集美大學(xué)蘇志明國際私法復(fù)習(xí)講義整理

1、18國際私法lls第一章國際私法的調(diào)整對(duì)象（理解）P4國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際民事關(guān)系。什么是國際民事關(guān)系（選擇題）（理解）國際民事關(guān)系，也稱跨國民事商事關(guān)系或含涉外因素的民商關(guān)系。所謂涉外因素是指該民商事關(guān)系的主體、客體至少有一項(xiàng)涉及外國人（包括自然人、法人、國家），外國物或權(quán)利義務(wù)據(jù)從發(fā)生的法律事實(shí)發(fā)生本法域外。此外，根據(jù)“協(xié)議管轄原則”，一國享有司法或仲裁管轄權(quán)的外國民事關(guān)系，也構(gòu)成該國的國際民事關(guān)系。國際私法的規(guī)范范圍（多選、論述）P61、 外國人民事法律地位規(guī)范，他是確定外國人的自然人、法人甚至外國國家和國際組織在內(nèi)國民商事領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范。這類規(guī)范既可以規(guī)定在國內(nèi)法中，也可以

2、規(guī)定在國際條約中，是國際私法產(chǎn)生的一個(gè)前提條件。2、 沖突規(guī)范，又稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是指明某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。3、 國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，就是在國際條約或國際慣例中具體規(guī)定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范。他晚于沖突規(guī)范出現(xiàn)，但在商事領(lǐng)域起著越來越重要的作用。4、 國際民事訴訟程序規(guī)范，是指法院在審理涉外民商事案件時(shí)專門適用的程序規(guī)范，如關(guān)于涉外民商事案件的關(guān)系權(quán)規(guī)范、司法協(xié)助規(guī)范、域外送達(dá)和取證規(guī)范、外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等。5、 國際商事仲裁程序規(guī)范，是指通過仲裁方式解決商事爭議的規(guī)范，如關(guān)于仲裁范圍、仲裁協(xié)議、仲裁員、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序、沖裁裁決、仲裁

3、費(fèi)用等問題的規(guī)范。國際私法的調(diào)整方法（選擇、判斷）P81、 直接調(diào)整的方法：就是在國際條約、國際慣例或國內(nèi)法中通過規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體規(guī)范或程序規(guī)范來調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法。2、 間接調(diào)整的方法：就是通過沖突規(guī)范指引某國實(shí)體法，作為處理某國際民事關(guān)系當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。為何直接調(diào)整和間接調(diào)整是相輔相成的關(guān)系？（課堂筆記）沖突規(guī)范用間接的方式調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系，統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范用直接的方式調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系。國際私法的核心規(guī)范是沖突規(guī)范，所以國際私法的調(diào)整方法主要是間接調(diào)整的方法。要會(huì)區(qū)分屬于哪種法律沖突P131、 空間上的法律沖突1 國際法律沖突：不同國家的法律之間

4、的沖突2 區(qū)際法律沖突：一主權(quán)國家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突2、 時(shí)際法律沖突：一法律體系內(nèi)，同屬一種法律的新法與舊法或前法與后法之間在時(shí)間效力上的沖突3、 人際法律沖突：一國內(nèi)適用于不同民族、種族、部落、階段以及教徒的法律之間的沖突國家民事法律沖突產(chǎn)生的原因（多項(xiàng)、簡答）P141、 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展。2、 法律條件：首先，各國民事法律規(guī)定不同是前提條件；其次，各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位是重要條件；最后，在一定條件下，內(nèi)國承認(rèn)外國民事法律在內(nèi)國的域外效力是直接原因。國際民事法律沖突的解決方法P151、 間接解決方法：沖突法解決方法，通

5、過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范來確定各種國際民事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，并不直接規(guī)定某種國際民事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)。2、 直接解決方法：實(shí)體法解決方法，通過制定國內(nèi)或國際的民事實(shí)體規(guī)范來直接規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，調(diào)整國際民事法律關(guān)系。哪些屬于國際私法的淵源（多選、判斷）P191、 國內(nèi)立法和判例、司法解釋2、 國際條約和國際慣例3、 一些國際私法學(xué)者的著作：英國戴西法律沖突論、戚希爾國際私法、美國斯托里沖突法評(píng)論、比爾美國沖突法重述（第一次）、里斯美國沖突法重述（第二次）我國現(xiàn)行的國際私法立法（熟識(shí)）1、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范2、關(guān)于沖突規(guī)范的立法（法律使用法）3、關(guān)于國際民事訴訟

6、和國際商事仲裁的立法（外交特權(quán)與豁免條例、領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例也屬于國際私法的范疇）國際條約、國際慣例和司法判例在我國的適用及作用（掌握）1、國際條約優(yōu)先原則：1我國締結(jié)或參加2保留條款除外2、國際慣例補(bǔ)缺：法律、條約沒有規(guī)定的可以使用國際慣例3、公共次序保留：適用外國法律或國際慣例，不得違背我國社會(huì)公共利益4、判例不能作為法院處理案件的法律依據(jù)只對(duì)具體案件具有一定的指導(dǎo)作用。 第二章國際私法的發(fā)展歷史（選擇、判斷）P371、 古代和近代萌芽狀態(tài)的國際私法A古代萌芽狀態(tài)的國際私法萬民法B近代萌芽狀態(tài)的國際私法永徽律·名例2、 現(xiàn)代形成中的國際私法A古文明國家的國際私法踏步不前B國際私法

7、在現(xiàn)代資本主義的歐洲形成·國際私法制定法：1756巴伐利亞法典、1794普魯士法典首先規(guī)定了現(xiàn)代沖突規(guī)范；1804法國民法典影響最大；1896德國民法施行法專門專章規(guī)定；·國際私法判例法：14世紀(jì)“法則區(qū)別說”形成1834美國斯托里沖突法評(píng)論1896英國戴西法律沖突論3、 現(xiàn)代和當(dāng)代發(fā)展中的國際私法現(xiàn)代國際私法和當(dāng)代國際私法國私立法模式1、散見式；2、專篇專章式；3、單行式、法典式：世界上第一部單行法規(guī)1869年德國民法施行法，最全面最系統(tǒng)的立法是1989年瑞士聯(lián)邦國際私法各種學(xué)說（簡答）P431意大利法則區(qū)別說·代表人物：巴托魯斯（14世紀(jì)，被稱為是國際私法的鼻

8、祖）1、 主張從法則本身的性質(zhì)入手把“法則”分為“人的法則”、“物的法則”。2、人法：指關(guān)于人的身份關(guān)系和行為能力的法則具有域外效力可適用境外也可適用境內(nèi)3、物法：不具域外的效力具有絕對(duì)的屬地效力僅適用于境內(nèi)的一切物4、提出沖突規(guī)范·評(píng)價(jià)及影響：1、 抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，徹底糾正了絕對(duì)屬地主義的弊端。2、 首次站在雙邊的立場(chǎng)上研究法律的適用問題，使國際私法能真正具有國際性。3、 他所創(chuàng)立的一些基本沖突規(guī)范對(duì)后來國際私法的形成洱海發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，有些規(guī)則至今仍為世界各國采納。4、巴托魯斯完全借助于法則的語法結(jié)構(gòu)來劃分“人法”與“物法”，十分牽強(qiáng)。·

9、;附：法國的法則區(qū)別說1、 杜摩蘭：意思自治原則2、 達(dá)讓特萊：混合法則2荷蘭國際禮讓說國際禮讓說，是17世紀(jì)荷蘭的國際私法學(xué)說。建立基礎(chǔ)：格老秀斯所發(fā)表的戰(zhàn)爭與和平法中提出的“國家主權(quán)”概念。代表人物：優(yōu)利克·胡伯主要觀點(diǎn)：著名的胡伯三原則 1、任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使，且必須約束其臣民，而在境外則無效。 2、凡居住在其境內(nèi)的，包括常住的與臨時(shí)居住的人，都可視為該主權(quán)者的臣民。 3、如果每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)利者也應(yīng)讓它們?cè)趦?nèi)國境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不損害自己及其臣民的權(quán)利或利益。評(píng)價(jià)及影響：1、 胡伯繼承和發(fā)展了達(dá)讓萊特的學(xué)說，但有

10、著實(shí)質(zhì)的不同，胡伯的學(xué)說代表了新興資產(chǎn)階級(jí)的利益，有一定的進(jìn)步意義。2、 胡伯把國家主權(quán)思想引入法則區(qū)別說，把適用外國法的問題放在國家關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來考查，這是適用外國法理論的進(jìn)步。3法律關(guān)系本座說代表人物：薩維尼（19世紀(jì)）1、內(nèi)外國法律平等，法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律關(guān)聯(lián)。2、每一個(gè)法律關(guān)系按其本身的性質(zhì)必定有其本座，只要找出法律關(guān)系的本座在哪個(gè)國家，那么就可直接適用這個(gè)國家的法律，不必在意這個(gè)法律是內(nèi)國法還是外國法。3、把涉外關(guān)系分為人、物、債、行為和程序關(guān)系等并指出與其相聯(lián)系的本座（即連接點(diǎn)）。4、適用時(shí)的例外：國內(nèi)具有絕對(duì)強(qiáng)制力的法律 內(nèi)國不承認(rèn)其存在的外國制度。&

11、#183;評(píng)價(jià)及影響1、 拋棄了延續(xù)了500多年的法則區(qū)別說，開創(chuàng)了一條解決法律沖突、進(jìn)行法律選擇的新路子；2、 平等看待內(nèi)外國法律的價(jià)值；3、 后來的“最密切聯(lián)系”原則從之合理的內(nèi)核中找到理論依據(jù)；4、 大大推動(dòng)了各國私法化進(jìn)程，并且各國的立法大都套用“法律關(guān)系本座說”的理論模式，先規(guī)定法律關(guān)系，然后在確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法；5、 所謂法律關(guān)系的“本座”實(shí)際上把復(fù)雜的法律關(guān)系過于簡單化，不免造成法律適用的僵化性和機(jī)械性。4最密切聯(lián)系說代表人物：里斯 誕生于20世紀(jì)下半葉美國的沖突法革命選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，要綜合分析與該法律有的關(guān)的各種因素，確定一個(gè)地方或國家與案件的事實(shí)和當(dāng)事人有最密切聯(lián)

12、系，就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是現(xiàn)代國際私法理論的重要基石。5既得權(quán)說代表人物是英國國際私法學(xué)家艾伯特·維恩·戴西其理論核心是：法官只負(fù)有適用內(nèi)國法的任務(wù)，既不直接承認(rèn)或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國的判決。法官所作的既不是適用外國法，也不是承認(rèn)外國法在自己國家的效力，而只不過是保護(hù)訴訟當(dāng)事人根據(jù)外國法或外國判決所取得的權(quán)利。6政府利益分析說代表人物：柯里主張根據(jù)國際私法案件所涉國家（或州）政府利益的有無或大小來決定其法律適用7最密切聯(lián)系原則1、 學(xué)說和觀點(diǎn)的影響：德國吉爾克的重力中心說；英國韋斯萊特的最真實(shí)聯(lián)系觀點(diǎn)；莫里斯的自體法說。2、 美

13、國司法判例的影響：1954年奧登訴奧登案；1963年貝科克訴杰克遜案內(nèi)容：在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)要綜合分析該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，確定哪一個(gè)地方或國家與案件的事實(shí)和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。影響和適用：1、 沖突法重述（第二次）的公布標(biāo)志“既得權(quán)”的終結(jié)，“最密切聯(lián)系原則”的誕生。它從一個(gè)較為折衷的角度反映了現(xiàn)代美國的沖突法思想。2、 是英美國際私法的最新發(fā)展，它已廣泛運(yùn)用于契約、侵權(quán)、家庭等法律關(guān)系中，并在世界范圍內(nèi)廣泛流行。3、 這一理論從根本上改寫了法律關(guān)系本座說以來的國際私法信條。第三章沖突規(guī)范的概念 （名解）是指在調(diào)整國際民事關(guān)系時(shí)，指明

14、某一國際民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律來確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范。沖突規(guī)范的特征（簡答）P561、 結(jié)構(gòu)上：沖突規(guī)范由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，而實(shí)體法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成。2、 內(nèi)容上：沖突規(guī)范只指明某一國際民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律，而并不直接規(guī)定國際民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)；而實(shí)體法律規(guī)范則直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)。3、 性質(zhì)上：既非實(shí)體法規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，亦非程序規(guī)范直接規(guī)定訴訟關(guān)系的內(nèi)容或程序規(guī)則，而是技術(shù)性法律規(guī)范，只規(guī)定法律適用規(guī)則的特殊法律規(guī)范。4、 作用上：沖突規(guī)范對(duì)國際民事關(guān)系只起“間接調(diào)整作用”。結(jié)構(gòu)（必考）1、 范圍：又稱“連接對(duì)象”、“制

15、定原因”、“訴訟動(dòng)因”，指沖突規(guī)范所要調(diào)整的國際民事關(guān)系或所要解決的問題部分。2、 系屬：又稱“沖突原則”，指沖突規(guī)范中指明該沖突規(guī)范所調(diào)整的國際民事關(guān)系應(yīng)適用的特定法律的那一部分，系屬中包含這一個(gè)非常重要的部分稱為“連結(jié)點(diǎn)”，是沖突規(guī)范借以確定國際民事關(guān)系應(yīng)該適用什么法律的依據(jù)。（范圍+系屬+連結(jié)點(diǎn)）常見的連結(jié)點(diǎn)（判斷、選擇）P581、 國籍、住所或居所；2、物之所在地；3、行為地；4、當(dāng)事人合意；5、法院地6、最密切聯(lián)系地。（要會(huì)判斷，題目如“以下哪些是法院地的連結(jié)點(diǎn)？” ）沖突規(guī)范種類（判斷、選擇）1、 單邊沖突規(guī)范（針對(duì)特殊）2、 雙邊沖突規(guī)范（面向普遍）3、 重疊適用的沖突規(guī)范4、

16、選擇適用的沖突規(guī)范：A有條件選擇適用，B無條件選擇適用沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢(shì)P62隨著國際民事交往的日益頻繁，特別是第二次世界大戰(zhàn)后，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)的出現(xiàn)，國際民事交往長足發(fā)展，在國際民事關(guān)系中日益多樣化、內(nèi)容日益復(fù)雜化的條件下，只有一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的沖突規(guī)范過于簡單和確定的缺陷逐漸暴露，并暴露出僵化和呆板的弱點(diǎn)，因此國際上逐漸形成了一種對(duì)沖突規(guī)范進(jìn)行軟化處理的潮流。沖突規(guī)范軟化處理的方式1、 采用靈活開放或復(fù)數(shù)可以選擇的連結(jié)點(diǎn)2、 對(duì)同類法律關(guān)系細(xì)分并分別制定沖突規(guī)范3、對(duì)同一法律關(guān)系不同方面分別制定沖突規(guī)范系屬公式P65在長期的國際私法實(shí)踐中，有些雙邊沖突規(guī)范的系屬，因具有普遍、穩(wěn)定和典型的

17、性質(zhì)，而被逐漸固定和保留下來，成為“系屬公式”。常見的系屬公式（選擇）1屬人法，2物之所在地法，3行為地法，4當(dāng)事人所選擇的法律（當(dāng)事人意思自治），5法院地法，6國旗國法，7最密切聯(lián)系地法。準(zhǔn)據(jù)法的概念準(zhǔn)據(jù)法是國際私法所持有的概念，是指被沖突規(guī)范援引的，用來確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人之間具體權(quán)利、義務(wù)的某國（特定國家）的實(shí)體法。準(zhǔn)據(jù)法的特征1、 準(zhǔn)據(jù)法必須是由沖突規(guī)范援引的某國實(shí)體法；2、 準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠具體確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人間權(quán)利、義務(wù)的某國的實(shí)體法；3、 準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分，必須結(jié)合具體的事實(shí)才能確定；4、 準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項(xiàng)具體的“法”。解決

18、準(zhǔn)據(jù)法確定中的幾個(gè)特殊問題P691、 區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：（1） 法院直接依據(jù)沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)來確定準(zhǔn)據(jù)法（2） 依照該國的區(qū)際沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法（3） 按解決國際法律沖突的原則（4） 如果沖突規(guī)范中系屬為“本國法”，以當(dāng)事人的住所地、居住地或所屬地法代替2、 時(shí)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：（1） 法院地的沖突規(guī)范在國際民事關(guān)系確立后發(fā)生變更，按法律不溯及既往和新法優(yōu)于舊法原則（2） 法院地沖突規(guī)范所指定的準(zhǔn)據(jù)法改變，有爭議（3） 連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變，從有利于公正、合理解決案件的角度出發(fā)分別采取可變?cè)瓌t和不變?cè)瓌t。3、 人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：依照最密切聯(lián)系原則4、 先決問題及其準(zhǔn)據(jù)

19、法確定先決問題P711概念：是指為解決國際民事關(guān)系的主要問題，而必須要先行解決的附帶問題。2具備條件：（1）主要問題的解決依賴于先決問題的解決，（2）先決問題對(duì)主要問題來說具有相對(duì)獨(dú)立性，一個(gè)案件中可作為一項(xiàng)爭議向法院提出，并且該先決問題自身有沖突規(guī)范可援引。第四章識(shí)別的概念（名解）又稱定性或分類，是指法院在適用沖突規(guī)范的過程中，根據(jù)一個(gè)特定的法律概念，對(duì)有關(guān)的人、物、行為構(gòu)成的事實(shí)進(jìn)行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱和給予它以法律人的地位、分類與定性，以便具體確定應(yīng)予適用的沖突規(guī)范及其所援引的某國實(shí)體法，并對(duì)有關(guān)的沖突規(guī)范進(jìn)行解釋和認(rèn)識(shí)活動(dòng)過程。識(shí)別產(chǎn)生的原因P77（簡答、案例）1、

20、不同國家對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。2、不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中。3、不同國家對(duì)同一沖突規(guī)范中相同用語的連結(jié)點(diǎn)賦予不同的含義。4、由于社會(huì)制度和歷史文化傳統(tǒng)不同，一些國家所具有的法律概念，是其他一些國家所沒有的。反致、轉(zhuǎn)致、間接轉(zhuǎn)致的概念（名解）P83反致：狹義的反致，又稱“一級(jí)反致”，是指當(dāng)甲國法院在審理某個(gè)國際民事案件時(shí)，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，應(yīng)適用乙國，但根據(jù)乙國法中的沖突規(guī)范，這個(gè)國際民事案件應(yīng)適用甲國法，最后，甲國法院按照內(nèi)國實(shí)體法處理這個(gè)案件的法律過程。轉(zhuǎn)致：又稱“二級(jí)反致”，是指當(dāng)甲國法院在處理某國際民事案件時(shí)，根

21、據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的援引，應(yīng)適用乙國法，但乙國法中的沖突規(guī)范規(guī)定，這個(gè)案件應(yīng)適用丙國法（第三國法），最后甲國法院按照丙國實(shí)體法處理這個(gè)案件的法律適用過程。間接轉(zhuǎn)致：又稱“大反致”，是指當(dāng)甲國法院在處理某個(gè)國際民事案件時(shí)，根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的援引，應(yīng)適用乙國法，但乙國法中的沖突規(guī)范規(guī)定，該案件應(yīng)該適用丙國法，而丙國法中的沖突規(guī)范卻指向適用甲國法，據(jù)此，甲國法院適用內(nèi)國的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法處理這個(gè)案件的法律適用過程。產(chǎn)生反致的原因（多選、簡答）1、 主觀原因，即前提條件：審理涉外案件的法院認(rèn)為，它的沖突規(guī)范指向的是某外國法的全部，既包括該國的實(shí)體法，又包括該國的沖突法，這是反致產(chǎn)生的主觀條件。2、 客觀原

22、因，即根本條件：相關(guān)國家針對(duì)同一國際民事關(guān)系或同一法律問題所制定的沖突規(guī)則內(nèi)容不一致，彼此存在沖突，也就是說，不同國家就同一國際民事關(guān)系或法律問題制定的沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)不同，或在連結(jié)點(diǎn)表面相同的情況下，各自對(duì)連結(jié)點(diǎn)有不同的理解，是導(dǎo)致反致產(chǎn)生的客觀原因。法律規(guī)避概念（名解）是指國際民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，為了逃避本來應(yīng)該適用于他們之間民事關(guān)系的實(shí)體法，通過故意制造條件，改變沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)，而適用了對(duì)其有利的另一國實(shí)體法的行為。構(gòu)成要件（選擇、簡答）1、 行為的主體是國際民事關(guān)系的當(dāng)事人2、 當(dāng)事人在主觀上存在故意3、 規(guī)避的對(duì)象是本應(yīng)適用的法律中的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而不是任意性規(guī)范。4、 從

23、行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為制造或改變連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到規(guī)避法律的目的。5、 從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人達(dá)到了適用對(duì)自己有利的法律的目的。外國法的性質(zhì)（判斷、選擇）1、 事實(shí)說：認(rèn)為通過本國沖突規(guī)范的指引而適用的外國法相對(duì)于內(nèi)國法而言，只是一個(gè)單純的事實(shí)，而非法律。2、 法律說：認(rèn)為一國依本國沖突規(guī)范而適用的外國法，具有法律的性質(zhì)，就是法律。3、 折中說：主張外國法既非單純的事實(shí)，也非純粹的法律，而是根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的指引而適用的外國法。外國法查明的方法（選擇）1、 當(dāng)事人舉證證明外國法的內(nèi)容2、 法官依職權(quán)查明外國法的內(nèi)容3、 法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)解決無法查明（判斷、選擇、簡答）1、

24、適用法院地法即內(nèi)國法2、 駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯請(qǐng)求3、 適用同本應(yīng)適用的外國法相近或類似的法律4、 適用最密切聯(lián)系的國家的法律5、 適用一般法律原則錯(cuò)誤補(bǔ)救方法（判斷）1、 適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤：在實(shí)踐中，允許當(dāng)事人上訴以糾正這種錯(cuò)誤。2、 適用外國法的錯(cuò)誤：兩種不同主張（1）不允許當(dāng)事人上訴，（2）允許當(dāng)事人上訴我國外國法查明誰來查、怎么查P98涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民政府、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。當(dāng)事人對(duì)查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。公共秩序的保留的概念是指一國法院依其所

25、屬國的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因該外國法的適用會(huì)與法院地過的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序的含義沒有明確定義，是一個(gè)富有彈性的政治法律概念，不同時(shí)期不同解釋：（1）保證社會(huì)平衡的法律的總和，由法官自由裁量而定；（2）善良風(fēng)俗和道德；（3）英國的公共政策就是英國司法的基本觀念、英國的道德觀念、聯(lián)合王國對(duì)外正常關(guān)系和利益以及英國的個(gè)性解放與行動(dòng)自由的觀念；（4）公共秩序就是一國政治與法律的基本原則或基礎(chǔ)。適用條件2個(gè)學(xué)說3個(gè)觀點(diǎn)（選擇、判斷）P1011、 主觀說：法院依所屬國的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法時(shí)，如果該外國法的規(guī)定本身與法院

26、地國的公共秩序相抵觸，即可排除外國法的適用，而不問具體案件適用該外國法的結(jié)果如何。2、 客觀說：（1）聯(lián)系說：外國法是否應(yīng)被排除適用，除了該外國法違背公共秩序外，還必須看個(gè)案與法院地國的聯(lián)系如何。（2）結(jié)果說：在援用公共秩序保留時(shí)，應(yīng)區(qū)分是外國法的內(nèi)容違反法院地國的公共秩序，還是外國法適用的結(jié)果違反法院地國的公共秩序。立法方式作用（簡答）積極肯定和消極否定1、 間接限制的立法方式：不直接規(guī)定在什么情況下排除適用國外法，只規(guī)定某些國內(nèi)法規(guī)則為絕對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范，必須直接適用，從而間接地排除了外國法適用的可能性。2、 直接限制的立法方式：直接規(guī)定違背內(nèi)國公共秩序的外國法不予適用。3、 合并限制的立法方

27、式：在同一法典中同時(shí)采用直接限制和間接限制兩種立法方式。第五章自然人國籍的確定之積極沖突的解決（簡答）1、 當(dāng)事人具有兩個(gè)國籍中有一個(gè)是本國國籍的，通行做法是承認(rèn)本國國籍。2、 當(dāng)事人所具有的國籍均為外國國籍，而無本國國籍時(shí)，當(dāng)事人國籍的確定，國際上做法不一致：（1）以最后取得的國籍為其國籍；（2）以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為準(zhǔn)；（3）由法院決定。中國怎么解決P1091、 不承認(rèn)中國人具有雙重國籍2、 有雙重或多重國籍的外國人，以其住所或與其有最密切聯(lián)系的國家的國籍為準(zhǔn)3、 對(duì)于無國籍人，4、 自然人具有兩個(gè)以上國籍的適用有經(jīng)常居所的自然人住所的概念P101住所沖突解決（選）1積極沖突

28、解決：（1）以當(dāng)事人的意思確定其住所，（2）主張依法院地確定當(dāng)事人的住所，（3）依法律關(guān)系的性質(zhì)解決當(dāng)事人的住所沖突，（3）以國內(nèi)，若均住國外最密切聯(lián)系或最后取得的住所。2消極沖突解決：居所代替住所，無居所的以現(xiàn)在地為居所法人國籍的確定1、 以法人設(shè)立地或注冊(cè)地成立地為標(biāo)注，即注冊(cè)成立地主義2、 以法人的資本來源地為標(biāo)志，即資本控制主義3、 以法人住所地為標(biāo)志，區(qū)分為：（1）以管理中心地為標(biāo)志，（2）以主要營業(yè)所所在地為標(biāo)志。我國如何確定（選擇、判斷）外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定國家作為國際私法主體的特殊性1、國家作為主權(quán)者，根據(jù)國際法和國際慣例

29、，享有豁免權(quán)2、國家作為國際民事關(guān)系的主體也具有民事能力，即具有民事權(quán)利能力和民事行為能力3、國家以其國庫的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任4、國家以自己的名義參與對(duì)外民事交往時(shí)，其行為是由其授權(quán)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人來實(shí)施的國際組織作為國際私法主體的特點(diǎn)P1231、國際組織具有民事能力，但其權(quán)利能力和行為能力是收到限制的2、國際組織以自己的名義參加國際民事交往活動(dòng)3、國際組織以自身的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)責(zé)任與其各成員之間沒有連帶關(guān)系4、政府間國際組織為了履行職能的需要，享有一定的特權(quán)和豁免第六章國民待遇（名詞解釋）是指一國根據(jù)條約或者法律，在一定范圍內(nèi)，給予在本國境內(nèi)的外國自然人、法人和商船與本國自然人、法人

30、和商船同等待遇的制度。最惠國待遇（名詞解釋）是指締約國之間，一國已經(jīng)或者即將給予任何第三國的優(yōu)惠與權(quán)利，也同樣給予締約國對(duì)方即第二國。普遍優(yōu)惠待遇（名詞解釋）是指發(fā)達(dá)國家從發(fā)展中國家進(jìn)口工業(yè)制成品或半成品時(shí)，給予其減稅或免稅的優(yōu)惠，而不要求發(fā)展中國家實(shí)行對(duì)等的措施。其特點(diǎn)是普遍的、非互惠的、只限于關(guān)稅的臨時(shí)措施，也稱“普惠稅制”或“普稅制”。第九章物權(quán)關(guān)系的法律沖突1所有權(quán)主體，2物權(quán)的客體，3物權(quán)的種類與內(nèi)容，4物權(quán)的取得與變動(dòng)規(guī)則，5物權(quán)的保護(hù)方法物之所在地法的適用范圍1、 以物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍2、 以物之所在地法決定動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別3、 以物之所在地法決定物權(quán)的內(nèi)容和種類4

31、、 以物之所在地法決定物權(quán)的保護(hù)方法物之所在地法的例外1、 關(guān)于運(yùn)輸途中的貨物的物權(quán)2、 關(guān)于船舶和飛行器的物權(quán)3、 關(guān)于外國法人主體終止時(shí)的財(cái)產(chǎn)清算4、 關(guān)于國家豁免財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)第十一章合同的法律適用的理論發(fā)展1、 主觀論和客觀論如何確定準(zhǔn)據(jù)法主觀論認(rèn)為，當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)，則當(dāng)然有權(quán)選擇適用于他們之間的合同的法律?？陀^論認(rèn)為，合同的有效成立和效力是與一定的客觀標(biāo)志相聯(lián)系的，因而合同應(yīng)適用何國法律不能根據(jù)當(dāng)事人自己的選擇，應(yīng)根據(jù)合同與一國或哪幾種因素有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定。2、 單一論和分割論準(zhǔn)據(jù)法適用范圍單一論認(rèn)為，一項(xiàng)合同無論從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)還是從法律觀點(diǎn)

32、看，都應(yīng)是一個(gè)整體，因而其履行、解釋、解除都應(yīng)該只由一種法律支配。分割論認(rèn)為，合同當(dāng)事人的行為能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律調(diào)整。合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法（多選）2081、 當(dāng)事人年意思自治原則2、 客觀標(biāo)志原則3、 最密切聯(lián)系原則4、 合同自體法客觀標(biāo)志原則（多選）2121、 合同締結(jié)地2、 合同履行地3、 法院地（仲裁地）4、 當(dāng)事人國籍5、 債務(wù)人住所地6、 不動(dòng)產(chǎn)所在地侵權(quán)/合同之債（案例）第十七章國際民訴的特點(diǎn)（課堂筆記）1、 包含有國際因素的訴訟2、 國際民事訴訟程序中的問題一般適用法院地法解決3、 調(diào)整國際民事訴訟的程序法既包括一國法院專門處理國際民

33、事案件的特殊程序規(guī)范，也包括審理國內(nèi)民事案件所適用的一般程序規(guī)范?；驹瓌t（多選、簡答）1、 司法主權(quán)原則2、 國民待遇原則3、 平等互惠原則4、 遵守國際條約和尊重國際慣例原則當(dāng)事人權(quán)利能力、行為能力的法規(guī)訴訟費(fèi)用擔(dān)保是指外國人或在內(nèi)國未設(shè)有住所的人在內(nèi)國法院提起民事訴訟時(shí)，應(yīng)被告的請(qǐng)求或依內(nèi)國法律的規(guī)定，由內(nèi)國法院責(zé)令原告提供的擔(dān)保。其目的在于防止原告濫用其訴訟權(quán)利，或防止其敗訴后不支付訴訟費(fèi)用。訴訟代理制度：領(lǐng)事代理（簡答）是指訴訟代理人基于訴訟當(dāng)事人或其法定代理人的授權(quán)，以當(dāng)事人的名義代為實(shí)施訴訟行為的一種制度。法國德國：律師訴訟主義英國美國：當(dāng)事人訴訟主義領(lǐng)事代理制度：是指一國的領(lǐng)事可以根據(jù)有關(guān)國家的訴訟立法和有關(guān)國際條約的規(guī)定在其職權(quán)范圍內(nèi)，在駐在國的有關(guān)法院代表派遣國國民或法人參與有關(guān)的訴訟，以保護(hù)派遣國國民或法人在駐在國的合法權(quán)益。領(lǐng)事代理和律師代理的區(qū)別：1前者基于領(lǐng)事官員的職務(wù)，后者基于委托代理合同；2前者具有臨時(shí)性，以當(dāng)事人委托了訴訟代理人或自己參加了訴訟為終止；后者的代理終結(jié)以完成委托事項(xiàng)為前提。國際民事管轄權(quán)是指一國法院根據(jù)本國締約或參加的國際條約和國內(nèi)法的規(guī)定，對(duì)特定的國際民事案件行使審判的權(quán)限。國際民事管轄權(quán)的意義（簡答）P329首先，國際民事管轄權(quán)是國家主權(quán)在國際民事訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)；其次，