告知對方虛假情況或隱瞞真實情況，要使對方作出真實的意思表示§合同的履行一、合同履行的概念合同的履行是指

26、債務人全面地、適當?shù)赝瓿珊贤x務，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)。如：按照約定交付標的物、提供約定服務等二、 合同履行的原則：（一）全面適當?shù)穆男性瓌t 涉及：1、全面履行2、適當履行：主體、履行期限、履行地點、履行方式（二）誠實信用原則 這是合同履行的最基本原則主要體現(xiàn)：附隨義務：合同未約定，但按照誠實信用原則應當履行的義務，如：通知、協(xié)助、保密等（三）經(jīng)濟合理原則合同的履行應以最小的成本，爭取最大的合同利益如：一方當事人違約，另一方當事人應當采取適當措施防止損失的擴大三、履行抗辯權(quán)（一）概念：在符合法定條件時， 合同一方當事人對抗對方當事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行債務的權(quán)利。類型 同時履行抗

27、辯權(quán)，先履行抗辯權(quán)，不安履行抗辯權(quán)（二）同時履行抗辯權(quán)合同法第66條：當事人互負債務，沒有先后履行債務的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。1、成立要件： 1）雙方因合同互負債務，即只存在于雙務合同中 2）合同無先后履行之分，應同時履行 a.合同直接約定同時履行的b.合同未約定雙方履行順序的，推定為同時履行3）雙方債務均屆期滿4）他方債務人尚未履行，具體指：a.他方不履行的，債務人可提出完全的抗辯權(quán)b.他方不完全履行的，債務人可提出“相應的抗辯權(quán)”例1、甲、乙訂立一商品買賣合同，約定甲給付乙貨物10噸，乙付款100萬元

28、。后甲交付了7噸貨物，同時請求乙付款100萬元。問：乙應如何行使抗辯權(quán)？2.效力 a.他方未履行前可拒絕自己給付b.沒有請求他方先為給付的效力，即同時履行抗辯權(quán)是相互的(四)先履行抗辯 合同法第67條1、成立要件 1）雙方互負債務2）雙方債務有先后履行順序3）雙方債務均屆期滿4）他方未為先給付義務，即先履行抗辯人是后給付義務人例1、甲、乙訂有一買賣合同，約定甲于6月1日前交貨，乙收到后1個月內(nèi)付款。甲于5月8日請求乙付款，乙拒絕。問：乙拒絕之意思是否為行使先履行抗辯權(quán)的意思？例2、設例1中，過了6月1日，甲未交貨，但要求乙付款，乙稱：“你必須先交貨，我一個月后再付款。”乙的主張是否有道理？ 2

29、、效力 一經(jīng)行使，即發(fā)生阻卻他方請求權(quán)之效力，即他方未先給付前，可拒絕自己給付，并不承擔違約責任。（五）不安抗辯權(quán) 合同法第68條1、成立要件 1）雙方互負債務2) 一方有先給付之義務，即不安抗辯權(quán)人乃先給付義務人3）先給付義務人的債務已屆期滿4）他方有難為給付之風險5）他方未提供擔保例：甲、乙訂立合同，規(guī)定甲應于8月1日前交貨，乙應于同年8月7日付款。7月底，甲發(fā)現(xiàn)乙財產(chǎn)狀況惡化，無支付貨款之能力，并有確切證據(jù)，于是提出終止合同，但乙未答應?；谏鲜鲆蛩?，甲于8月1日未按約定交貨。問：甲是否有理?2、行使 行使不安抗辯權(quán)的人畢竟是應先給付義務人，存在法律風險過程：1）后給付義務人存在合同法第

30、68條所列情形之一2）有確切證據(jù)證明第（1）項者，先給付義務人可以“中止履行”3）中止履行后，應及時通知對方4）對方提供適當擔?；蚧謴吐男心芰Φ?，應即恢復履行5）唯對方既不適當提供擔保亦未在合理期限內(nèi)恢復履行能力的，先給付義務人才能解除合同§合同保全一、合同保全概述1、概念：合同保全又稱債的保全，是指法律為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少給債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)帶來危害，允許債權(quán)人代債務人之位向第三人行使債務人的權(quán)利，或請求法院撤銷債務人與第三人的民事法律行為的法律制度。2、合同法第73、74、75條，分別對合同保全做出了規(guī)定3、合同保全的形式 1）代位權(quán)：債權(quán)人代債務人行使債務人的債權(quán)2）撤銷

31、權(quán)：債權(quán)人請求人民法院撤銷債務人與第三人的民事行為的權(quán)利二、代位權(quán)之訴1、成立要件 1）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法并屆期滿2）債務人對次債務人的債權(quán)亦屆期滿3）債務人對次債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)，包括：非財產(chǎn)性權(quán)利，如監(jiān)護全、探視權(quán)、離婚請求權(quán)主要為保護權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)，如繼承或遺贈的承認或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請求全、因生命、健康、名譽等遭受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)不得讓與的權(quán)利 ：基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)、不作為債權(quán)不得扣押的債權(quán)，如養(yǎng)老金、退休金撫恤金等4）債務人有存在怠于行使到期債權(quán)的事實注：“怠于行使”的含義是指債務人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張其享有的具有

32、金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)5）債務人怠于行使債權(quán)已經(jīng)危害到債權(quán)人之債權(quán)，故有保全之必要例1、乙欠甲債務2000元到期為還，乙無其他財產(chǎn)，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主張。甲能否對丙行使代位權(quán)？例2、乙欠甲債務10萬元到期未還，乙無其他財產(chǎn)，但丙欠乙11萬元貨款，現(xiàn)乙正在起訴丙。問：甲能否行使對丙的代位權(quán)？例3、乙欠甲債務10萬元到期未還，丙欠乙11萬元貨款已到期，乙一直沒有向丙主張，但乙擁有汽車若干輛，價值在20萬元以上。問：甲可否對丙行使代位權(quán)？2、代位之訴的當事人 1）原告是債權(quán)人，即債權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán)2）被告是債務人的債務人，即次債務人三、撤銷權(quán)之訴1、成立條件 1）債權(quán)人對

33、債務人之債已屆期滿2）債務人有以下行為之一 a.放棄到期債權(quán)b.無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)c.以明顯低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，且受讓人知情的（惡意）3）債務人實施的第2）項行為，已危害債權(quán)人之債權(quán)實現(xiàn)例1、乙欠甲債10萬元，到期未還。乙無其他財產(chǎn)，但丙欠乙10萬元，已到期。一日，乙對丙發(fā)出通知，免除丙之債務，丙不知甲、乙之糾葛。問：甲可否行使撤銷權(quán)？例2、乙欠甲債10萬元，到期未還。乙之財產(chǎn)僅有一輛汽車而已，價值在15萬元左右。一日，乙贈汽車與丙，丙不知甲、乙之糾葛。問：甲可否行使撤銷權(quán)？例3、設例2中，乙以3萬元將汽車賣給丙，丙不知甲、乙之糾葛。問：甲可否行使撤銷權(quán)？例4、設例2中，乙將汽車贈與丙，丙不知甲、乙之糾葛

34、，但乙尚有銀行活期存款10萬。問：甲可否行使撤銷權(quán)？2、訴訟當事人 1）原告：債權(quán)人2）被告：債務人3）第三人：次債務人§合同的轉(zhuǎn)讓一、合同的轉(zhuǎn)讓(一)概述1.概念:合同轉(zhuǎn)讓即合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓,是指合同的主體發(fā)生變更,即由新的債權(quán)人、債務人代替原債權(quán)人、債務人,而債的內(nèi)容保持不變的合同.2.類型: 1)合同債權(quán)的讓與 2)合同債務的承擔3)合同概括承受,即合同債權(quán)、債務一并轉(zhuǎn)讓二、債權(quán)讓與1 .生效條件 1)須存在有效的債權(quán)2)被讓與的債權(quán)具有可讓與性.下列三類債權(quán)不得讓與:a.基于合同性質(zhì)不得讓與例1:甲委托乙外出辦理某一事務,甲已經(jīng)支付代理費.問:甲可否與乙訂約,將其對乙享有的

35、債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙?例2. 甲委托一畫家為其畫像,已經(jīng)支付酬金給畫家.甲、乙約定,將甲享有的畫家為其畫像的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙.問:可否?提示:一般認為,下列四種情形不屬于可讓與的權(quán)利1)基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)2)專為特定債權(quán)人利益設定的債權(quán)3)人身債權(quán)b. 依當事人特別約定不得讓與:只要這種約定不違背公序良俗及強行法規(guī)定,均有效c.法律規(guī)定不得讓與3)讓與人與受讓人(第三人)達成債權(quán)讓與協(xié)議例4:甲乙訂立買賣合同,甲已經(jīng)先給付貨物,乙尚未付款100萬元.甲與丙達成協(xié)議,將甲對乙之債權(quán)讓與丙.此時即成立債權(quán)讓與.d.如未通知,債權(quán)讓與不對債務人生效例6:設例5中甲一直未通知乙.乙將100萬元交付給甲.

36、問:甲能否拒收?例7:設例5中甲一直未通知乙.6月3日,丙請求乙付款.問:乙能否拒絕?e.除經(jīng)受讓人同意外,債權(quán)讓與一經(jīng)通知,不得撤銷三、債務的承擔1.債務承擔的訂立方式1)第三人與債權(quán)人訂立債務承擔合同 此中情形下,無須經(jīng)債務人同意,通知即發(fā)生效力2)第三人與債務人訂立債務承擔合同 此為常態(tài).必須經(jīng)過債權(quán)人的同意才生效同意的方式:明示、默示均可四、債的概括承受1.協(xié)議概括承受 即雙務合同的一方將其債權(quán)與債務通過協(xié)議一并轉(zhuǎn)移于第三人,并經(jīng)合同對方同意2.法定概括承受 即當事人訂立合同后,由合并后的法人或其他組織行事合同權(quán)利,承擔合同義務.由于承受的原因源自法律規(guī)定,故無須征得對方同意,依單獨通

37、知或公告通知而發(fā)生效力例1:甲乙兩公司訂有買賣合同,甲交貨10噸,乙付款100萬元.乙訂立合同后,分立為丙、丁兩公司.則原甲乙之合同應如何履行?例2:設例1中,乙分立前甲已經(jīng)交付貨物,乙分立時約定:丙丁對甲之債務承擔分配如下:丙為70%,丁為30%.后甲請求丙付100萬元.丙稱:至多承擔70萬.問:丙得主張是否有道理?例3:設例2中,乙分立時于甲約定,將來由丙償還70萬,余額由丁負擔.問:甲將來能向丁請求多少債權(quán)?§合同權(quán)利義務終止一、概述1. 概念:合同權(quán)利義務的終止又稱合同的終止、合同的消滅，是指依法生效的合同，因具備法定情形和當事人約定的情形，合同權(quán)利和合同義務歸于消滅。2.

38、原因：1）債的清償 2）債務抵消 3）提存 4）債務免除 5）債的混同3.債的清償（債務已按照約定履行）1）概念清償，是指當事人為實現(xiàn)合同目的的行為，與履行的意義相同，是債的最正常消滅的原因；2）原則上，清償人應為債務人，受領人應為債權(quán)人，但存在代為清償、代為領受的例外情形例：甲、乙訂立買賣合同，乙已經(jīng)付款，甲尚未交貨。甲、乙預定，有丙代甲向乙交貨。后丙如期向乙交貨，但出現(xiàn)數(shù)量短少的情況。問：乙應追究誰的違約責任？例： 上例中，甲乙約定，甲交貨時不交付給乙，而直接交付給丙。后甲如期向丙交貨，但貨物質(zhì)量存有瑕疵。問：丙有無權(quán)利追究甲的違約責任？4. 抵銷抵銷是指雙方互負債務時，各自以其債權(quán)充當債

39、務之清償，而使其債務與對方的債務在對等額內(nèi)相互消滅1）法定（單方）抵消A. 要件 a. 雙方互負債務b. 雙方債務的標的物種類、品質(zhì)相同 如，均為金錢之債c. 主動債權(quán)已屆期滿例：甲欠乙債10萬元，已到期；乙亦欠甲10萬元，還有半年到期。問：甲能否行使抵消權(quán)？乙能否提出抵銷？d. 依債的性質(zhì)可以抵銷2）合意抵銷A. 概念：互負債務的當事人雙方協(xié)議達到意見一致，互相消滅對方債權(quán)B. 條件：只需雙方互負債務即可，即無相同種類、品質(zhì)、是否屆滿、是否過了訴訟時效等等的要求C. 效力：一經(jīng)達成合意，債即消滅5. 提存是指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同的標的物時，債務人將該標的物提交給提存機關(guān)而消滅債

40、務的制度1）原因：合同法第101條A. 債權(quán)人無正當理由拒絕領受B. 債權(quán)人下落不明C. 債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人2）標的A. 原則上為債的標的物B. 債的標的物不宜提存或提存費用過高的，提存其變價款3）效力A. 債務人與債權(quán)人之間：債消滅B. 提存人與提存部門之間：后者負妥善保管義務C. 提存部門與債權(quán)人之間 a. 提存費用由債權(quán)人負擔b. 提存物風險負擔歸債權(quán)人c. 提存物孳息歸債權(quán)人d. 提存物所有權(quán)歸債權(quán)人f. 保管部門因保管不善致使保管物毀損的應對債權(quán)人負賠償責任D. 除斥期間a. 提存之日起5年內(nèi)不行使領取權(quán)的，消滅領取權(quán)b. 領取權(quán)消滅的，扣除提存費

41、用后，提存物歸國家例：甲、乙簽訂合同銷售空調(diào)100臺，但當甲向乙交付時，乙以空調(diào)市場疲軟為由，拒絕領受，要求甲返還貨款。下列說法哪些是正確的？A. 甲可以向有關(guān)部門提存這批貨物B. 空調(diào)在當?shù)毓龣C關(guān)提存后，因遇火災，燒毀5臺，其損失由甲承擔C. 提存費用由乙支付D. 若自提存之日起5年內(nèi)乙不領取空調(diào)，則歸甲所有6. 債的免除是指債權(quán)人拋棄其全部或部分債權(quán)，從而全部或部分消滅合同關(guān)系1）拋棄債權(quán)為單方行為2）為無因行為3）免除的意思應向債務人表示4）一經(jīng)作出，即致債消滅，不得撤回7. 債的混同是指債權(quán)和債務同歸一人，致使合同權(quán)利義務關(guān)系消滅的事實例：甲欠乙債1000萬元，后乙兼并甲。問：甲、乙

42、之債是否還存在？§違約責任合同法第107條119條一、違約責任的概念1、違約責任，也稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。2、相關(guān)法理：1）違約責任以合同有效成立為前提2）違約責任以當事人違約為前提3）違約責任的效力原則上只及于合同相對人，不涉及第三人二、違約行為的形態(tài)1、預期違約：履行期到來之前，一方無正當理由而表示其在履行期到來后不履行合同（1）明示預期違約 救濟： 等待履行期帶來后，要求對方繼續(xù)履行或承擔違約責任 art108 立即解除合同，并且要求在履行期到來前承擔違約責任 （2）默視預期違約art68/69 （不安履行抗辯權(quán)）具備art68條所列的

43、情況（經(jīng)營狀況惡化、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務，喪失商業(yè)信譽，其他），有確切證據(jù)，對方不愿意提供履約擔保2、實際違約（1）拒絕履行 解除合同/繼續(xù)履行；要求違約金；損害賠償（2）遲延履行 繼續(xù)履行，違約金、損害賠償（3）不適當履行（4）部分履行三、違約責任體系繼續(xù)履行 采取補救措施（修理、更換、重作等）違約責任 賠償損失 違約金 定金罰則1、繼續(xù)履行（1）標的物為特定物的，滅失后可免除繼續(xù)履行責任（2）金錢之債及種類物之債的債務人不履行的，非違約方可要求繼續(xù)履行，但有三種除外情形（合同法第110條）A. 法律上或事實上不能履行B. 債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高C. 債權(quán)人在合理期

44、限內(nèi)未要求履行（3）繼續(xù)履行可與遲延履行違約金并存（合同法第114條第3款）2、采取補救措施A. 方式：修理、更換、重作、退貨、減價等B. 適用于一方瑕疵給付的違約行為C. 可與賠償損失并存例：甲從乙汽車銷售公司買回一輛轎車從事出租，不久發(fā)現(xiàn)發(fā)動機有問題。甲請求乙修理完好后，舉證：一是為修車往返費用300元，二是修理期間耽誤甲少掙收入1000元。問：甲可否要求乙賠償以上兩損失？3、賠償損失（損害賠償金）（1）原則上，損害賠償金屬于補償性，而非懲罰性（民事責任特點所決定）（2）損失構(gòu)成：A. 實際損失（直接損失）：現(xiàn)實財產(chǎn)的減少B. 預期利益的損失（間接損失）：締約時可以預見的履行利益4、違約金

45、：雙方預先約定損害賠償額，以補償性為其基本功能，以懲罰性為例外5、定金罰則A. 概念：合同當事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律和合同的規(guī)定，由一方按照合同標的額的一定比例（20以內(nèi)）預先支付給對方的金錢或者其他替代物。B. 給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金C. 收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金買賣合同出賣人有所有權(quán)或處分權(quán)；不屬于法律禁止或限制轉(zhuǎn)讓之列要點：一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移 二、風險負擔 三、孳息歸屬 四、特殊的買賣合同買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)給買受人，買受人支付價款的合同。轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)是有體物，不包括無體物（知識產(chǎn)權(quán)）和財產(chǎn)權(quán)利（股票、證券）買賣合同是

46、雙務有償合同、諾成性合同、不要式合同（不動產(chǎn)合同要發(fā)生物權(quán)變動效力須經(jīng)過登記）一、買賣合同標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)法律規(guī)定：合同法133、134、135、140條（一）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的基本規(guī)定 1、當事人有特別約定的，從約定2、法律另有規(guī)定的，從規(guī)定3、在所有權(quán)保留買賣中，從其規(guī)則4、除以上三種情形外，一律以交付完成為所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間（二）動產(chǎn)所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移1、交付：將自己占有的物或所有權(quán)憑證移轉(zhuǎn)給他人占有的行為2、交付的類型：1）現(xiàn)實交付：指直接占有的移轉(zhuǎn) A.送貨上門：貨送約定地點并交驗收后B.代辦托運：辦理托運手續(xù)后C.郵寄的：辦理郵寄手續(xù)后D.自提的：出賣人通知的時間（合同約定或合理的時間

47、）2）擬制交付：指交付提取標的物的單證，如倉單、提單，以代替交付標的物本身3）簡易交付：指標的物在訂約以前已為買受人占有，如買賣合同前，當事人之間已經(jīng)有保管、借用等合同，在買賣合同生效時即交付簡易交付：買方已占有動產(chǎn)，買賣合同生效時移轉(zhuǎn)所有權(quán) 甲租住乙的房子，甲乙又簽訂買賣合同占有改定：賣方將出讓所有權(quán)，但是簽訂租賃、借用合同等繼續(xù)占有標的物。租賃或借用合同生效時所有權(quán)移轉(zhuǎn)。 指示交付：動產(chǎn)由第三人占有，賣方將其對該第三人的返還請求權(quán)讓與買方，指示第三人向買方交付。合同生效時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)擬制交付：交付提取標的物的單據(jù)（提單、倉單）合同生效時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)（三）動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的兩種特別情形1、所有權(quán)保留（合同法第134條）在買賣合同中約定買受人支付價金之前保留所有權(quán)的，應認